Droit International Privé

Traditionnellement : 4 blocs :

· La nationalité : chaque Etat est souverain pour accorder sa nationalité à une personne physique. Il y a donc un droit de la nationalité propre à chaque Etat. Ce bloc ne sera pas abordé dans ce cours.

· La condition des étrangers : statut juridique accordé au personnes qui n'ont pas la nationalité française. Conditions d'entrée sur le territoire, accès à l'emploi. Ce bloc ne sera pas abordé dans ce cours.

· Les conflits de lois : . Ce bloc sera abordé dans ce cours.

· Les conflits de juridictions : Ce bloc sera abordé dans ce cours.


Bibliographie :
    M. Audit, Economica (1998)
    M. Lousoiane, Dalloz (1998)
    M. Meyer, Domat (1998)



Introduction :

L'objet du Droit International Privé

la compétence des tribunaux en cas de litige international. Si les tribunaux français sont compétents dans leur ensemble, lequel en particulier ? Quelle loi est applicable ? Peut-on se prévaloir en France d'un jugement étranger ?
Relations individuelles qui présentent des liens avec plusieurs système juridique nationaux. La loi du juge saisi, c'est la loi du for.

Distinction Droit international privé / public.

le DIp ne s'intéresse qu'aux relations individuelles alors que le DIP ne s'intéresse qu'aux Etats. Le DIp est un droit national alors que le DIP est international. Interférences éventuelles : dans le domaine qui nous intéresse, elles sont rarissimes. En principe, liberté pour chaque Etat de définir l'application de ses lois dans l'espace. Mais il y a des domaines dans lesquels les Etats ont des compétences exclusives : la nationalité, les conditions d'accès et de séjour sur son territoire, chaque Etat est exclusivement compétent pour organiser des mesures de contrainte sur les biens et de coercition de personnes sur son territoire. L'art. 14 du Code civil a une limite : on ne peut demander à un tribunal français d'enjoindre des institutions étrangères. Les Etats peuvent cependant collaborer, il faudra alors une convention internationale. Chaque Etat est souverain dans l'établissement de ses organisations et dans la définition de leurs compétences. Cela touche donc le droit constitutionnel et le droit administratif. Cela touche également un Etat en vue de la réalisation de fins qui lui sont propres : pénal, fiscal. Le principe est la compétence exclusive de la loi du for. Dans ces domaines, il ne peut pas y avoir de conflit de lois. Chaque loi a son propre domaine d'application. Il peut cependant y avoir des situations de cumul. Pour éviter ces situations, il y a bien sur des conventions internationales.

La notion de conflit de loi.

Il y a conflit de loi au sens du DIp quand au moins deux lois devant des systèmes juridiques différents ont vocation à régir une même situation juridique individuelle et ce quelque soit le contenu de ces lois. Ex : divorce de deux italiens résidant en France. La loi  française et italienne peuvent s'appliquer ® conflit de lois. Pour trancher la question de ce choix ont fait intervenir une règle de choix, la règle de conflit de lois. En droit français (art. 310 du Code civil), le droit français est applicable.
L'approche américaine est beaucoup plus pragmatique. Ils cherchent à voir s'il y a véritablement un conflit de loi et privilégient la loi qui a le plus d'intérêt à s'appliquer.
Le conflit de loi ne survient que dans une situation internationale qui s'oppose à une situation interne, ie quand tous les éléments de faits sont situés dans le même système juridique. Cette distinction est primordiale en droit contractuel. L'application du principe d'autonomie n'est valable que si le contrat a un caractère international. Il faut  donc un élément d'extranéité. Entre le conflit interne et international, il existe des conflits de loi interne. Il survient dans les systèmes plurilégislatifs (en fonction des personnes ou du lieu). Au niveau international, on peut avoir à résoudre un conflit interne et international. S'il  s'agit d'un conflit inter territorial, on fait jouer la règle de conflit pour résoudre les deux conflit (exemple : règle territoriale). En de conflit inter personnel, il faut coordonner la  règle de conflit international avec la règle de conflit interne.

La notion de conflit de juridiction

notion plus hétérogène. Cela recouvre la détermination de la compétence judiciaire des tribunaux, de la procédure applicable, la prise en considération des procédures étrangères, des effets en France des jugements étrangers, de l'influence de deux procédure pendantes, une en France et l'autre à l'étranger. Il peut y avoir des juridictions du for ou des juridictions étrangères. Le choix est parfois laissé au seul plaideur. Les conventions internationales peuvent laisser des options au plaideur. Inconvénient, cela peut accorder un avantage au demandeur.

Dans les pays continentaux, principe de l'indépendance des compétences législatives et judiciaire. Ce principe est beaucoup moins nette en droit Anglais. En droit anglais, liaison entre la compétence judiciaire internationale et la compétence législative soit on subordonne la compétence judiciaire à la compétence législative, soit l'inverse. En droit français, distinction entre compétence législative et judiciaire. Les juges français ont donc la possibilité d'appliquer une loi étrangère. Cela permet la stabilité des relations juridique et l'harmonie internationale des solutions. De plus, les règles qui président au choix de la loi applicables et les règles qui fixent les compétences judiciaires. Pour les dernières, commodité et simplicité pour le plaideur et pour le juge. On tient compte du lieu des biens à saisir, de la location des moyens de preuve, de la commodité pour le défendeur, la difficulté d'accès à la langue. Concernant les critères de choix de la loi applicable, ils repose sur une idée permanence du statut des personnes, l'idée d'intégration (on privilégie alors le critère du domicile), objectif qui assure la prévisibilité des solutions (principe d'autonomie contractuelle). Dans certaines hypothèses, les critères peuvent coïncider. Il existe des exceptions doctrinales. Par exemple, la convention de La Haye de 1961 qui porte sur la protection des mineurs qui établit un lien entre la compétence législative et judiciaire. Le juge compétent est celui de la résidence habituelle de l'enfant. La convention stipule que le juge agira conformément à sa loi du for. Ce lien a été voulu par les auteurs. Ils voulaient éviter les tutelles à distance.

La formation historique du Droit International Privé.

Naissance du DIp au XII siècle en Italie et au sud de la France.
A Rome, application du droit romain pour les litiges impliquant des romains, mais application du droit pérégrin pour les pérégrins. Pour les litiges mixtes, on appliquait le jus gentium. A la chute de l'empire romain, le système est celui de coutumes amenées par les peuples barbares, coutumes ayant une assise territoriale. Ce qui met en relief l'opposition entre le personnalité des loi et le système de la territorialité.

L'école italo-française.

Au XII siècle, renaissance du droit romain, l'école italo-française qui a pour origine le travail des glossateurs et les post glossateurs. Accurse a découvert dans le corpus juris civilis un passage commençant par « nous voulons que tous les peuples soumis « cette formule justifiait l'obligation de la religion Chrétienne. Les glossateurs y ont vu un limitation de l'application de la loi aux sujets de l'empire. Il faut donc limiter l'application de la loi à certain facteurs. La loi du juge saisi n'est obligatoirement celle qui sera appliquée. Avec le développement des échanges commerciaux entre l'Italie et le sud de la France, il a fallut élaborer un système qui dépasse la territorialité des coutumes. On a alors élaborer la théorie des statuts (Bartole 1313-1357). Il faut classer les lois en différentes catégories, celles qui concernent les personnes, la propriété, les contrats, ainsi qu'une distinction entre procédure et substance. Pour chaque catégorie on cherche la loi la plus adaptée. Pour les personnes, on applique la loi personnelle. Pour les choses, on applique la loi locale. Reproche : caractère casuistique avec un risque d'incertitude. Cette doctrine est passé en France. Dumoulin (1500-1566) avocat au parlement de Paris. Il ajouta la catégorie des contrats. Les contractants peuvent choisir la loi qui leurs sera applicable.

L'école française et hollandaise au XVI et XVII poursuivi par l'école anglaise au XIX.

l'école française a eu des problèmes à s'imposer dans le Nord à cause de la territorialité de la coutume. C'est dans ce contexte qu'est naît la doctrine de Dargendré (1515-1590) : il voulait favoriser la coutume de Bretagne en Bretagne. Il défendait donc l'idée de la territorialité de la coutume sauf celles qui concernent la conditions et la qualité des personnes qui sont personnelles. Il y entre ces deux statuts un statut mixte qui concerne à la fois les personnes et les choses :la capacité de tester par rapport à un bien. La justification de ce principe, c'est l'idée de la souveraineté, les règles de droit en vigueur dans un pays sont faites pour y être appliquée. Il faut néanmoins définir les critères d'application. Il n'y a pas de problème pour les meubles et les immeubles. Pour les personnes, il s'agit du domicile.
Dans l'école italienne, il n'y a aucun a priori quant au rattachement. C'est une conception universaliste du Dip. La doctrine de Dargendré à une approche politique. Il s'oppose à l'application extra territoriale de coutumes différentes.
Cette doctrine s'est étendue en Flandre et en Hollande pour les mêmes raisons politiques. Paul Vot (1619-1679) et son fils (1647-1714) : pour eux le principe de territorialité est accompagné d'un principe de comitas pour justifier l'application extra territoriale de la loi personnelle. Comitas est généralement traduit par « courtoisie ». Mais cette traduction laisse entendre que l'application extra territoriale est facultative. Il faut en fait l'opposer à necessitas. La comitas, c'est ce qui rend applicable la loi étrangère pour des raisons d'opportunité. C'est facultatif pour les Etats, mais quand l'Etat a considéré qu'il était opportun de recevoir des lois étrangères, cela devient obligatoire pour le juge et il doit appliquer la loi en application des règles de conflit.
Cette doctrine s'est étendue au XIX siècle aux Etats Unis par Story et Dicey. Le comitas s'est transformée en comity, mais c'est la même notion. Dicey à ajouter la notion de respect des droits acquis. Elle concilie le principe de souveraineté territoriale et l'application du droit étranger. On considère opportun de reconnaître les droits acquis à l'étranger en application des droits étrangers. Mais reconnaître un droit acquis, c'est reconnaître le droit étranger.
Le moyen de résoudre ce problème est de considérer que le droit étranger est appliqué par ce que l'on prend en considération le droit étranger comme base logique de raisonnement. On prend ainsi en compte le contenu intellectuel de la loi en vertu de la règle du for. C'est la règle du for qui est obligatoire mais elle permet de prendre en compte le contenu de la loi étrangère.
Les américains suivent une approchent téléologique (recherche du but des règles). Les règles de conflit dont les critères prennent en compte les intérêts des politique juridiques du for, des politiques juridiques des Etats étrangers, mais également la considération des intérêts privés, des considérations liées à un souci de conformité des résultats. La doctrine américaine s'est petit à petit affranchi des règles de conflit pour finalement recherché la meilleur solution au cas d'espèce.
En Angleterre, on est resté très attaché à la règle de conflit. Ils ont dégagé des principes généraux qui ont permis la formation de règles de conflit. Mais ils sont  restés très attachés au principe de territorialité.

A la veille du Code Civil, les rédacteurs du Code Civil ont refusé de prendre partie. D'où le caractère exceptionnelle des règles de DIp dans le Code Civil. En effet, seul l'article 3 concerne le Dip. « Les lois de police obligent tout ceux qui habitent le territoire » ® idée du territoire en fonction du territoire. La jurisprudence a rattaché toutes les situations délictuelle au lieu de survenance du délit. « les immeubles situés en France, mêmes ceux possédés par des étrangers sont régis par le droit français ». C'est le statut réel. « les lois concernant l'Eta et la capacité des personnes régissent les français, même résidant dans des pays étrangers ». C'est le statut personnel. Concernant les actes juridiques, aucune solution. Mais cette article a eu une influence en Europe. Mais le principal apport vient de la jurisprudence et de la doctrine.

Les grands courant du Droit International Privé moderne.

la diffusion du Code Civil, l'unification de l'Italie et de l'Allemagne. Le courant universaliste est représenté en Allemagne par Savigny. Il défend l'idée que derrière la diversité des systèmes juridiques nationaux il y a une communauté juridique, une certaine équivalence des institutions et un certain équilibre entre ces institutions. C'est sur cette idée qu'il faut établir le DIp pour expliquer l'uniformisation des solutions. Il faut rechercher pour chaque rapport juridique donné sa localisation dans l'espace. On va rechercher le siège du rapport de droit en fonction de sa nature. La méthode est analytique. On retrouve la méthode du droit romain. Chaque rapport juridique est relié à un ordre juridique donné au moyen d'un facteur de rattachement. Savigny justifie les choix de critères de localisation par le choix de localisation. L'explication est convaincante pour le contrat. Mais pour les immeubles, l'explication est plus artificielle. Cette méthode est cependant à l'origine de la règle de conflit.  C'est une méthode qui est valable pour n'importe quel système juridique.
Mancini poursuit un but politique (unification italienne) et le concept de nationalité permet la diffusion du droit national. Pour lui, la nationalité permet de se soumettre aux lois de l'Etat. La souveraineté d'un Etat n'est pas que territoriale, elle est aussi personnelle. Cette conception qui favorise l'application personnelle convenait à l'Italie qui connaissait un fort taux d'immigration. Le principe, c'est l'application personnaliste de la loi, l'exception, c'est l'application territorialiste de la loi.
En France, l'influence de Savigny et de Mancini a été grande. Pourtant, en France, influence du courant particulariste. Doctrine élaborée après la WWI. Bartin a considéré que le droit du for c'est le système de référence. Le DIp n'est qu'un prolongement des autres branches du droit étatique. Le DIp est donc un droit national. Cette conception a souligné les liens qui unissent les solutions du DIp avec les conceptions du droit du for. Niboyer est attaché au principe de territorialité dans une optique nationaliste. Il faut favoriser l'application du droit français pour mieux intégrer les immigrés.
Cela ne correspond plus aux idées de la seconde partie du XX siècle. La conception privatiste. Il fallait totalement abandonné l'idée d'un conflit de souveraineté. Le DIp vise à régler une situation individuelle de droit privé. Il faut trouver la solution la plus harmonieuse. Batifolle en France, et Ago en Italie. Il abandonne la conception dogmatique quant au choix du rattachement. On recherche le règlement le plus satisfaisant au regard des objectifs du DIp : coordination et harmonisation des systèmes juridiques tout en conservant la cohésion des institutions juridiques du for. On accepte ainsi la réception des règles et des décisions étrangères pour parvenir à cette harmonie internationale des solutions. La limite est la cohésion juridique des institutions du for. C'est le fondement de l'exception d'ordre public. Troisième impératif : le respect des attentes légitimes des parties. Cette évolution débouche aujourd'hui sur un pluralisme des méthodes, et sur la flexibilité pour écarter une solution inadaptée. Cette flexibilité peut déboucher sur une certaine incertitude juridique.

Les codifications européennes.

La France fait figure n'exception car absence de codification du DIp. La loi de 72 en matière de filiation a introduit quelques règles de conflit (311.14 à 311.17). La loi de 75 a réformé le divorce et a introduit l'art. 310 du Code civil. Cet article suit une logique unilatéraliste. Le DIp en France est essentiellement jurisprudentiel. La doctrine joue aussi un rôle fondamental. Mais les textes se développent par l'intermédiaire des conventions internationales. Il n'y a pas eu en France de codification par crainte de figer des solutions qui jusqu'à présent ont su évoluer. D'autre part, vu l'essor des conventions internationales, la codification n'est plus réellement nécessaire.
En Allemagne, codification en 86, maintien du bilatéralisme, généralisation des solutions conventionnelles.
En Suisse, codification en 87, inspiré des solutions étrangères et du droit conventionnel.

L'internationalisation des sources du DIp contemporain.

C'est un phénomène qui s'est accéléré avec l'intégration du droit communautaire ainsi que l'influence de certaines OI.

la typologie des conventions internationales.

Ces conventions sont élaborées le plus souvent dans le cadre d'OI. La CNUDSI est a l'origine de la convention de Viennes de 1980 (commerce international) et de deux convention d'Ottawa de 1988 (affacturage et crédit bail). Dans le cadre européen, deux conventions : celle de Bruxelles de 1968 et ses suites et la convention de Lugano. La convention, de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. A l'origine, le traité de Rome de 57 envisageait des traités postérieur pour créer un espace judiciaire européen pour faciliter la libre circulation. C'est l'art. 220 qui a permis la mise en place de ces instruments conventionnels qui facilitaient l'efficacité relative des décision étrangères. L'art. 4 du traité de Maastricht étend cette harmonisation dans le domaine de la justice et des affaires intérieures. La communauté n'est pas partie à ses conventions. Aujourd'hui, avec le traité d'Amsterdam, la coopération judiciaire en matière civile a été transféré du troisième pilier au premier pilier (compétence de la communauté). Ce sont maintenant des actes communautaires qui peuvent être élaborés : conditions d'entrée en vigueur beaucoup plus rapide. L'extension de la compétence communautaire ne concerne pas que les aspects de coopération judiciaire, mais l'ensemble du DIp. Des directives ont été adoptées concernant les contrats des consommation, de travail, concernant la propriété intellectuelle, responsabilité du fait des produits défectueux. Il peut y avoir des conflits entre les conventions internationales et ces instruments communautaires couvrant des domaines du DIp. Dans ce cas on donne priorité au droit communautaire.

Typologie qui repose sur le contenu des convention. Tout d'abord, les convention en matière de conflit de lois. Deux méthodes : unifier les règles de conflit ou unifier les règles matérielles.

Les conventions unifiant les règles de conflit : c'est  l'objet de plusieurs conventions de La Haye. Cette organisation travaille sur l'unification progressive du DIp. Elle a élaboré des conventions dans le domaine familial (mariage, capacité, régimes matrimoniaux, succession, adoption) dans le domaine économique, vente internationale de biens mobiliers. La convention de Viennes de 81 est devenu en DIp français le droit matériel applicable au ventes internationales de marchandises. De même que les conventions d'Ottawa unifient le droit matériel.

Les conventions en matière de procédure. Beaucoup de conventions de La Haye s'y intéressent : signification d'actes judiciaire ou extra judiciaire (65), sur les preuves (70) et l'accès international à la justice (80). Pour mettre en place une coopération judiciaire entre les autorités judiciaires des Etats contractants. De même, il faut rappeler les conventions sur l'application des décisions étrangères et l'effet des jugements étrangers. Les américains ont saisi la conférence de La Haye pour l'élaboration du convention mondiale sur l'effet des jugements étrangers. A l'origine, cette idée paraissait utopique, mais il y a aujourd'hui un projet. Ce projet a été très difficile à élaborer. Les règles de compétence internationale sont dures à mettre en œuvre étant donné les différences entre les juridictions européennes et les juridictions américaines.

Le régime juridique des traités :

Il faut distinguer la signature de la ratification. Suit ensuite la publication au JO qui permet l'entrée en vigueur du traité. Mais parfois, délai entre la publication et l'entrée en vigueur quand l'entrée en vigueur est subordonnée à un certain nombre de ratifications. Il faut également vérifié la compétence matérielle et géographique de la convention. Problème de l'interprétation de l'art. 55 de la constitution : principe de supériorité du traité sur la loi à condition de sa publication et de la réciprocité. Concernant la primauté du traité, que faire en cas de loi contraire et postérieure au traité. Jusqu'à l'arrêt Nicolo (89), la jurisprudence administrative refusait de faire prévaloir le traité sur la loi postérieure contraire, même pour les normes communautaires : il n'appartient pas au juge d'apprécier la validité des lois. En 75, le conseil constitutionnel a refuser d'exercer le contrôle de conformité de la loi au traité (décision IVG). La cour de cassation a estimé que le juge judiciaire devait écarter une loi contraire à un traité. L'arrêt Nicolo par lequel le juge administratif s'est reconnu le pouvoir de sanctionner la non conformité des lois au traité.

Les exigences du commerce international et l'hypothèse du droit transnational.

Dans le domaine de l'arbitrage, l'arbitre s'est vu reconnaître une très grande liberté quant au choix du droit applicable. Idem en droit commercial international. Dans ce dernier domaine, il s'agit presque d'un système juridique complet puisque le non respect des règles peut être assorti de sanction. La limite de ce droit est le fait que ce système reste lacunaire.




Première partie : L'intervention d'un juge français


Titre 1 : La saisine du tribunal.


Chapitre 1 : La compétence judiciaire internationale.

La compétence judiciaire ne doit pas être confondu avec la compétence législative qui est déterminée de façon distincte.
Deux caractéristiques : ce sont des règles matérielles et unilatérales. Ce sont des règles qui procèdent directement à la détermination directe de la compétence des tribunaux. Elles établissent des chefs de compétence judiciaire. Il appartient à chaque Etat de déterminer souverainement l'étendu de la compétence de ses tribunaux.
La différence entre la compétence directe et la compétence indirecte. Nous ne traiterons que de la compétence directe, ie le juge français peut-il trancher un litige initialement porté devant lui ; La compétence indirecte a lieu quand le litige a initialement été porté devant un juge étranger.
La distinction entre la compétence générale et la compétence spéciale. Dans une première acception, il s'agit de savoir si les tribunaux français dans leur ensembles sont compétents, alors que la compétence spéciale désignera le juge spécialement compétent. Il peut également s'agir de la compétence qui vaut quelque soit la nature du litige alors que des règles diffèrent selon l'objet du litige.
La distinction entre les règles de droit commun et les règles de droit conventionnel. Les règles de droit commun sont les règles applicables par défaut d'une convention internationale.

Section 1 : Les règles de droit commun.

Il existe peu de disposition dans les textes. Art. 14 et 15 du Code civil instituant des privilèges de juridictions. Mais ils ont aujourd'hui un rôle subsidiaire.

§ 1 : Les règles ordinaires.

La jurisprudence a transposé dans les relations de DIp les règles de procédure nationale. Le principe est le suivant : on regarde dans les règles de procédure territoriale le chef de compétence. En DIp, il faut tenir compte du caractère unilatéral de la règle. Si le chef de compétence est situé sur les territoires français, le juge français sera compétent.

A.    La règle de principe.

Art. 42 du NCPC, le domicile du défendeur ; Pour les personnes physique, cela désigne le domicile ou à défaut la résidence. Pour les personnes morales, il s'agit du siège social. A défaut de domicile connu du défendeur, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s'il réside à l'étranger. Cette règle s'applique à toutes les actions personnelles. En matière réelle, cela ne joue que sur les actions portant sur des meubles.

B.    Les règles de compétence spéciale.

En matière contractuel, un droit d'option est offert au demandeur : soit la juridiction du défendeur soit le lieu de la livraison de la chose ou le lieu de l'exécution de la prestation (art. 46 du NCPC). Mais cette règle ne couvre pas tous les cas de contrats.
En matière délictuelle, un droit d'option est offert au demandeur : soit la juridiction du défendeur soit le lieu du fait dommageable (événement causal) ou le lieu où le dommage a été initialement subi (atteinte à la vie privée).
En matière de contrat de travail, art. R 517-1, le tribunal compétent peut être celui du tribunal du lieu dans lequel il travaille. Dans tous les cas, le salarié dispose d'une option en faveur du tribunal du lieu dans lequel l'employeur est établi. Les clauses attributives de juridiction, dérogeant au règles précédentes, sont interdites. Mais cette règle peut-elle être étendue au DIP ?
En matière de succession, c'est le lieu de l'ouverture de la succession. Cette règle est transposable au DIp, sauf pour un immeuble situé à l'étranger.
On transpose quand c'est possible. Si cela pose trop de difficulté, on adapte.
En matière de divorce, art. 1070 du NCPC, les compétents du lieu de résidence de la famille. A défaut, le tribunal du lieu où réside l'époux qui vie avec les enfants. A défaut, le tribunal du lieu où réside l'époux qui n'a pas pris l'initiative de la demande. A défaut, le tribunal est selon le choix des époux en fonction du lieu de résidence de l'un ou de l'autre. Cette transposition soulève des difficultés.

C.    La nature des règles de compétence judiciaire internationale.

Elle se rapproche de la compétence territoriale, mais également de la compétence d'attribution. Depuis le NCPC, on admet le principe de la transposition mais le régime des règles de compétence internationale est réglé de façon autonome.

§ 2 : Les règles de compétence fondé s sur la nationalité française d'une des parties.

Le demandeur français a la possibilité de traduire devant les tribunaux français l'étranger même non résidant en France pour l'exécution des obligations par lui contractées.
Un français pourra être traduit devant un tribunal de France pour l'exécution de d'obligation contractuelle.
La jurisprudence a tiré un véritable privilège au profit du français, ie un droit pour le défendeur français d'être jugé par un tribunal français. Cela provient d'une certaine défiance à l'égard des justices étrangères, mais aussi un aspect nationaliste. Ces deux articles ne sont donc pas bien perçus à l'étranger. Ils sont donc généralement exclus dans les conventions internationales.
La seconde règle pourra avoir une incidence sur la compétence indirecte, ie le défendeur pourra s'opposer à l'application du jugement étranger sur le fondement de l'art. 15. La jurisprudence a conféré à l'art ? 15 une règle de compétence exclusive, ie la compétence du juge étranger est exclue, à moins que le défendeur y est renoncer.

A.    Le domaine des art. 14 et 15.

Il est attaché à la nationalité des plaideurs. Cette condition s'apprécie au jour de l'introduction de l'instance. En cas de représentation, c'est sur le chef du représenté que s'apprécie la condition. En cas d'action oblique, ou de subrogation, la jurisprudence que c'est celui qui possède un droit propre dont la nationalité doit être prise en compte. En ces de cession de créance, c'est en principe la nationalité du cessionnaire qui doit être prise en compte, sauf fraude.
Quant aux actions, les art. 14 et 15 visent des obligations, mais la jurisprudence les faits jouer en toute matière. Sauf dans las actions réelles concernant un immeuble situé à l'étranger et les litiges concernant les voies d'exécution pratiquée à l'étranger.

B.    Les relations entre les privilèges de juridiction et les règles de compétence ordinaire.

Jusqu'en 1985, le juge appliquait tout d'abord les règles de privilèges de juridiction. Mais le jugement avis peu de chance d'être reconnu à l'étranger. Un arrêt du 19/11/85 a renversé l'ordre du raisonnement. La jurisprudence reconnaît au demandeur le droit de choisir le tribunal français compétent à condition que ce choix ne soit ni arbitraire ni abusif.

C.    Le régime des art. 14 et 15

Les art. 14 et 15 ne sont pas impératifs pour celui qui en bénéficie. Le bénéficiaire peut y renoncer. La renonciation implicite peut être certaine : clause attributive de juridiction, si le défendeur français ne conteste pas devant le juge étranger la compétence de ce dernier. Quand il n'y a pas de renonciation, le juge a le pouvoir de soulever d'office la violation de l'art. 14 et 15 quand il n'y a pas eu de renonciation explicite.

§ 3 : Le régime des clauses attributives de juridiction.

Les parties désignent par cette clause un tribunal pour un litige en cours ou à naître. Art. 48 du NCPC qui subordonne la validité de cette clause à deux conditions : la clauses doit être stipulée entre commerçant, et la clause doit être spécifiée de façon apparente. Cette règle est elle applicable en DIp. Un arrêt du 17/12/85 a posé le principe de la liceïté des clauses attributives en DIp, indépendamment de la qualité de commerçant ou non des contractants. La limite : la clause ne doit pas faire échec à une règle de compétence judiciaire internationale impérative. Dans le domaine du statut personnel, on ne peut inclure de clause attributive de juridiction. De même, on ne porter atteinte à la compétence du tribunal du lieu de situation de l'immeuble. Hésitation quant aux règles protectrices de la partie le plus faible (contrat de travail, contrat conclu par un consommateur). Pour le contrat de travail, la jurisprudence est très hésitante. En 74, la cour de cassation a fait une distinction entre les clauses qui dérogerait à l'art. 14 et 15 qui serait valable et les clauses qui dérogeraient à l'art. R. 517-1. En 1985, la cour de cassation a considéré que la clause est valable quand le travail s'exécute à l'étranger. Les arrêt suivants de la cour de cassation ont des situations plus divergentes. Un arrêt de 87 a repris la solution de 74. Un autre arrêt de 87 a repris la solution de 85. Un arrêt de 91 reprend la solution de 85. Aucune des thèses en présences n'a donc convaincu la cour de cassation. Certains auteurs opère une distinction entre la situation est invoquée par le salarié ou l'employeur. Dans ce dernier cas, la clause serait valable. Le risque est que les employeur hésitent d'embaucher des salariés français.

La clause compromissoire dans les contrats internationaux : les parties décident de soumettre les litiges éventuels à un arbitre. Le litige est donc soustrait à la juridiction de tous les tribunaux étatiques. La jurisprudence a d'abord défini le régime de la clause compromissoire dans le domaine commercial aussi bien dans les relations entre commerçants que dans les relations mixtes. Un arrêt de 85 a déclaré la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail exécuté en France nulle du fait de la loi applicable au contrat. Le lieu d'exécution du contrat serait donc le critère de validité de la clause. Un arrêt de 99 affirme l'inopposabilité de la clause compromissoire au salarié quelque soit la loi applicable au contrat. Cette solution est en contradiction avec un arrêt de 97 qui avait affirmé que la clause compromissoire insérée dans un contrat de consommation valable en vertu du principe d'autonomie de la clause compromissoire.

La clause attributive de juridiction rend globalement compétent les tribunaux de l'ordre juridictionnel auquel appartient le tribunal choisi par les parties. Il s'agit en principe d'une compétence exclusive. La juridiction choisi peut très bien ne pas avoir de lien objectifs avec le contrat. On peut choisir le tribunal d'un Etat tiers. Les parties peuvent désigner le tribunal spécialement compétent.

Section 2 : Les règles des conventions de Bruxelles et de Lugano.

La convention de Bruxelles de 68, règles de compétences judiciaires internationales et des règles simplifiées de reconnaissance et d'exécution des jugements européens.

§1 : le champ d'application de la convention.

La convention s'applique en matière civile et commerciales à l'exclusion des matières fiscales, douanières ou administratives. Elle s'applique quelque soit la juridiction compétente. La convention prévoit une liste de matières dans laquelle elle est exclu : divorce, succession, testament, état et statut des personnes, faillite, l'arbitrage. Cette dernière porte sur tous les litiges qui sont en relation avec des litiges d'arbitrage (validité des clauses d'arbitrage)

Le litige doit être intégré à la communauté. Il peut être soit le domicile du défendeur sur le territoire d'un état membre soit la réalisation d'un chef de compétence exclusive sur le territoire d'un Etat membre, soit le choix d'un tribunal d'un Etat membre du fait d'une clause attributive de juridiction.

A chaque élargissement de la communauté, il y a eu un nouveau texte. Il y a parfois eu des modification. En 78, nouvelle rédaction ® introduction des règles protectrices des consommateurs. En 89, nouvelle convention de San Sebastian ® c'est la dernière convention a l'heure actuelle. C'est le texte de référence. Les modifications portent surtout sur le contrat de travail.

La convention de Lugano de 88 entre les Etats de la communauté et les Etats de l'AELE. Ce qui compte est de savoir à quel Etat se rattache le litige. S'il se rattache à la communauté, c'est la convention de Bruxelles qui s'applique, s'il se rattache à l'AELE, c'est la convention de Lugano qui s'applique. La convention de Bruxelles est interprétées par la CJCE, mais pas la convention de Lugano.

§ 2 : les règles de compétence.

Le lieu du domicile du défendeur joue un rôle primordial. Il déclenche l'application de la convention de Bruxelles. C'est également une cause d'exclusion des chefs de compétences exorbitants ® les art. 14 et 15 ne seront donc plus applicables. C'est également le chef de compétence de la règle de principe.

A.    Les règles générales.

Art. 2 : règle de compétence de principe du lieu de domicile du défendeur. Le domicile est défini par la loi de l'Etat ou le défendeur a ou prétend avoir son lieu de domicile. L'alinéa 2 assimile les personnes domiciliés sur le territoire d'un Etat contractant aux nationaux. L'art. 3 reprend la règle d'exclusion des privilèges de juridiction lorsque le défendeur est domicilié sur le territoire d'un Etat contractant. L'art. 4 envisage le cas où le défendeur n'est pas domicilié sur le territoire d'un Etat contractant. Dans ce cas, l'Etat peut appliquer ses propres règles. Si le demandeur est domicilié sur le territoire d'un Etat contractant, il pourra invoquer les art. 14 et 15

B.    Les règles de compétences spéciales.

A l'art. 5, 1), en matière contractuelle : le demandeur à le choix entre les tribunaux du lieu de domicile du défendeur et le lieu qui sert de base à l'obligation de la demande a été ou doit être exécuté.
Que doit-on entendre par matière contractuelle ? En cas de chaîne de contrat ? Dans ce cas, on est pas en matière contractuelle (CJCE 17/06/92, Hantde), confirmé depuis. La matière contractuelle est réservé au cas où il existe un lien contractuel entre les deux parties. On considère que cela englobe les litiges de la nullité et l'existence du contrat, mais pas à la rupture des pourparlers.
Que doit-on entendre par l'obligation qui sert de base à la demande ? la CJCE, dans un arrêt de 76 a précisé que l'on doit prendre en compte l'obligation qui sert de base à la procédure judiciaire, en condition qu'ils s'agissent d'obligations autonomes. Quand il y a plusieurs obligations, que doit-on faire ? Regrouper les contentieux ou prendre un tribunal pour chaque obligation litigieuse ? On doit faire cela obligation litigieuse par obligation litigieuse (sauf pour le contrat de travail). Mais, dans un même litige, si plusieurs obligations sont en causes, on prend en compte l'obligation principale.
Qu'entend-on par le lieu de l'exécution de l'obligation litigieuse ? La CJCE a choisi de renvoyer aux droits nationaux. Mais s'agit-il du droit du tribunal saisi ou s'agit-il du droit du contrat. La CJCE a déclaré qu'il fallait consulter la loi applicable au contrat, loi désignée par la règle de conflit de la juridiction saisie. L'avantage de cette solution est de pas faire dépendre de la loi du for la détermination du lieu d'exécution. Où ce situe le lieu d'exécution d'une obligation de ne pas faire ? le système n'étant pas satisfaisant, la jurisprudence a été abondante. La cour de cassation, dans un arrêt du 11/03/97 a affirmé que le lieu d'exécution devait être déterminé en fonction de la nature de l'obligation et des circonstances de l'espèce. A la même date, un autre arrêt de la même chambre, la cour de cassation suivait le raisonnement traditionnel. On a saisi la CJCE qui a rendu un arrêt le 27/09/99 qui a maintenu le raisonnement traditionnel et la nécessité de recourir à la loi du contrat. Il faudra attendre la modification de la convention de Bruxelles : l'art. 5 1) reprend l'art. actuel, mais dans un b, « sauf convention contraire, le lieu d'exécution qui sert de base à la demande est pour la vente de marchandise est un Etat membre où les marchandises ont été ou devait être livré. Pour les services : lieu où les services ont été fourni ou aurait du être fourni ». Mais ce système ne reprend pas en compte tous les contrats. D'où un c qui précise que a s'applique si b ne s'applique pas.
Pour le contrat de travail, « en matière de contrat individuel de travail, ce lieu est le lieu où il effectue normalement son travail, quand il exerce dans plusieurs pays, lieu où se trouvait l'établissement qui a embauché le travailleur ». La convention de Lugano diffère sur ce point. Dans cette convention, l'employeur comme le salarié peuvent saisir le lieu de l'établissement de l'embauche.

L'art. 5, 2) définit un chef de compétence en matière d'obligation alimentaire au profit du lieu où le créancier d'aliment a son domicile ou sa résidence habituelle.

L'art. 5, 3) tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit.
Que faut-il entendre par matière délictuel. Dans un arrêt de la CJCE de 88, la cour a définit une matière autonome comprenant toutes les demandes qui visent à mettre en cause la responsabilité du défendeur et qui ne se rattache pas une obligation contractuelle au sens de l'art. 5, 1). Cela exclue l'action paulienne (objet : rendre un acte inopposable et non l'indemnisation des conséquences d'une faute). Dès lors qu'on est dans le cadre d'une action délictuelle, on peut faire jouer l'art. 5, 3) (responsabilité sans faute).
Il faut déterminer également le fait dommageable. La CJCE a adopté une solution dans un arrêt de 76, en déclarant que le demandeur avait le choix entre le lieu où le dommage est survenu et le lieu où l'événement causal s'est produit. Le lieu de réalisation du préjudice s'entend du lieu de préjudice initial. Dans un arrêt de 95, la CJCE a considéré que l'événement causal se réalisait au lieu d'établissement de l'éditeur et que le préjudice se réalisait dans tous les lieux où la publication a été diffusée. On compte ajoute « le lieu où risque de se produire » dans le projet de règlement.

Art 5, 4), 5), 6) et 7) disposent d'autres règles de compétences spéciales.

On accorde à la partie présumée la plus faible un droit d'option plus large. Pour le contrat d'assurance, l'art. 8 distingue l'assureur défendeur, le demandeur a le choix entre son domicile et le lieu du domicile du preneur d'assurance. L'assureur peut également être attrait devant le lieu où le dommage s'est produit. L'action introduite par l'assureur ne peut être porté que devant les tribunaux de l'Etat contractant sur le territoire duquel est domicilié le défendeur, qu'il soit preneur, assuré ou bénéficiaire.
Art. 13 à 15 protège le consommateur, ie pers qui a commis un acte en dehors de son activité professionnelle. L'art. 13 énumère les contrat de consommation susceptible de mettre en œuvre le mécanisme de protection : crédit lié au financement d'achats mobiliers, contrats ayant pour objet une fourniture de service ou d'objet corporels. Dans ce dernier cas, il faut une proposition faite au consommateur ou une publicité ayant précédé le contrat dans l'Etat du domicile du consommateur et que dans ce même pays le consommateur ait effectué les formalités nécessaires à la conclusion de ce contrat. Si le consommateur est le défendeur, l'action ne peut être portée que devant les tribunaux de son domicile. Si le consommateur est le demandeur, il a le choix entre son domicile et le domicile du défendeur.

C.    Les règles de compétence exclusive.

Il s'agit, en matière réelle immobilière et en matière de baux d'immeuble, de la compétence exclusive du lieu de situation de l'immeuble, exception faite des baux saisonniers. Dans la convention de Bruxelles, option entre le domicile du défendeur pour les baux d'au plus 6 mois, pour un usage personnel, par une personne physique à la double condition qu'aucune des parties ne soit domiciliées dans le lieu de situation de l'immeuble et que les parties soit domiciliées dans le même Etat.
Pour les actions relative à la validité, nullité et dissolution de personne morale, compétence exclusive au profit du lieu du siège. Elle se fait en fonction de la loi du for.
En matière de validité des inscriptions sur les registres publics : lieu où les registres sont tenus.
En matière de propriété intellectuelle, compétence exclusive ou l'enregistrement a été demandé ou effectué.
En matière d'exécution, au profit des tribunaux du lieu d'exécution du jugement.

D.    Les mesures provisoires et conservatoires.

Ces mesures peuvent être demandées aux autorités judiciaire de l'Etat même si en vertu de cette convention, un autre Etat est compétent pour connaître du fonds. Peut-on saisir n'importe quel juridiction pour lui demander n'importe quelle mesure provisoire ?
La cour de justice considère comme des mesures provisoires et conservatoires les mesures destinées à maintenir une situation de fait ou droit afin de sauvegarder les droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée aux juges du fonds. Ce sont des mesures qui anticipe le solution du litige sur le fonds sans préjugé de la solution sur le fonds. L'action paulienne tend à modifier la situation juridique du débiteur, c'est donc au delà de la mesure conservatoire.
Le référé provision permet d'obtenir par anticipation l'équivalant d'une partie ou de la totalité d'une prestation contractuelle. En droit français, c'est une mesure provisoire. Dans une décision récente, la cour de justice a précisé que ce référé relevé de l'art. 24 à condition que le remboursement au défendeur soit garanti dans l'hypothèse ou le demandeur n'obtiendrait pas gain de cause au fonds et que la mesure sollicitée ne porte que sur des avoirs déterminés du défendeur se situant dans la sphère de la compétence territoriale du juge saisi. La mesure doit être réversible, on doit garantir sa restitution. Il faut qu'il y ait un lien de rattachement réel entre le litige et le tribunal saisi caractérisé par le lieu où se trouvent les biens à saisir, ie le lieu où la mesure doit être exécutée. Encadrée de la sorte, le régime des mesures conservatoires ne risque pas de remettre en cause les règles de compétence de la convention de Bruxelles.

E.    Les règles de compétence dérivées.

Art. 6 de la convention qui permet une possibilité de regrouper devant un même juge des instances qui présentent un lien entre elles.
Le premier cas est la pluralité de défendeurs ou la consorité. On peut saisir le tribunal de l'un des défendeurs pur attraire les autres défendeurs. Il faut qu'il y ait un lien sérieux entre les demandes et que les codéfendeurs soir domiciliés sur le territoire d'un Etat contractant.
Le deuxième cas permet de regrouper la demande principale avec les interventions relatives à cette instance.
Le troisième cas est relatif aux demandes reconventionnelles.
Le quatrième cas vise, en matière contractuelle, si l'action peut être jointe à une action réelle immobilière, elle peut être portée devant le tribunal du lieu de situation de l'immeuble.

§ 3 : les prorogations volontaires de compétence.

Cela vise l'art. 17 et l'art. 18. Le premier concerne les clauses attributives de juridiction.
Pour que le régime particulier des clauses d'attribution s'applique, il faut qu'au moins une des parties ait son domicile sur le territoire d'un Etat contractant et il faut que a clause désigne le tribunal d'un Etat contractant. Les conditions de l'art. 17 rendent applicable la convention de Bruxelles. Il s'agit donc d'un autre critère d'application de la convention de Bruxelles.
Pour les conditions de fonds, le litige doit avoir un caractère international.
Les conditions de formes traduisent un certain libéralisme. La clause doit être conclue en la forme écrite ou selon un convention verbale confirmée par écrit. La jurisprudence s'est étendu quand la clause figure dans les conditions générales d'un contrat quand les clauses particulières y renvoie. La clause doit être conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles. La clause doit être conformes aux habitudes commerciales dans le domaine particulier que les parties connaissent ou sont sensée connaître.
La clause ne doit pas être contraire aux compétences exclusives et aux dispositions de l'art. 12 et 15.
La clause de juridiction rend le tribunal élu exclusivement compétent sauf renonciation au bénéfice de la clause par la partie dans l'intérêt de laquelle la clause a été stipulée.

L'art. 18 vise la comparution volontaire du défendeur devant une juridiction incompétente en vertu des règles de la convention de Bruxelles. Dès lors, cela vaut prorogation tacite de compétence. On ne retrouve pas les règles protectrices des parties faibles.

Section 3 : la convention de Bruxelles II du 28 mai 1998

Extension de la convention de Bruxelles au contentieux de la validité du mariage et de la dissolution du mariage. C'est un complément nécessaire à la libre circulation des personnes. Le fondement est l'art. K 3 du traité de l'Union. Il s'agit d'une convention inter étatique de la même nature que Bruxelles I. Elle entrera en vigueur à la quinzième ratification. C'est pour cela qu'elle n'est pas encore en vigueur.
C'est une convention double. La convention ne s'intéresse qu'aux décisions positives. Toutes les décisions de rejet ne sont pas concernées.

Champ d'application : il y a des disparités sur ces questions. Dans certains pays, il n'y a pas de procédure de séparation de corps ou d'annulation du mariage. Dans certains système, une place est laissée aux juridiction ecclésiastiques.

Règles de compétence judiciaire : à l'art. 2, on retient des critères alternatifs combinant le critère de la résidence habituelle des époux, le critère de la nationalité et le critère du domicile. Il n'y a pas de hiérarchie des critères (JCP 98, G, III, 20099).
L'art. 3 est relatif à la compétence en matière de responsabilité parentale à m'égard d'un enfant commun des époux. Il y a extension de la compétence du juge du divorce à condition que l'enfant est sa résidence sur le territoire du tribunal du divorce.
L'art. 4 réserve la compétence de La Haie du 23/10/80 sur l'aspect civil de l'enlèvent international d'enfant. Dès lors d'un déplacement international illicite de l'enfant, on peut saisir les tribunaux des autres tribunaux compétents obtenir la restitution immédiate de l'enfant.
Les règles de compétence judiciaires des art. 2 à 6 sont des règles de compétence exclusive.

De la difficulté d'aboutir à un accord, le champ d'application est très réduit.


Chapitre 2 : La procédure.

La procédure est en principe gouvernée par le loi du for.

Section 1 : le fondement de la compétence de la loi du for.

Compétence exclusive de l'Etat qui a institué le service public. La compétence de la loi du for est nécessaire et exclusive. Des exceptions sont tout de même possibles. La loi du for peut inviter le juge à tenir compte d'une dispositions procédurale étrangère dans un soucis de coordination internationale. L'art. 739 du NCPC relatif au commissions rogatoires internationales (mesures d'instruction confiées au juge d'un autre tribunal), en provenance d'un Etat étranger est exécutée en France conformément à la loi française à moins que la juridiction étrangère n'ait demander qu'il y soit procédé selon une forme particulière. C'est l'hypothèse d'une prise en considération du droit étranger.
On constate que pour certaines questions, on applique un droit étranger. Comment le justifier ? Cela dépend de la qualification de procédure. On doit distinguer ce qui relève de la procédure et ce qui relève de la substance des droits litigieux. Dans certains domaines, il est très difficile de déterminer la limite entre les deux domaines.

Section 2 : le domaine de la loi de la procédure.

Elle relève formellement du droit public en tant qu'elle participe à l'organisation du service public de la justice. Mais elles sont matériellement inséparables des règles de droit privé dont elles organisent la sanction. Quand il y a un lien indissociable entre la mise en œuvre procédurale d'un droit et la réglementation substantielle de ce droit, on va constater une attraction du fonds qui conduira à l'application de la lex causae (la loi du fonds).

§ 1 : l'attraction du fond.

A.    la loi applicable au droit d'agir en justice.

A l'art. 30 du NCPC : « droit pour l'auteur d'une prétention d'être entendu sur le fond de celle ci afin que le juge la dise bien ou mal fondé. Pour l'adversaire, le droit d'action est le droit de discuter le bien fondé de cette prétention. » C'est la notion qui permet de réaliser la jonction du cadre procédural et des droits subjectifs. Sans elle, il ne pourrait pas y avoir de réalisation des droits pour les particuliers. Ce droit ne se confond ni avec la substance, ni avec le cadre procédural. Le droit d'agir en justice se distingue du droit subjectif litigieux : on peut avoir un droit d'agir en justice sans avoir de droits subjectifs à faire valoir. On ne sait pas si la prétention est fondée ou non. Si on n'a pas de droit d'action, on ne peut obliger le juge à statuer. La différence entre le droit d'action et le cadre procédural : si la demande n'est pas régulière, ce n'a pas d'influence sur le droit d'action. L'introduction du demande régulière interrop la prescription, or c'est une condition du droit d'agir en justice.
Les conditions du droit d'agir en justice : art. 122 du NCPC : il faut avoir qualité et intérêt à agir, l'action ne doit pas être prescrite, l'affaire ne doit pas être éteinte par la chose jugée. Ils existe également des conditions particulières. En matière de droit de la famille…

La jurisprudence s'interroge sur les liens plus ou moins étroit que présente la solution de recevabilité et le fond du litige. Si les liens sont étroits, elle applique la lex causae. Si non, elle applique la loi du for.
Pour la qualité à agir, la jurisprudence applique la loi du fonds. Dans beaucoup de cas il suffit de prétendre être titulaire d'un droit subjectif pour être réputé avoir qualité pour réclamer en justice ce droit. Mais dans les hypothèses d'actions attitrées, cela ne suffit pas. A qualité pour agir celui qui a été spécialement investi du droit d'agir en justice (action en désaveu de paternité, par exemple, qui est réservé au mari). Cette restriction est dictée par des considérations de fond. La jurisprudence considère donc que c'est la loi du fonds qui détermine la qualité pour agir.
L'intérêt pour agir. En principe les actions préventives ne sont pas recevables endroit français, mais elles tendent à se développer. Une action abstraite est certainement irrecevable. Le juge n'est là que pour trancher des litiges. A intérêt à agir celui qui peut démontrer que cette action peut lui offrir un avantage. Un simple intérêt moral peut suffire. En DIp, la jurisprudence a tendance à appliquer la loi du for au motif que cela touche à la mission des juges et que c'est donc une question de procédure (04/12/90). La cour de cassation a affirmé que l'exigence d'un intérêt né et actuel est commandé en raison de son caractère procédural par la loi du for. La lex causae n'étant à prendre en considération que si elle n'accorde pas de droit à celui qui agit en justice. L'exigence d'un intérêt né et actuel est qualifié de question de procédure et donc soumise à la loi du for. Cette affirmation mérite l'approbation : cela touche à la mission du juge. La lex causae n'étant à prendre en considération que si elle n'accorde pas de droit à celui qui agit en justice. Nous sommes toujours dans le cadre de la vérification de l'intérêt à agir. On peut supposer que l'utilité que représente l'action dépend du contenu du droit litigieux. Il ne s'agit pas simplement d'une prise en considération du droit litigieux, il faut en fait faire une application du droit étranger dans certain cas. Le demandeur doit-il justifier d'un intérêt moral, ou d'un intérêt matériel. Cette question commande en fait l'application de la lex causae. Le droit d'agir en nullité du mariage : quand il s'agit d'une cause de nullité absolue, l'action n'est pas réservée aux simples époux. Mais n'importe qui peut-il invoquer une telle action ? En droit français, on distingue selon qu'il s'agit des époux ou de leurs ascendants, alors un simple intérêts moral suffit. Dans les autres cas, il faut justifier d'un intérêt matériel. Cela provient de considérations de fond touchant au mariage. On appliquera donc la loi du fond.
Les délais pour agir sont régis par la loi du fond. En effet, cela touche souvent au fonds. C'est également vrai pour les questions de fonds.
Pour l'exception de chose jugée. On applique la loi du for au titre que la chose jugée serait d'ordre procédural. Mais quand la chose a été jugée à l'étranger, on peut hésiter entre deux loi du for. Pour le professeur, il faudrait appliquer la loi du fonds.

B.    La loi applicable à la preuve.

La mise en oeuvre des règles de preuves se fait au moyen de règles procédurales qui sont toutes orientées vers la recherche de la conviction du juge. Or la conviction du juge semble échapper à l'application de règles de droit. Les règles de droit on tout de même une influence sur la recevabilité et la force preuve. Ces règles sont souvent dirigées par des considérations de fonds. Il n'y a pas de traitement uniforme de la preuve.
L'objet et la charge de la preuve. C'est une question qui touche au fond du droit. C'est encore plus net quand il existe des présomptions qui opèrent un déplacement de l'objet de la preuve. De même pour la charge de la preuve. La règle de la charge de la preuve au demandeur semble être indifférente à la matière litigieuse, mais les présomptions dépendent de la loi du fond.
La question de la recevabilité des modes de preuve. La jurisprudence, dans un arrêt de 59 confirmé par un arrêt du 05/01/99, la cour de cassation a déclaré qu'il appartient toujours au juge français d'accueillir les modes de preuve de la loi du for, mais c'est néanmoins sans préjudice du droit pour les parties de se prévaloir également des règles de preuve du lieu étranger de l'acte. C'est une règle alternative.
La force probante de la preuve. Très généralement, on considère que c'est la loi du for qui s'applique, aussi bien pour sa force probante que son administration judiciaire.

§ 2 : la compétence de la loi du for pour les questions de procédure stricto sensu.

Cela recouvre les principes directeurs de l'instance : le principe dispositif et le principe du contradictoire. Le premier signifie que les parties sont maîtresses de l'objet du litige. Cela recouvre aussi les règles de formes, les sanctions qui y sont attachées ainsi que les délais. Enfin tout se qui touche à l'extinction et la suspension de l'instance.
Il existe des règles matérielles internationales pour définir des solutions spécifiques aux conflits nationaux. Il peut s'agir de règles nationales (art. 683 à 688 du NCPC par exemple sur la notification internationale). La convention de La Haie ainsi qu'une convention européenne de 1997. Ces règles organisent une collaboration entre les Etats.


Chapitre 3 : Les immunités de juridiction et d'exécution.


Titre 2 : Le droit applicable.


Chapitre 1 : Le pluralisme des méthodes.

Section 1 : La règle de conflit de loi.

Elle pour but d'identifier le système juridique dans lequel on ira puiser les règles substantielle. Le facteur de rattachement est l'une des circonstances de fait de la situation litigieuse privilégié parmi les différents points de contact que cette situation présente avec les lois en conflit. C'est une règle abstraite et neutre. Neutre par rapport au résultat de la démarche, par rapport à la solution à donner au litige.

§ 1 : La fonction de la règle de conflit.

On a pendant longtemps analysé les conflits de lois comme des conflits de souveraineté étatique. Règle de répartition des compétences entre les systèmes juridiques. On procède donc au classement des situations individuelles en les distribuant entre les divers systèmes juridiques. Cette conception est aujourd'hui abandonnée. Le DIp est aujourd'hui considéré comme une branche du droit privé, et ce que l'on recherche est le règlement le plus appropriés aux intérêts privés en cause. La fonction de la règle de conflit n'est pas répartitrice, mais régulatrice. Les règles de conflits présentent, comme les règles internes, la même relativité. La seule particularités des règles de conflit et de s'intéresser à des situations qui présentent des points de rattachement avec plusieurs systèmes juridiques. Cependant l'objet n'est pas le même. En droit interne, on recherche une solution matérielle. En DIp, on recherche le meilleur rattachement pour un type de question posée. Faut-il faire prévaloir la permanence d'une situation juridique ? dans ce cas, il faudra choisir la loi nationale. Veut-on privilégier l'intégrations des individus ? Dans ce cas, on s'attachera au domicile ou à la résidence. Si on veut privilégier la prévisibilité de la solution ? Alors, on laissera la choix aux parties. Dans ces trois cas, il s'agit de justice conflictuel, par rapport à la justice matérielle. Mais les règles de conflits tendent à prendre en compte des éléments qui touchent à la justice matérielle. On parle alors de règles de conflit à finalité substantielle.

§ 2 : La structure de la règle de conflit.

Depuis Savigny, on sait que la règle de conflit peut être soit unilatérale ou bilatérale. La seconde procède à la localisation dans l'espace du rapport de droit à partir d'une analyse de ce rapport pour choisir le rattachement. En matière de contrat, il n'y a aucune assise géographique, mais on peut le localiser au moyen d'une opération intellectuelle. La loi applicable sera la loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique du contrat (convention de Rome). La conséquence du choix d'une structure bilatérale est que la règle de conflit peut aboutir à la désignation d'une loi étrangère ou à la désignation de la loi du for.
La règle de conflit unilatérale est celle qui détermine le domaine d'application d'une loi. On part de la loi (du for) pour définir son champ d'application dans l'espace. Ces règles sont très complexes. Le conflit positif survient quand deux lois veulent s'appliquer à la même situation. Le conflit négatif survient quand aucune loi ne se veut compétente.

§ 3 : la technique du rattachement.

La règle de conflit classique qui ne comporte qu'un seul facteur de rattachement est encore dominante.
La catégorie de rattachement regroupe des catégories présentant les mêmes caractéristiques : statut personnel, réel, des actes juridiques, des faits juridiques, procédure. Au sein de ses catégories, on procède à des subdivision. Dans les actes juridiques, on distingue les conditions de forme, de fonds, de capacité. On peut encore subdiviser en distinguant la formation du contrat et ses effets. Pour les contrats, on peut considérer un ensemble contractuel : le crédit-bail comporte une opération de mandat, de crédit et de bail. La tendance actuel est au morcellement des catégories juridiques. Mais si on va trop loi on risque de ruiner la cohérence entre les institutions.
Il faut comprendre que les catégories de rattachement sont élaborées à partir des catégories du for. Si certaines institutions sont communes à tous les systèmes (contrats). Certaines sont propres à chaque système (droit de la famille). Des institutions sont spécifiques à certaines organisations judiciaire étrangère (le trust, la répudiation). Il faut donc avoir une conception souple des catégories de rattachement.

Une règle de conflit est stable si elle comporte une catégorie de rattachement unique, sauf s'il s'agit de la nationalité. Si il y deux nationalité (mariage), on appliquera de manière distributive des lois.

La règle de conflit qui comporte un rattachement principal et un rattachement subsidiaire : les effets du mariage. Quand les époux sont de nationalité différente, on ne peut faire une application distributive. La jurisprudence Rivière a apporté un rattachement subsidiaire : le domicile commun. S'ils n'ont pas de domicile commun, on applique la loi du for (Tarwid).

On peut faire un rattachement alternatif ou cumulatif. La prohibition de l'inceste. Les systèmes juridiques ont une conception plus ou moins étroites des liens familiaux. Il suffit qu'une des deux lois interdisent le mariage pour que le mariage soit impossible. Pour la polygamie ont propose de faire une application cumulative, ce qui revient à faire application de la loi la plus sévère. Le rattachement alternatif est plus souple. Il ne présente pas le caractère d'abstraction qui permet de caractériser les règles de conflits classiques. Le système alternatif peut avoir pour but de favoriser la validité d'un acte. Exemple : forme du mariage en Italie, reconnaissance de la paternité en France (art. 311-17 du Code Civ.). On parle de règle de conflit à finalité substantielle. Ce sont des hybrides de la règle de conflit classique et de la règle matérielle. Pierre Mayerre considère que se sont des règles matérielles qui prennent en considération le contenu d'une loi étrangère. Parfois, la règle de conflit alternative vise à protéger la partie la plus faible. Exemple : le contrat de travail international ou le contrat de consommation international. La première règle est la règle de l'autonomie, mais il est permis d'appliquer soit la loi choisi par les parties soit par la loi de la résidence habituelle du consommateur, la loi du lieu de travail du salarié. On applique la loi la plus favorable des deux au consommateur ou au salarié. La règle alternative peut poursuivre d'autre résultat : art. 311-16 sur la légitimation par mariage. Le mariage produit légitimation de l'enfant dès lors que cet effet est prévu par la loi des époux ou la loi de l'enfant.

Les rattachement flexibles : le juge a un pouvoir d'appréciation au cas par cas. Cette méthode est assez ancienne en matière de contrat. Si tous les systèmes admettent le principe de l'autonomie, très souvent, les parties n'ont pas exercé ce droit. Mais il est difficile de dégager un critère identique pour tous les contrats. Le contrat n'a pas de localisation géographique. Il peut se localiser par les différents éléments qui concourent à sa formation et son exécution. On ne peut a priori choisir un de ces éléments pour l'ériger en critère de rattachement pour tous les contrats. Le lieu de conclusion peut être complètement fortuit. Mais on peut critiquer tous les critères de rattachement. S'il y a un faisceau d'indices rattachant le contrat à une même loi, on peut dégager un centre de gravité du contrat. On pourrait retenir ce centre de gravité comme lieu de rattachement. Le centre de gravité va varier d'un contrat à l'autre. Cette recherche, c'est le juge qui doit y procéder. Le rattachement n'est pas prédéterminé. La même méthode a été préconisée en matière délictuelle. Le recours au lieu du délit peut être artificiel quand tous les autres éléments permettaient le rattachement à une autre loi. Babcock c. Jackson relatif à un accident survenu au Canada entre deux résidents de l'Etat de New York. On devrait appliquer la loi canadienne, mais tous les autres points de contacts convergent vers l'Etat de New York. Cette méthode est suivie en matière contractuelle dans la convention de Rome à titre subsidiaire, il faut appliquer la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Pour éviter l'incertitude, la convention a mis en place des présomptions : le contrat est présumé avoir les liens les plus étroits avec le pays du domicile du débiteur de la prestation caractéristique du contrat. Dans le cas concret, on peut démontrer que le contrat présente des liens plus étroits avec une autre loi.

Section 2 : Les lois d'application immédiates.

Elle fait exceptions à l'application de la règle de conflit. On assimile une situation internationale à une relation interne parce que dans sa finalité, la loi interne veut s'appliquer à l'une comme à l'autre. C'est une règle de droit interne qui va s'appliquer à des relations de DIp. La loi de droit interne va s'appliquer sans avoir été désigné par une règle de conflit.

La réglementation de la sécurité et de l'hygiène dans les entreprises. Cette réglementation doit nécessairement s'appliquer de façon uniforme à tous les membres d'une entreprise. Ces règles vont s'appliquer aux relations de droit interne et aux relations de droit international. Sinon, l'objectif de sécurité ne serait plus assuré.
La protection des consommateurs. Pour qu'un dispositif protecteur soit efficace, il doit s'appliquer à tous les consommateur quelque soit la provenance du bien.

§ 1 : les éléments caractéristiques

Elles présentent une structure unilatérale, elle détermine leur champ d'application dans l'espace. L'art. 922 du code civil néerlandais interdisait aux hollandais de faire un testament sous la forme holographe. La règle précisait que la règle était applicable même à l'étranger. Ce texte avait pour but d'éviter les fraudes. Il s'agit là d'une règle d'application directe ayant un critère personnel. Les règles d'hygiène et de sécurité en France son applicable à l'ensemble des salariés travaillant sur le territoire français. Il s'agit donc d'une règle d'application directe ayant un critère géographique.
Quand la règle ne prévoit pas expressément son caractère d'application immédiate, il peut y avoir un problème d'interprétation.
C'est en vertu de la teneur de la règle qu'on regarde son extension à des situations internationales. Généralement, ces règles poursuivent des buts relatifs à l'organisation politique, social ou économique d'un pays. Francescakis a développé une théorie à partir de l'affaire Boll de la CIJ (28/11/68) la loi suédoise a été appliquée à une fille pour lui appliquer des mesures d'assistance. La CIJ a estimé qu'il n'y avait aucune atteinte à la convention car il faut distinguer entre la protection de la loi nationale de l'enfant pour mettre en place la protection de l'enfant et la loi de la résidence visant à garantir la paix sociale. Les mesures éducatives sont destinées à prévenir des dangers sur le territoire. Elles ont donc une compétence parallèle avec les mesures de tutelles. La France a donc considéré que les mesures d'éducations étaient applicables à toutes les personnes présentes sur le territoire français.
Les lois d'application immédiates présentent un caractère dérogatoire aux règles de conflit. On applique la loi sans consulter les règles de conflit.

§ 2 : les conditions d'application.

Les lois d'application immédiate du for s'imposent au juge du for, d'où l'expression de règle impérative. Le juge du for peut-il appliquer des règles de police étrangères en droit interne ? Il faut revenir aux motivation de la règle d'application immédiate. Elles sont difficiles à distinguer des règles de droit public. Aujourd'hui se dévelloppe l'idée que les etats doivent collaborer dans des domaines qui relèvent bien du droit public (pénal, fiscal, procédure). Cette collaboration prend souvent la forme d'une convention, mais on accepte qu'un Etat agisse pour la protection d'un autre Etat. Mais ce débat est purement théorique puisque la convention de Rome a considérablement réduit la possibilité pour le juge du for d'appliquer des règles d'application immédiates étrangères. Art 7 § 2 fait un devoir au juge d'appliquer les lois de police du for quelque soit la loi applicable au contrat. Il s'agit des dispositions impératives applicables quelque soit la loi régissant le contrat. Le § 1 donne le régime des lois de police étrangère : « il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit si et dans la mesure où selon le droit de ce dernier pays les dispositions sont applicables quelque soit la loi régissant le contrat. » Il s'agit donc d'une faculté. Ce n'est pas le lien le plus étroit, un lien étroit est suffisant. L'art. 7 « pour décider que cet effet doit être donné à cette disposition, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que les conséquences qui découlerait de leur application ou de leur non application ». L'identification suppose donc une interprétation par le juge. Les mesures d'embargo sont des mesures qui peuvent être considérée de loi de police. Si un contrat viole une mesure étrangère d'embargo, on peut le sanctionner en raison des conséquences néfastes sur le territoire du for. Le juge a donc un très grand caractère d'appréciation.

Section 3 : les règles matérielles

Réglementation spécifique des situations à caractère international. Ces règles ont besoins de règles spécifiques : le commerce. Cela peut venir d'une coutume internationale ou d'une convention. Elles ont toujours un critère de rattachement.

§ 1 : la convention de Vienne du 11 avril 1980

Elle ne s'applique qu'aux conditions de la formation de la vente.

§ 2 : la jurisprudence relative à la validité de la clause compromissoire

Arrêt Gosset de 63 na posé le principe de l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal qui comprend la clause compromissoire. La cour de cassation a validé la clause compromissoire dans un acte mixte.

Section 4. L'étude des méthodes américaines

Aux USA a été adoptée la doctrine néerlandaise de la  courtoisie, qui s'est peu à peu modifiée en théorie des droits acquis. Cook, auteur dans les années 40, a tenté de démontrer que le juge du for fait toujours application de sa propre loi. Mais pour tenir compte du caractère international de la situation, le juge prend connaissance de la solution que le droit étranger donnerait à une situation si elle était présentée au juge étranger. Il s'inspire du droit étranger pour trouver la solution appropriée, abstraction faite de l'élément impérative de la loi étrangère. Le juge n'applique pas la loi étrangère, mais prend en considération la solution qu'elle lui donnerait. Le système US s'oppose au système continental. Il rejette le système de la règle de conflit pour désigner un système tenant compte du résultat auquel il faut parvenir dans un cas donné. Cavers a élaboré des principes de préférence contenant des critères assez vagues conseillant au juge de tenir compte à la fois des attentes légitimes des parties et la nécessité d'atteindre une certaine prévisibilité des solutions. Le juge doit identifier le meilleur système de référence. Ex: si la loi du lieu où le dommage a été causé est plus protectrice que celle où l'auteur a agi ou à son domicile, on appliquera la première. Mais il faut qu'un juge ait statué dans un cas donné pour savoir comment agir.
C'est la méthode de la proper law, contenue dans une sorte de code rassemblant aussi de règles de conflit spéciales assez proches des nôtres. Cette méthode est celle suivie dans nombre de conventions internationales (ex: méthode de la convention de Rome, loi des liens les plus étroits).
Mais il y a une autre méthode américaine, celle de Curring, celle de la better law. Il faut dans chaque situation donnée que le juge procède à l'analyse des intérêts poursuivis par chaque loi. Il faut distinguer le vrai et le faux conflit de loi. Il y a faux conflit quand en réalité une seule loi est concernée par le litige. Mais si plusieurs loi sont intérêt à s'appliquer, il faut rechercher celle qui  a le plus intérêt à s'appliquer. Cette méthode part du principe que les lois ne sont pas neutres. Mais les règles sont bien mieux définies que dans la proper law.

Section 5. Les solutions dans le principaux statuts

Ex: le statut des personnes. On peut opposer trois conceptions de ce statut: la conception étroite, celle des pays de Common Law; une conception extensive, celle des pays d'Afrique noire, ou de certains systèmes de droit musulman (système qui fait varier les droits en fonction de la religion ou de l'origine ethnique des individus); une conception intermédiaire prônée par le droit français [le statut personnel gouverne seulement l'état des personnes(mariage, divorce, mais pas régime matrimoniaux et successions) et la capacité].
Ce dernier système est battu en brèche par le système des règles de conflit spéciales. En 1972 ont été introduites dans le Code Civil des règles de conflit en matière de filiation (ex: règle classique, bilatérale à l'art L311-14 qui désigne la loi nationale de la mère en matière de filiation; les articles suivants utilisent d'autres méthodes); de même en matière de divorces.
Nombre de pays ont subi l'influence du code Napoléon (Italie, Allemagne, Pays-Bas, Belgique) rattachement  à la loi nationale, d'autres la Common Law (USA, Canada, R-U, mais aussi Suisse) rattachement  à la loi du domicile.
L'avantage du rattachement à la loi nationale est la permanence du statut personnel, l'inconvénient étant l'utilisation d'une loi étrangère dans les pays d'immigration. De même, problème de la double nationalité dans les rapports mixtes. Quelle loi nationale applique-t-on?
L'avantage de la loi du domicile est de permettre l'intégration des individus. Les inconvénients sont que chaque changement de domicile impose un changement de statut.

Certaines catégories ne sont pas homogènes selon les pays (exemple: statut réel), d'autre un peu plus (le statut des actes juridiques); statut des faits juridiques;
Des présomptions permettent d'identifier la loi des liens les plus étroits. Ainsi, quand l'auteur du fait dommageable et la victime ont leur résidence dans un même pays, la loi de la résidence est présumée être la loi des liens les plus étroits. Quand ce n'est pas le cas, si le fait générateur et le dommage se produisent dans le même pays, c'est la loi de ce pays qui est présumée être la loi des liens les plus étroits.
Enfin dans certains domaines particuliers, on a des présomptions spéciales. Pour les atteintes à la vie privée , la loi présumée être celle des liens les plus étroits est celle des pays dans lequel le dommage est survenu ou menace de survenir. Le lieu de ce dommage est présumé être celui de la résidence de la victime. En matière de concurrence déloyale, c'est celle du pays dont le marché est concerné par le fait dommageable.


Chapitre 2: La mise en œuvre de la règle de conflit

Section 1: l'identification de la règle de conflit

§ 1: le classement de la question posée dans les catégories de rattachement du for

On peut distinguer deux difficultés:
Il faut réussir à qualifier des institutions étrangères afin de les faire rentrer dans telle ou telle catégorie de rattachement. Le DIp est donc un droit de classement. Pour certaines institutions spécifiques aux fors, la tâche est difficile (ex: le trust…). La jurisprudence a retenu qu'il y a un acte de volonté du vivant de l'auteur, on peut donc classer le trust dans la catégorie des actes juridiques. Mais cet acte produit des effets successoraux: d'où partage entre loi des actes et loi successorale selon ce que l'on vise. De plus, le gérant du trust dispose de deux patrimoines: le sien et celui du trust.
Autre difficulté, purement académique: le conflit de qualification. Il y a conflit de qualification  toutes les fois qu'une situation juridique est classée dans une catégorie de rattachement différent dans le système juridique du for et dans le système juridique étranger avec lequel la question posée présente des points de contact. 22 juin 1955, arrêt Karaslanis: deux époux de nationalité grecque, qui s'étaient mariés en France en la forme civile. A l'occasion d'une demande en divorce, un époux a répliqué la nullité du mariage pour défaut de célébration religieuse. Selon le droit grec, la validité du mariage est subordonnée à une cérémonie orthodoxe. Doit-on appliquer le droit grec ou français? En DIp français du mariage, il y a deux règles: une règle de validité de forme, la loi du lieu de célébration (ici la France); une règle de validité au fond, la loi nationale commune des époux (la loi grecque). Mais si on observe la loi française, la question de la célébration est une question de forme, et pour une loi religieuse, c'est une question de fond. Il y a donc conflit de qualification, car les deux systèmes de DIp ont un classement différent d'une même situation. La Cour de Cassation a raisonné en termes de conflit de qualification, et a formulé le principe selon lequel la qualification doit être faite au regard des conceptions du droit du for (qualification lege fori). Ce principe s'oppose à la qualification selon le droit du système étranger (qualification lege cause).
L'argument en faveur du premier est que puisqu'il s'agit d'appliquer les règles du for, il doit donc rechercher dans les règles de conflit française. De plus, on ne peut pas tenir compte du droit étranger, puisqu'on a pas encore choisi le droit applicable.
Mais en appliquant les concepts du droit du for, on risque d'aboutir à une déformation du droit étranger, car on refuse de tenir compte de l'essence des institutions étrangères.

§ 2: la qualification en sous ordres.

Classement de la question posée à l'intérieur du système juridique compétent. Une fois définie la loi du for, il faut qualifier le fait par rapport au droit français.

§ 3: le renvoi de qualification

Section 2: le statut de la loi étrangère

Trois questions conditionnent le statut de la loi étrangère: qui doit invoquer la compétence du droit étranger? Une fois désignée le droit étranger, quel contenu appliquer et qui doit le déterminer? Rôle du juge dans l'interprétation de la loi étrangère?

§ 1 : l'office du juge et l'applicabilité de la règle de conflit.

Evolution de la jurisprudence français: Bisval, Cour de Cassation, 12 mai 59: deux nationaux espagnols en France, voulait divorcer. A l'époque, on appliquait la loi nationale commune. Pourtant, la Cour de Cassation a estimé que dans cette affaire, le juge n'avait pas à appliquer d'office la règle de conflit dans la mesure où elle conduisait à l'application de la loi étrangère. La Cour de Cassation a invoqué l'absence de caractère d'ordre public de la règle de conflit quand celle-ci désigne la loi étrangère. Arrêt très critiqué en doctrine. On lui a reproché de mettre en cause le caractère bilatéral de la règle de conflit, sans considérer que la compétence de la loi étrangère est purement facultative. Mais le caractère d'ordre public d'une règle dépend de la matière de cette règle, hors la Cour de Cassation l'a fait varié en fonction du résultat.

§ 3 : l'interprétation de la loi étrangère

Le principe est que les juges du fonds disposent d'un pouvoir souverain de l'interprétation de la loi étrangère. En principe, donc, la cour de cassation ne contrôle pas l'interprétation par les juges du fonds de la loi étrangère.
La cour de cassation exerce cependant le contrôle de la dénaturation. Elle sanctionne des erreurs flagrantes dans l'interprétation de la loi étrangère (même principe que pour les contrats). C'est donc extrêmement rare (Pontefiore, 21/11/61).
Le second contrôle est le contrôle de la motivation.


Section 3 : le mécanisme du renvoi.

En principe, le juge tient uniquement compte du droit international privé du for.

§ 1 : les explications doctrinales.

Apparue pour la première fois dans un arrêt Forgo le 24 juin 1878. A l'époque, on ne parlait pas de renvoi. La doctrine a progressivement forgé la théorie du renvoi. Il y a renvoi au second degré quand la loi du conflit du for désigne la loi d'un pays étrangère qui désigne elle même la loi d'un troisième pays (Zagha, 15/06/82).
La première explication a été le renvoi délégation. La règle de conflit délègue au droit étranger le pouvoir de désigner le droit applicable.
Le renvoi règlement subsidiaire : La règle de conflit joue au préalable mais si elle désigne un système qui n'accepte pas sa compétence, on a alors recours à une règle de conflit subsidiaire.

§ 2 : le domaine du renvoi.

Il ne peut y avoir de renvoi que dans un système bilatéral. En principe, on peut admettre le renvoi dans tous les domaines (système français). Il est exclu quand la règle de conflit présente des caractères qui paraissent incompatibles avec le renvoi. C'est le cas quand la règle de conflit a un caractère substantiel.


Manquent les cours du vendredi 10, jeudi 16 et vendredi 17 décembre
Jeudi 6 janvier 2000

L'éviction du droit étranger

Cas dans lesquels on applique pas la loi étrangère compétente, soit parce que c'est impossible, soit parce qu'on ne peut pas.
•   Impossibilité: hypothèse dans laquelle on ne parvient pas à déterminer les conditions d'application du droit étranger. Autre cas: on ne peut faire jouer la circonstance de rattachement prévue par la loi. Ex: critère de nationalité pour un apatride. Dans ce cas, on fait cependant jouer un critère subsidiaire. Seul cas d'impossibilité complète: rattachement géographique impossible (ex: accident en haute mer). Mais là encore, on applique un critère subsidiaire.
•   Refus d'application: tient soit au contenu de cette loi. Ce contenu heurte l'ordre public au sens du DIp.

§ 1: exception d'ordre public

A.    La notion d'ordre public au sens du DIp

Il y a au moins trois notions d'OP:
•   au sens du droit interne
•   au sens du droit international
•   au milieu, celui au sens du DIp

Par rapport au premier: en droit interne, quand on dit qu'une règle est d'OP, on veut dire que les parties ne peuvent y déroger par une manifestation de volonté. Art 6 du Code Civil: il n'est pas permis de déroger aux règles intéressant l'OP et les bonnes mœurs. On ne peut pas ériger toutes les règles d'OP internes en principes d'OP au sens du DIp. Ex: arrêt Lautour: restreint l'OP au seul principe de justice universel, considéré dans l'opinion française comme doué de valeur internationale absolue (??).
Cette jurisprudence est maintenue. La question s'est de nouveau posée après la loi de 1985 sur la responsabilité du fait des accidents de la circulation.
Au regard de ses valeurs intangibles, l'OP au sens du DIp est constitué par des principes de justice universels, en nombre limité (contrats sur la personne humaine, discriminations fondées sur la race, la religion, et sur le sexe, respect de la propriété privée), valeurs ayant une source internationale: ex: instruments internationaux de protection des droits de l'homme. De plus, il comprend les politiques législatives ou jurisprudentielles.
On s'est aussi demandé s'il n'y avait pas des principes partagés par tous les systèmes juridiques.

L'OP est fluctuant dans le temps et dans l'espace. D'où un principe d'actualité de l'OP: le juge doit apprécier au jour du prononcé de sa décision à quel principe jugé d'OP il doit confronter la loi étrangère. S'il y a eu évolution de ses principes, c'est au moment du prononcé que le juge va se prononcer.
Peut-on tenir compte des valeurs d'OP des systèmes juridiques étrangers: effet réflexe de l'OP. Prise en considération, quand une situation juridique a été crée à l'étranger, de la conformité de cette situation juridique avec l'OP étranger. Ex: mariage en Belgique de 2 époux dont la loi nationale interdit le mariage des personnes n'étant pas de même confession religieuse. On va considérer que le mariage est valable car la loi étrangère est contraire à l'OP belge. Si un juge français est saisi de cette affaire, il peut considérer l'OP belge pour reconnaître la validité de l'opération.

B.    Le mécanisme de l'exception d'OP

Conditions de déclenchement de l'OP:
- Faut-il confronter la loi étrangère aux conceptions jugées d'OP et procéder à une appréciation in abstracto, ou regarder le résultat concret que produit l'application de la  loi étrangère pour voir si ce résultat est compatible ou non avec les conceptions d'OP (in concreto). La jurisprudence retient l'appréciation in concreto. Ex: jurisprudence en matière de clause pénale: en droit français, le juge a un pouvoir modérateur. Mais la loi anglaise ne donne pas ce pouvoir au juge. Le contrat était soumis à la loi anglaise, et on s'est demandé si l'interdiction de modération n'est pas contraire à l'OP français voire du DIp. Les juges français ont résolu la difficulté sans écarter la loi étrangère, car les parties avaient prévu une possibilité de réduire la clause. C'EST UNE ABERRRRATION!

Théorie de l'effet atténué de l'OP: arrêt Rivière relatif à la reconnaissance en France d'un divorce par consentement mutuel prononcé en équateur selon la loi équatorienne à une époque ou ce divorce était interdit et considéré comme d'OP au sens du DIp. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a édicté le principe selon lequel la réaction à une disposition contraire à l'OP n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France, ou suivant qu'il s'agit de laisser produire en France les effets d'un droit acquis sans fraude à l'étranger.

Ce n'est pas l'effet qui est atténué. L'OP joue ou ne joue pas. Ce qui est pris en considération, ce sont les conditions de déclenchement de l'OP. Ex : mariage polygamique: si il est contracté en France, même si la loi de leur pays les autorisent, on ne peut l'accepter. Par contre, s'il est contracté à l'étranger, il sera reconnu en France. L'exception d'OP  joue dès lors que la situation présente des liens étroits avec l'ordre juridique du for . Dans le cas contraire, il n'y a pas lieu de déclencher l'exception.

    Effets de l'exception:

•   négatif: on écarte la loi étrangère dont l'application est contraire à l'OP.
•   positif: on substitue à la loi étrangère la loi du for, dans le cadre de sa vocation subsidiaire. Pour éviter que les juges ne se servent de cette exception, la Cour de Cassation, dans un arrêt du 15 mai 1963, a indiqué que les juges ne devaient faire jouer ces deux effets qu'en les limitant à la disposition étrangère dont l'application est contraire à l'OP.

§ 2: L'exception de fraude

A.    Conditions d'application

Notion difficile à définir. Partons d'un exemple: arrêt Princesse de Bauffremont (18 mars 1861): Acquisition frauduleuse d'une nationalité dans le seul but d'échapper à l'application de la loi française. La fraude est alors inopposable.
La fraude suppose une manipulation frauduleuse de la circonstance de rattachement à élément matériel constitutif de la fraude. Il faut aussi une intention de se soustraire à élément moral.
Si la fraude est caractérisée, on applique pas la loi étrangère ou ses conséquences.

Fraude à la loi, fraude au jugement, et forum shopping.

Le forum shopping s'entend de toutes les fraudes  par lesquelles les plaideurs cherchent à obtenir d'un tribunal donné une solution qui leur est plus favorable (d'où le shopping pour trouver le meilleur tribunal). Problème: à partir de quand l'habileté devient frauduleuse? Il faut caractériser précisément l'intention frauduleuse.
La fraude au jugement a pour but d'obtenir un jugement qui n'aurait pu être obtenu des tribunaux français dans le but de se prévaloir ensuite en France de ce jugement étranger.
La fraude à la loi nécessite un élément matériel et un élément moral. Le premier est constitué d'une manœuvre ayant pour résultat de modifier le facteur de rattachement pour l'adapter de façon à rendre la règle voulue applicable. En principe, certaines circonstances de rattachement échappent à toute possibilité de fraude. Mais quand la règle de conflit laisse le choix aux parties, la fraude est plus difficilement caractérisable. Comment parler de fraude quand il y a exercice d'une liberté de choix… Dans certains cas, par exemple le rattachement d'un contrat à une loi sans aucun rapport avec ce dernier, on peut alors rechercher la fraude. Pour éviter ces fraudes, la Convention de Rome, après avoir reconnu la liberté de choix, prévoit que si tous les éléments juridiques étaient localisés dans un même système, le choix de la loi du contrat ne saurait faire obstacle à l'application des lois impératives de ce système.
   Elément moral: Il faut que l'action litigieuse soit faite dans le but d'éviter les conséquences d'une loi sur un jugement: le seul but est de paralyser une procédure. Mais la preuve est très difficile à faire.

B.    Sanction de la fraude

La sanction normale est l'inopposabilité de l'acte frauduleux. Si la manipulation a consisté en un changement de nationalité, ce changement est inopposable, ainsi que ses conséquences. Mais la jurisprudence a admis qu'on pouvait aussi sanctionner une fraude à la loi étrangère, et la sanction est la même…
Mais la fraude est souvent imparfaite. Ex: saisine d'un tribunal incompétent à l'étranger au regard de la loi française. Dans ces cas, il n'est pas nécessaire de sortir l'arme de l'inopposabilité.

§ 3: l'exception d'urgence

Rarement évoquée par les manuels en tant que telle. Idée que dans certaines circonstances, l'urgence rend applicable une autre loi que celle désignée par la règle de conflit. Souvent la recherche d'une loi étrangère est préjudiciable car longue. Mais les tribunaux abusent de cette exception pour s'absoudre de ce travail.
Dans le domaine de la protection des mineurs, il peut aussi y avoir des cas où l'application d'une loi étrangère serait source de retard…

§ 4: l'exception d'ignorance

Arrêt très célèbre: affaire Lizardi (16 janvier 1861, chambre des requêtes): un mexicain était mineur selon sa loi nationale alors qu'il avait 22 ans. Il a acheté des bijoux d'une certaine valeur à un bijoutier qui ne pouvait pas imaginer que le mexicain était mineur. La loi applicable étant la loi mexicaine, la solution paraissait choquante. Le bijoutier était de totale bonne foi. C'est pourquoi la Cour de Cassation a considéré que Lizardi ne pouvait pas opposer sa minorité et que l'acte devait être considéré comme valable, ce qui peut être interprété comme une application de la théorie de l'apparence en DIp. Selon cette théorie, on peut valider des situations juridiques créées sous l'empire d'une erreur légitime (l'erreur est source de droit).
On retrouve cette solution à l'art 11 de la Convention de Rome: dans un contrat conclu entre deux pers se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant d'une autre loi que si au moment de la conclusion du contrat le contractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignoré qu'en raison d'une imprudence de sa part.
Cette solution est généralisable à d'autres domaines (ex: pouvoir apparent d'un dirigeant…).

Section 5: les complications temporelles

§ 1: le conflit transitoire

Conflit de loi dans le temps conjugué à un conflit dans l'espace. Le changement de loi dans le temps peut avoir pour origine un changement de la règle de conflit. Problème de droit transitoire. Pour une même situation, on a une vocation de deux lois successivement applicables dans le temps. Quand il y a changement dans le temps de la règle de conflit, on peut considérer que le conflit n'a rien de spécifique, et qu'on peut  le résoudre par le droit transitoire, soit par les dispositions transitoires prévues par la loi nouvelle, soit par la théorie générale des conflits de lois. 3 grands principes contractuels:
•   non rétroactivité de la loi nouvelle
•   application immédiate de la loi nouvelle aux situations postérieures, ou en cours au moment de l'entrée en vigueur de la loi
•   exception au principe d'application immédiate: on maintient la loi ancienne y compris pour les effets futurs du contrat, sauf dispositions d'OP immédiatement applicables.

Mais certaines lois nouvelles comportent des dispositions transitoires sur les effets matériels, mais pas sur les règles de conflit. Doit-on les étendre à ces dernières? En principe, non. Mais la jurisprudence a accepté de les étendre. La question s'est posée pour une loi de 1972 sur la filiation, ou pour l'article 310 du Code Civil. Mais pour ce dernier, on applique pas les dispos transitoires aux règles de conflit. La différence de solution s'explique par la différence entre filiation et divorce.
De plus, il peut y avoir modification du droit interne désigné par la règle de conflit. Dans ce cas, on applique le droit transitoire étranger.

§ 2 : le conflit mobile

Changement de loi dans le temps à la suite du déplacement dans l'espace de la circonstance de rattachement. Dans la mesure où deux lois se trouvent successivement applicables dans le temps, on peut comparer le conflit mobile à un conflit de loi dans le temps.
Les conditions s'apprécient par rapport à la loi en vigueur au moment de l'action, çàd la loi de l'ancienne situation. Ex: en cas d'acquisition puis de déménagement, on regarde la loi de l'ancien lieu (qui est aussi l'ancienne loi).
Mais les effets de la situation après un déplacement s'apprécient par rapport à la loi en vigueur dans le nouveau pays.
   En résumé: conditions de validité/nullité : ancienne loi
                       Effets: nouvelle loi/loi du nouveau lieu

Pas de jurisprudence précise sur la question: jurisprudence ancienne appliquant la loi française dans tous les cas…

Mais on peut aussi rechercher spécialement une solution de DIp prenant en  compte la spécificité du conflit mobile: rechercher les objectifs de la règle de conflit et trouver une solution correspondante.
Parfois il n'y a pas de conflit mobile possible, quand la loi est désignée dès le départ (ex, filiation, art 311-14). De même, règles jurisprudentielles. La jurisprudence soumet à la fois les conditions de nullité d'un acte et le régime de l'action en nullité à la loi de la condition violée, évitant le conflit.




Deuxième partie : L'intervention du juge étranger.

On doit réfléchir à la raison pour laquelle on reconnaît et on utilise les lois étrangères.



Chapitre Préliminaire: le fondement de la prise en considération de la loi étrangère

Question peu étudiée en doctrine, et seulement depuis une période très récente. Contraste avec les nombreux débats ayant eu lieu sur l'application de la loi étrangère par les tribunaux du for au début du 18ème siècle.
Pour répondre à cette question, on peut s'appuyer sur les réponses apportées dans le domaine des conflits de loi.
La conception majoritaire est celle qui voit dans le conflit de loi un conflit d'ordre privé. Ce sont les considérations de justice contractuelles qui sous-tendent la recherche de la règle de conflit: recherche d'une sécurité juridique, et respect des prévisions des parties.
On a constaté que chaque système juridique offre une réponse possible à toute question de droit privé, de sorte que le choix du système juridique compétent est indifférent aux Etats. On peut puiser dans n'importe quel système juridique dès lors que les deux principes précédents sont respectés.

Mais lorsque l'on applique le droit étranger, c'est son élément rationnel qu'on applique, sans son élément normatif, qui n'existe qu'au sein de son système juridique.

On peut raisonner de la même façon pour les jugements étrangers. S'il est opportun qu'un individu ne subisse pas de modification de son état quand il change de pays, cet impératif de sécurité est le même quand il a été fixé pas par une loi mais par un jugement. De même quand les parties ont obtenu un jugement à l'étranger sur la base duquel ils ont contracté et fait des prévisions légitimes.
On peut considérer que l'intervention du juge étranger et l'exercice de son pouvoir juridictionnel est équivalente à l'intervention d'un juge du for. Dans tous les systèmes juridiques, il y a des juges investis de la fonction de trancher des litiges. On peut postuler qu'il y a donc une équivalence fonctionnelle entre les activités juridictionnelles étrangères et celles des tribunaux du for, même si le résultat de cette activité soit différent. LA limite est que ces différences ne viennent pas heurter trop profondément les conceptions juridiques du for.
La reconnaissance du jugement étranger n'entraîne pas une soumission du juge du for. On ne fait qu'accueillir la déduction juridique que le juge a opéré à partir des éléments de fait.
Litispendance: le juge du for saisi dans un second temps peut se dessaisir au profit du juge étranger saisi dans un premier temps pour mettre de l'ordre dans les procédures nationales.


Chapitre 1: Les effets en France d'un jugement étranger

Face à un jugement étranger, trois attitudes possibles:
•   l'ignorer
•   l'assimiler à un jugement de tribunal du for
•   le reconnaître sous réserve qu'il remplisse un certain nombre de conditions

La première attitude est inopportune. La deuxième n'est pas réaliste. Elle pourrait être envisagée dans des pays ayant une très forte communauté juridique (ex: peut-être plus tard dans l'UE).
Evidemment, c'est la troisième solution qui est retenue.
Indépendamment de tout contrôle, un jugement étranger a des effets immédiats.
Déjà, un effet de fait: l'existence d'un jugement étranger peut être opposable dans le système juridique du for. Illustration dans un arrêt CA Paris,1971, sur un jugement de garde d'un enfant après divorce. Une décision anglaise avait accordé la garde au père, et avait été exécutée par remise de l'enfant à la grand mère paternelle. La CA Paris fut soumise à la question. On ne lui demandait pas de reconnaître la décision anglaise et de l'appliquer telle quelle, car la CA avait en fait le pouvoir de juger le litige. Mais la CA a pris en compte la situation de fait résultant de l'exécution du jugement étranger, pour constater que cette situation correspondait à l'intérêt de l 'enfant.
Deuxième effet: l'effet de titre. Le jugement étranger peut constituer un titre nécessaire à l'octroi d'un droit. Ainsi, pour exercer une saisie conservatoire, le créancier doit pouvoir justifier d'une apparence de créance. Il peut alors invoquer le jugement étranger comme titre suffisant à justifier cette apparence de créance.
Troisième effet direct: la force probante. Le jugement peut constituer un  élément de preuve devant les tribunaux du for.

Section 1: Conditions de reconnaissance des jugements étrangers

§ 1: la nature des jugements susceptibles de reconnaissance

Il faut une décision d'une autorité régulièrement investie du pouvoir juridictionnel. Peu importe en revanche la nature de cette autorité. Ne sont pas assimilés au pouvoir juridictionnel les arbitres (qui ne sont pas des organes étatiques).
De plus, il faut une décision portant sur un objet de droit privé. Sont exclues les décisions portant sur des objets de droit public ou de droit pénal.
Enfin, il doit réellement s'agir d'une décision. Pour pouvoir parler de décision, il faut que l'autorité ait participé soit à la création d'un rapport de droit, soit à son extinction, soit seulement à la constatation de son existence, de sa régularité. Mais dans toutes ces hypothèses, l'autorité doit avoir fait œuvre de volonté au sujet du rapport de droit par opposition aux actes publics qui sont purement réceptifs (les premiers sont volitifs).
C'est l'art 509 NCPC qui prévoit tout ça.
Les actes étant de purs actes d'enregistrement dans l'établissement desquels l'autorité n'apporte aucune plus-value, ne dispose d'aucun pouvoir, sont des actes n'ayant que la valeur d'une déclaration faite par une personne privée.
Par contre, les actes que l'autorité est amenée à contrôler , même sans prendre une véritable décision, relèvent des effets d'un acte public susceptibles de recevoir les effets de l'exequatur. Une déclaration conjoint de divorce faite devant une autorité japonaise avait valeur d'acte public selon la jurisprudence.

La jurisprudence a évolué. La reconnaissance des jugements étrangers est le fruit d'un arrêt de 1964 (Munser): le juge étranger doit être compétent, la loi appliquée par le juge étranger soit compétente au regard de notre système de DIp, que le jugement soit compatible avec l'OP, que le jugement n'ait pas été obtenu dans des conditions frauduleuses. L'arrêt Munser consacre l'abandon du pouvoir de révision que jusque là les juges français appliquaient pour contrôler au fond les jugements étrangers. Depuis cet arrêt, le juge français de la reconnaissance ou de l'exequatur à l'interdiction d 'examiner la valeur du jugement étranger aussi bien en ce qui concerne ses appréciations des faits que la façon dont il a appliqué les règles de droit.

A.        La compétence du juge étranger

C'est la compétence "indirect". On apprécie la compétence du juge étranger qui a prononcé un jugement étranger. Cela s'apprécie grâce à des règles spécifiques. Ce n'a pas toujours été le cas. A l'époque de l'arrêt Munser, on se demandait s'il fallait apprécier la compétence du juge étranger par rapport à ses propres règles de compétence, ou bien au regard des critères posés par nos propres règles de compétence? Ces deux systèmes ont été abandonné car trop d'inconvénients. On a soutenu ensuite qu'il fallait forger des règles de compétence spécifiques, opinion qui a été reprise dans un arrêt Simitch (6 février 1985): toutes les fois que la règle de conflit de juridiction n'attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache de manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n'a pas été frauduleux. Si les tribunaux français n'ont pas une compétence exclusive dans le litige considéré, il suffit qu'il y ait un lien caractérisé, quel qu'il soit. Au regard de l'art 1070 NCPC, dans ce litige, les tribunaux français étaient compétent (critère de la résidence du défendeur) s'ils avaient été saisi directement. Mais dans cette affaire, l'affaire avait été introduite en Angleterre, et les tribunaux anglais s'étaient reconnu compétent. La Cour de Cassation a reconnu que les tribunaux français n'étaient pas EXCLUSIVEMENT compétents. Certaines règles peuvent donc être impératives sans être exclusives. D'autres peuvent être facultatives et néanmoins exclusives.