Droit des Sûretés

Bibliographie.
· Traité (Cabriac et Mouly). Litec
· Droit des sûretés (Malaury et Ainès. Cujas.
· (Simner et De Lebec). Précis Dalloz.
· (Théry). PUF.
· . A. Colin
· Legeais. LGDJ

Code civil.


Sûretés : institutions qui rendent plus sûr le rapport d'obligation en garantissant son exécution.
Liens entre les sûretés et le droit du crédit (prêt d'argent, ouverture de crédit).

Crédit : confiance qu'un créancier peut avoir dans les facultés du débiteur de payer ses dettes à terme.
Les sûretés sont le moyen essentiel pour assurer cette sécurité que recherche le créancier de permettre la confiance, donc de permettre les opérations de crédits (prêt, avance, ouverture de crédit…).
Le crédit ne sera rendu possible que par l'octroi de garanties au créancier. Parmi ces garanties figurent les sûretés.

Garantie : terme plus large que « sûreté ». Toute sûreté est une garantie, toute garantie d'une par une sûreté au sens stricte.
Il est habituel dans la pratique de confondre les 2 mots (synonymes).


   A) Définition de la sûreté et comparaison avec la notion de garantie.
· C'est l'institution du droit civil ou du droit commercial qui garantie l'exécution future d'une dette de somme d'argent à terme. C'est donc une sorte de garantie particulière attachée à la créance (garantie de l'exécution future d'une somme d'argent). Le bénéficiaire de la sûreté est le créancier (qui a peur de ne pas être payé).
Le garant (qui offre la garantie) peut être le débiteur lui-même.
    Débiteur offre pour garantir l'exécution de somme d'argent un gage (bien de son patrimoine).

Le garant peut être un tierce personne.
    Cautionnement (caution) : tiers offre sa garantie pour obtenir le prêt recherché.

Þ Toutes ces sûretés ont pour objet de prémunir le créancier contre l'insolvabilité du débiteur.

· D'autres institutions juridiques que les sûretés proprement dites ont également cet effet (garanties).
Mais à la différence des sûretés, elles n'ont pas nécessairement ce seul objet (¹ accessoire de la créance)
- Exception d'inexécution ou résolution pour inexécution.
Créancier qui ne peut pas se faire payer peut y renoncer et exiger la remise des choses en l'état. Cela évite que le créancier évite une perte. C'est une garantie au sens large.
    
- Obligation in solidum (droit de la responsabilité).
Lorsqu'une victime subit un dommage du fait de la faute de 2 auteurs. La victime peut s'adresser aux 2 responsables et demander 50% de la réparation de son dommage.
Mais la victime peut aussi demander 100% à l'une ou l'autre des parties. Ensuite, la partie qui a payé pourra se retourner contre l'autre pour qu'il y ait partage de la réparation.
La partie va s'adresser à l'auteur solvable. C'est une garantie contre l'insolvabilité du débiteur.

- Actions directes.
Elles permettent à un créancier d'obtenir satisfaction en s'adressant à un autre qu'à son débiteur immédiat. En général, la personne qui fait l'objet de l'action directe se trouve dans une situation plus intéressante pour le créancier. Cela permet de faciliter la tâche du créancier pour obtenir le paiement de ce qui lui est du. C'est une garantie (¹ sûreté).
. Action de l'acquéreur contre le fabricant pour obtenir la réparation du dommage du fait du vice de la chose (plutôt que de s'adresser au petit commerçant).
    . Action directe du sous-traitant qui s'adresse au maître de l'ouvrage (¹ entrepreneur principal).

Ce sont des garanties de paiement qui sont offertes au créancier en sa seule qualité de « créancier ».
Elles sont inscrites dans la relation créancier-débiteur. Droit des obligations.

Þ Les sûretés au sens stricte sont des garanties que la loi, le contrat ou la décision de justice ajoute au rapport d'obligation pour aider le créancier. Ces sûretés peuvent exister sans qu'il soit nécessaire de recourir aux institutions vues ci-dessus. Elles peuvent s'exercer en dehors de ces garanties, elles s'ajoutent au rapport d'obligation créancier-débiteur.

Il existe dans le droit des biens des institutions qui servent aussi de garanties au créancier.
- Clause de réserve de propriété.
Vente, et créancier (vendeur) peut réserver sa propriété tant que le prix n'est pas intégralement payé.
Dans ce cas, la réserve de propriété sert de garantie au créancier.
Dans l'opération de crédit-bail, technique de la réserve de propriété tant qu'on est dans l'opération de location. Une fois cette période terminée, transfert de propriété.


· Les sûretés servent uniquement aux obligations de sommes d'argent.
En droit français, les différentes sortes d'obligations sont :
    . obligation de donner.
    . obligation de faire ou de ne pas faire.
    . obligation de sommes d'argents.

Qu'en est-il des autres obligations ?
- L'obligation de donner est l'obligation de transférer un droit réel (propriété). ¹ Donation, libéralité…
Cette obligation est rare en droit français, car les contrats obéissent au principe du consensualisme (lorsqu'on est d'accord, et qu'il y a eu rencontre de volonté, le contrat emporte immédiatement tous les effets attendus du contrat).
Vente : accord sur la chose et le prix. Offre et acceptation se rencontrent. Il y a automatiquement transfert de propriété.
    Il n'y a pas place pour une obligation de donner (darer), de transférer la propriété.
Dans une vente, la simple rencontre de volonté entraîne le transfert de propriété (¹ obligation de délivrance, de livraison).

- L'obligation de faire (ou de ne pas faire) peut se heurter à des impossibilités d'exécution matérielle ou morale.
Commande d'un tableau à un peintre qui ne le fait pas. On ne peut pas contraindre le peintre à remplir son obligation. Art. 1142 prévoit que les obligations de faire se résolvent alors en dommages et intérêts.

Pour s'assurer de l'exécution des obligations, les obligations de darer n'existe pratiquement pas, les obligation de faire se terminent toujours en somme d'argent.
Toutes les obligations de droit civil sont susceptibles de se transformer en somme d'argent.

Þ En pratique, la sûreté couvre directement des obligations de sommes d'argent (sans passer par la transformation d'une obligation de faire…).
    Prêt, ouverture d'un crédit.


· Situation du créancier qui n'a pas de sûreté (créancier chirographaire).
Cela ne signifie pas qu'il ne dispose pas de garantie.
Selon l'art. 2092 Cc, il a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur.
Quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur l'ensemble de son patrimoine - meubles et immeubles - biens présents et biens à venir.

Art. 2093 : les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers.
Il n'a pas une sûreté qui lui permet d'obtenir une situation meilleure.
Le gage général (commun du créancier chirographaire) : il peut saisir un bien quelconque dans le patrimoine de son débiteur, le faire vendre et se faire payer sur le prix à hauteur de ce qui lui était dû.
Pour que le gage commun soit efficace, encore faut-il que le débiteur ait des biens (ne se soit pas rendu insolvable).
    Organisation frauduleuse de l'insolvabilité en simulant la vente d'un bien au profit d'un tiers.
    Le prix n'est jamais payé, et il est entendu qu'il s'agit d'une opération simulée.

Il existe une action à la disposition du créancier qui estime qu'il y a eu fraude : action paulienne (art. 1167 Cc). Pour que l'action paulienne puisse marcher, besoin de démontrer la complicité frauduleuse du tiers et la fraude.

En dehors de toute fraude, lorsque plusieurs créanciers saisissent en même temps les mêmes biens, et que la valeur de ces biens est insuffisante pour désintéresser tous ces créanciers, le paiement se fait au « mare le franc » (au poids du francs), sans préférence - sauf clause de préférence (art. 2093 Cc)
    Soit un patrimoine d'une valeur de 100 000 F.
    Un 1° créancier à qui le débiteur doit 200 000 F. Un 2° créancier à qui le débiteur doit 300 000 F.
    Le montant total de la dette est de  500 000 F.
Distribution par contribution (selon art. 2093 Cc) : le 1er ne pourra obtenir que les 2/5° de la dette totale (sa créance de 200 000 F ne représente que  2/5° des 500 000 F, donc les 2/5° de 100 000 F est 40 000 F). Le 2° ne pourra obtenir que les 3/5° de la dette totale (60 000 F).  



   B) Les différentes sûretés.
C'est pour éviter la distribution par compensation que les créanciers vont essayer d'obtenir une situation meilleure :     . soit en exigeant une sûreté réelle.
            . soit en exigeant une sûreté personne.

1°) Les sûretés réelles.
Grâce au bénéfice des sûretés réelles, les créanciers vont bénéficier d'une « cause légitime de préférence » (art. 2094 Cc ne parle que de « droit de préférence »).
Mais le plus souvent, les créanciers n'auront non seulement un droit de préférence, mais aussi un droit suite.  
· Le droit de préférence permet au créancier d'obtenir une priorité dans le paiement.
Il peut se trouver totalement désintéressé alors que le créancier chirographaire concurrent n'aura rien du tout.

Ce droit a pour objet d'exclure la concurrence des créanciers chirographaires.
    Soit un patrimoine de 100 000 F représenté uniquement par un objet qui vaut 100 000 F.
    Sur cet objet, le 1er créancier avait obtenu un gage et le 2° créancier rien (chirographaire).
    En cas de difficultés, le 1er créancier récupèrera ses 100 000 F. L'autre créancier n'aura rien.

Mais encore faut-il s'assurer que le débiteur ne fait pas disparaître des biens sur lesquels le droit de préférence pourrait s'exercer. Par conséquent, pour être efficace, le droit de préférence doit être complété :     . soit par la dépossession du débiteur lors de la constitution de la sûreté.
        . soit par la reconnaissance d'un droit de suite sur les biens du débiteur.

a) La dépossession.
Elle existe là où elle est possible.
Le gage spécial est l'exemple type.
Quand le créancier demande au débiteur de constituer un gage sur l'un de ses biens qui va servir de garantie, alors il peut obliger le débiteur à se déposséder. Le bien qui sert d'assiette à la sûreté sera remis entre les mains du créancier lui-même.
    Patrimoine de 100 000 F
1° créancier demande un gage spécial : constitution d'une sûreté sur ce tableau. Au moment de sa constitution, le tableau sera remit entre les mains du créanciers lui-même.

La dépossession empêche que le débiteur se désaississe de son bien auprès d'un tiers.
Ce droit de gage lui offre aussi la sécurité, puisque ce bien ne peut plus partir entre les mains d'une tierce personne. Mais le débiteur reste propriétaire du tableau, et donc celui-ci peut le vendre.
Si le propriétaire du tableau veut le vendre, l'acheteur qui veut voir le tableau va savoir que celui-ci est gagé. Par conséquent, le créancier qui bénéficie du gage pourra opposer son droit à l'acheteur.
La dépossession du propriétaire est une garantie fondamentale pour le créancier qui tient la chose entre ses mains tant qu'il n'a pas été payé. Cela offre au créancier un droit de rétention.
C'est un complément important de l'exercice du droit de préférence par le créancier.  


b) Droit de suite.
Ce droit peut intervenir alors qu'il n'y a pas de dépossession.
Pour certains biens, la dépossession est difficile à concevoir.
    Biens immobiliers.
Offrir au créancier une sûreté sur l'immeuble ne peut pas facilement s'accompagner d'une dépossession du bien immobilier (surtout s'il occupe ce bien immobilier).

Par conséquent, publication d'une sûreté offert au créancier (« hypothèque » dans le domaine immobilier) sans qu'il y ait de dépossession. Cela fait courir un risque au tiers qui pourrait acheter l'immeuble, et qui ignore que le bien a été offert en garantie au créancier. Donc mesure de publicité remplace la dépossession lorsque celle-ci est impossible. Cela permet d'avertir les tiers si des sûretés ont été consenties.
Pour le créancier, l'effet est le même.
S'il y a eu publicité mais que le tiers achète tout de même le bien (averti qu'il achète un bien hypothéqué), alors le créancier hypothécaire a le droit de suivre le bien entre les mains du tiers acquéreur : il peut réaliser l'hypothèque entre les mains du tiers acheteur.
La condition du droit de suite est la publicité.
Mais le tiers dispose de techniques pour contrer ce droit de suite.

La sûreté réelle donne une préférence. Cela suffit dès lors qu'il y a eu dépossession ou publicité.
Dans toutes ces hypothèses, la sûreté sera opposable au tiers. Créancier garde son droit de préférence intacte.


2°) Les sûretés personnelles.
Le créancier obtient qu'un tiers s'engage aux côtés du débiteur à régler la dette de ce dernier (en cas de défaillance de celui-ci).
N.B : Le créancier bénéficiant d'une sûreté personnelle reste chirographaire (¹ préférence).
Mais au lieu d'avoir qu'un seul patrimoine pour se servir, il en dispose de 2 (débiteur + garant).

Différence :     - lorsqu'on est en présence de codébiteurs, tous sont des débiteurs principaux (solidaire). Ils ont tous une charge de la dette à supporter (fraction de la dette).
        - en matière de sûreté personnelle, la caution ajoute au débiteur principal un garant qui est obligé pour un autre (à la place de…, accessoire). Lorsque la caution (garant) a payé, il peut se retourner contre le débiteur principal pour le tout. La caution ne doit rien…


3°) Comparaison des 2 types de sûretés.
· Il ne faut pas dire que la sûreté réelle porte sur des biens, et la sûreté personnelle porte sur des personnes. Cela était ± valable avant : garant pouvait servir d'otage ou réduit en esclavage.
Þ Toutes les sûretés, qu'elles soient réelles ou personnelles, portent sur des biens.
Saisine de bien du patrimoine du débiteur qui a offert la garantie réelle ou de celui qui a offert la garantie personnelle.

· Il ne faut pas dire que lorsqu'on est en présence de sûreté personnelle, tous les biens servent de garantie.
Cautionnement : ensemble des biens du patrimoine de la caution servent de garantie.

Alors que lorsqu'on est en présence de sûreté réelle, certains biens servent de garantie.
Concernant le gage spécial ou l'hypothèque (sûreté réelle), il est vrai que le gage porte sur certains biens particuliers.

Þ Mais il existe des sûretés réelles (privilèges généraux) qui portent sur l'ensemble des biens.
Certains sûretés réelles sont spéciales, certaines sont générales.


· Il existe des sûretés qui sont très difficilement qualifiables :
    - Cautionnement réel.
Il tient à la fois de la sûreté réelle (porte sur des biens déterminés d'un patrimoine), mais est offerte par un autre que par le débiteur.
    Emprunt d'argent, et patrimoine ± vide. Le créancier n'accepte pas le prêt sans garantie.
    Or, garantie réelle impossible car pas de biens meubles ou immeubles.
. Créancier peut tout d'abord demander caution des parents (demeure chirographaire - sans préférence).
Aussi, créancier peut demander que les parents hypothèque l'immeuble (sûreté réelle).
Mais celle-ci n'est pas offerte par le débiteur mais par un tiers. Créancier a un droit de préférence et de suite sur l'immeuble.

Création d'un régime spécial qui emprunte aux 2 systèmes.  

    - Nantissement de créance (gage sur créance).
    Le bien donné en nantissement (gage) est donné par le débiteur (sûreté réelle).
Mais le gage porte sur une créance que le débiteur a sur une tierce personne (¹ bien mobilier corporel appartenant au débiteur). Garantie est faite par un bien incorporel.
Gage est particulier, car si le débiteur ne paie pas sa dette, alors le créancier va s'adresser au garant (celui qui doit la somme - tiers) qui devra la verser directement entre les mains du créancier.

Intervention d'une autre personne, mais assimilation du bien incorporel à un bien corporel.


   C) L'évolution des sûretés.
Elle se caractérise par un balancement continuel de l'importance respective des sûretés personnelles et des sûretés réelles.
3 périodes :     - Prééminence des sûretés personnelles.
        - Découverte des sûretés réelles.
        - Equilibre, « cumul » de demande de sûretés réelles et personnelles par les créanciers.

1°) Prééminence sûretés personnelles.
La solidarité entre les familles rendaient très efficaces les sûretés personnelles. Tous les membres de la famille étaient garants.
Aussi, pas de moyens d'information afférents aux sûretés réelles.  

2°) Découverte des sûretés réelles.
Apparition des formalités d'information.
· Loi de 1798 : hypothèque produit tous ses effets grâce à l'organisation de la formalité de l'inscription hypothécaire.
Publicité des ventes immobilières (aliénation de droit réel) avec la transcription.

Dès lors, la personne pouvait connaître le véritable propriétaire (transcription) et l'existence éventuelle de créanciers (inscription).

Le Code civil est en retrait par rapport à ces solutions.

· Loi du 23 mars 1855.
Opérations de publicité pour les opérations de mutation, d'aliénation et de constitution de droits réels immobiliers (sûretés réelles).

· Aujourd'hui, le texte qui fonde l'information en matière de sûretés réelles et le décret loi du 4 janvier 1955 (Code civil).
Ce texte supprime les dispenses d'inscription (hypothèques légales…).
Toute sûreté réelle immobilière doit faire l'objet d'une inscription.

Aussi, suppression des dispenses d'inscription pour les privilèges.

La dépossession sert d'information pour les sûretés réelles mobilières.


3°) Situation actuelle.
Aujourd'hui, « tout est bon à prendre ». Aussi bien les sûretés réelles et personnelles.
· Les sûretés réelles restent essentielles dans les relations civiles (entre particuliers ou mixtes).
    Il n'existe pratiquement pas de vente immobilière assortie d'un prêt sans demande d'hypothèque.

Privilège est toujours légal (¹ hypothèque qui peut être conventionnelle, légale ou judiciaire).
Le privilège est supérieur à l'hypothèque lorsqu'elle entre en concurrence avec une hypothèque sur un même bien.

Dans les relations commerciales, les sûretés réelles sont devenues intéressantes avec 2 évolutions :
    - Apparition de sûreté réelle mobilière sans dépossession.
Fonds de commerce est un meuble (ensemble de choses mobilières corporelles et non corporelles).
Crédits recherchés par l'exploitant, et la seule garantie que celui-ci peut donner est son fonds.
Le nantissement de fonds de commerce n'est possible que s'il reste en possession du débiteur (sinon, l'activité ne pourra plus se déployer).

    - Possibilité de donner un nantissement de créances (Dailly, cession de créance à titre de garantie).

· Les sûretés personnelles n'ont pas pour autant été délaissées.
Elles demeurent intéressantes pour les créanciers.
    . Parfois, le débiteur n'a pas de biens de valeurs dans son patrimoine (début de carrière).
    . Lorsque le débiteur n'est plus solvable (procédure collective).
Progressivement, on a renié sur les avantages que pouvaient espérer de faire valoir les créanciers bénéficiant de sûretés réelles.
Nouveaux créanciers qui permettent aux entreprises en difficultés de repartir.
Art. 40 de la loi de 1985 donne une préférence absolue de ces nouveaux créanciers sur les anciens créanciers (y compris ceux munis de sûretés réelles).
En 1994, un réforme restaure dans une certaine mesure les droits des créanciers anciens munis de sûreté réelle (en cas de liquidation judiciaire).

Par conséquent, les créanciers prennent en plus des sûretés personnelles (car défavorisés dans le domaine des sûretés réelles).

Lien évident entre l'évolution des règles en matière de procédures collectives,  et le choix des sûretés qu'ils demandent. Moins bien ils sont traités par ces lois, plus ils se tournent vers des sûretés personnelles.

Cela permet de s'assurer un paiement (risque avec les procédures collectives).


On s'interroge depuis peu de la possibilité de sanctionner un créancier qui fait de demandes abusives ou disproportionnée de garantie.
Possibilité de cantonner les sûretés réelles (ne porte pas sur tel bien).

Récemment, jurisprudence avait remis en cause un cautionnement qui était disproportionné au regard du patrimoine de la caution (garant). Cela avait été fait en dehors de tout texte (arrêt 1997).


4/ Dépassement des sûretés classiques.
Certains estiment que les sûretés classiques pourraient être menacées de déclin
    . au profit des garanties résultant de la propriété.
    . en raison du mécanisme de socialisation des risques (assurance).
    . apparition de sûretés négatives.


a) Au profit des garanties résultant de la propriété.
· La réserve de propriété.
Elle permet au vendeur de rester propriétaire jusqu'à complet paiement du prix.
Mais la clause de réserve de propriété est d'autant plus efficace que, depuis une loi de 1980, elle est opposable au créancier du débiteur faisant l'objet d'une procédure collective sans publicité particulière de la clause, et sans qu'une déclaration de la créance à la procédure ne soit une condition de l'action en revendication.
Le régime de la réserve de propriété dans le cadre des procédures collectives est trouvé dans les art. 115s et de la loi de 1985 (art. 121 surtout).
Les créanciers professionnels (avisés) savent ce que donne le maintien de la propriété, et préféreront de se réserver la propriété d'un bien plutôt que de se tourner vers les sûretés classiques.
Celui-ci doit agir dans un délai de 3 mois.

Régime très favorable pour le bénéficiaire de la réserve de propriété, et devient donc une garantie extraordinaire (¹ sûreté au sens propre).

· La convention de crédit bail.
Créancier prête de l'argent en vue de l'acquisition, mais le crédit bailleur reste propriétaire et se contente de louer au crédit preneur.
En même temps qu'il loue, le preneur achète progressive.
Une fois la convention de bail arrivée à son terme, il a à la fois loué et acheté.
Le transfert de propriété ne se conçoit qu'à l'issu de la période de bail.

Il existe un régime particulier relative aux opérations de crédit bail dans le cadre de procédures collectives ouvertes à l'encontre du crédit preneur.
Loi de 1994 (modifie celle de 1985) pose que lorsque ces opérations ont été publiées, alors le crédit bailleur peut faire valoir ses droits de propriétaire et récupérer ses biens sans même devoir revendiquer son bien.
Régime favorable au crédit bailleur, et qui encourage ce type d'opération (le dispense à prendre des sûretés classiques réelles ou personnelles). L'opération elle-même est une garantie.

· Cession fiduciaire de créance.
Transmission à titre de garantie la titularité de créances professionnelles. Seulement, ces cessions sont faites à titre de garantie (sans paiement de prix). Pas de prix versé au bénéficiaire de la cession.
Si le bénéficiaire ne paie pas, alors le cessionnaire devient automatique bénéficiaire de la créance.
Cession Dailly de 1981.
    Arrêt du 28 mai 1996.
Un bordereau Dailly de cession de créances consenti sans prix à titre de garantie pour des créances antérieures à l'ouverture d'une procédure collective du cédant échappe à l'application de l'art. 107.6 de la loi de 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire qui prévoit la nullité des sûretés constituées postérieurement à la date de cessation des paiements.

La cession Dailly est une garantie à l'abris de la nullité. Elle n'est pas assimilée à une sûreté (qui serait alors annulée). Impossibilité de la remettre en cause. On ne la remet pas en cause alors qu'elle est postérieur à la date de cessation des paiements.
Le cessionnaire donc conserve ses droits (¹ sûreté classique).

Les créanciers tendent d'obtenir le bénéfice de ces opérations plutôt que d'obtenir une sûreté classique.


b) La socialisation des risques par l'assurance.
Le créancier a recours à un tiers, mais opération d'assurance (¹ constitution de sûreté).     
· Assurance crédit.
Assurance offre sa garantie contre le paiement d'une prime (payée en principe par le créancier).
Dès lors que l'assurance aura indemnisé le créancier car le débiteur est défaillant, alors l'assurance dispose d'un recours contre le débiteur.
Le risque d'insolvabilité est déplacé : il n'est plus pris par le créancier, mais est pris par l'assureur.
Cette technique est très proche de la technique du cautionnement (intervention d'un tiers, et possibilité du tiers de se retourner contre le débiteur).

Différence entre le sûreté personnelle classique (cautionnement) et l'assurance crédit :
    . assurance n'existe que dans le cadre d'un contrat onéreux avec paiement de primes.
    . les recours qui peuvent exister seront définies dans le cadre du contrat d'assurance (conditions de l'indemnisation, conditions du recours). Dans le contrat de cautionnement, le garant ne doit que ce que doit le débiteur.


· Assurance risque.
Le débiteur s'assure (¹ créancier) contre le risque qu'il a de ne pas exécuter ses obligations.
Les risques sont prévus en général dans le contrat.
    Décès, chômage, maladie, invalidité

Si ce risque se produit, alors l'assurance prend la place du débiteur (¹ recours).
C'est une assurance dommage. C'est le débiteur qui paye les primes (¹ créancier).
Un créancier, plutôt que de demander un cautionnement, pourrait exiger que son débiteur prenne une assurance risque.


c) Les sûretés négatives.
Il s'agit de toute sorte d'engagement pris par le débiteur envers le créancier dont l'objet est de ne pas diminuer sa solvabilité par l'interdiction de passer certains contrats.
    Emprunteur s'interdit de vendre ou louer certains biens sans l'accord du créancier.
Emprunter s'interdit de constituer une sûreté (hypothèque) sur certains bien, sauf parfois si accord du créancier.
    Emprunter s'oblige à renseigner régulièrement le créancier sur la situation de son patrimoine.

Il s'agi t de ne pas faire. Il ne s'agit pas de sûreté au sens classique. Mais le patrimoine ne peut plus bouger, ce qui vaut une sûreté réelle.


   D) Classification des sûretés.

1/ La classification des sûretés à partir de leur source.
Sources légales, conventionnelles ou judiciaires.
Les sûretés réelles sont généralement conventionnelle.


2/ La classification à partir de la nature des sûretés.
Prise en compte des droits conférés par la sûreté au titulaire.
Distinction des sûretés réelles et personnelles.
Mais cette distinction n'est pas absolue.
    Cautionnement réel ou nantissement de créances sont à la frontière des sûretés réelles et personnelles.


- PREMIERE PARTIE -
LES GARANTIES PERSONNELLES.


Garantie personnelle : un créancier ajoute à son droit de créance contre le débiteur principal un autre droit personnel contre un tiers.
En général, le tiers s'engage de manière accessoire (garantie ne tient que si le débiteur principal ne règle pas ses dettes).
Mais dans les garanties modernes (lettre d'intention, garantie autonome), le caractère accessoire est nettement moins marquée.



I - LA SÛRETE CLASSIQUE : LE CAUTIONNEMENT
Remarque : dans le langage courant, on emploi parfois les termes de « dépôt de garantie », « dépôt de cautionnement » pour viser l'hypothèse dans laquelle une personne verse au créancier une somme en garantie de l'exécution d'une obligation.
Contrat de bail. On demande au locataire de verse outre un 1er mois de location de donner un chèque de garantie pour couvrir les risques de non-exécution de l'obligation de locataire.
Les parties parlent souvent d'un « chèque de cautionnement ». Mais cela est faux, car cela ne fait pas intervenir une tierce personne. C'est le locataire lui-même qui donne ce chèque.

« Cautionnement » est employé dans le langage courant pour des hypothèses qui ne sont pas au sens stricte un « cautionnement ».


1) Définition du cautionnement sûreté personnelle.
Art. 2011 Cc : celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même.

. Il s'agit donc d'un contrat unilatéral par laquelle la caution seule s'engage à exécuter l'obligation du débiteur principal défaillant.

Contrat unilatéral : cela suppose un échange de consentement
    Acte unilatéral : ce n'est pas le résultat d'un échange de consentement

Cela suppose un échange de consentement entre la caution et le créancier (¹ débiteur au profit du créancier). Le débiteur reste extérieur au contrat de cautionnement (¹ partie).
Dans ce contrat ne s'engage que la caution au profit du créancier (qui n'a pas d'obligations - sauf quelques obligations d'information qui ont été rajoutées). La caution prend un engagement d'exécution d'une dette (obligation civile et pas simplement morale).

Il s'agit d'exécuter l'obligation d'un autre (à la place du débiteur principal). C'est le caractère accessoire.
Conséquence : produit ses effets tant à son existence de la caution qu'à son étendu.

Caution dispose alors d'un recours contre le débiteur principal pour tout ce qu'elle a payé (¹ codébitrice qui contribue à la dette).


2) Les sources du droit du cautionnement.
Ce ne sont pas les sources du cautionnement, mais du droit du cautionnement.
· Art. 2011 à 2044 Cc.
Ces dispositions ont pratiquement pas été modifiées depuis l'origine (plus de 2 siècles).

Mais textes récents qui depuis une vingtaine d'années posent une série de dispositions (presque toutes ont été prises pour protéger la partie faible - caution).

· La jurisprudence  est considérable du fait du déséquilibre entre les parties.
. Partie faible (caution) essaye de revenir sur son engagement (pas suffisamment engagé) et « abus » des cautions qui essayent de se défaire de leur engagement.
. Les créanciers ont pu abuser de la position de force dans laquelle ils se trouvent. Obtiennent des cautionnement de tiers qui n'avait pas les moyens d'assurer le cautionnement dès l'origine.


3) L'évolution du cautionnement.

a) Diversification des hypothèses de cautionnement.
· Au lendemain du Cc, le cautionnement apparaît comme un contrat de bienfaisance (gratuit) qui occupe une place modeste.
· Aujourd'hui, il est une pièce maîtresse de l'économie en raison du développement du crédit.
Le crédit n'est possible que s'il y a confiance. La confiance n'existe que si des garanties sont données (cautionnement). Lien entre le développement du crédit et le développement du cautionnement.
Les organismes financiers sont les principaux distributeurs de crédits qu'ils octroient au cautionnement. Cette constitution de cautionnement est non formaliste et peu onéreuse (¹ hypothèque).
Apparition des cautionnements intéressés (¹ gratuits). L'intérêt de la caution peut prendre 2 formes différentes :
    - Cautionnement commercial.
Le dirigeant d'une société ou un associé majoritaire offre une banque sa garantie pour permettre à sa société d'obtenir ou de conserver un crédit. Ce cautionnement est intéressé parce que la caution entend obtenir un avantage (constitué par les crédits) pour le groupement auquel il appartient
Inconvénient : presque toujours, le dirigeant perd dans le même temps un avantage que confère la forme sociale : limitation de sa responsabilité. Le cautionnement supprime l'écran de la personnalité morale.
Si la société ne paie pas, c'est le patrimoine personnel du dirigeant personne physique qui devra répondre des dettes de la société.

    - Cautionnement financier.
La banque n'est plus créancière, mais elle devient caution. Cela permet à l'un de ses clients d'obtenir un crédit de fournisseurs, ou de réaliser des ouvrages importants à l'étranger - le maître d'ouvrage exigeant un cautionnement bancaire.
Le créancier est le maître de l'ouvrage (qui offre le marché). La banque (caution) ne le fait pas gratuitement, et fera payer au débiteur des intérêts. Débiteur rémunère le service de cautionnement offert par la banque.


Mais les cautionnements traditionnels (gratuits) restent aussi importants en nombre que ces 2 autres cautionnement.


b) Apparition progressive d'une protection légale de la caution.
Série de textes vient protéger la caution du déséquilibre de la relation de caution (s'engage seule).
Lois Scrivener de 1978 et 1979 en matière de crédits mobiliers et immobiliers.
Art. 1914 Cc.
· Art. 313-7 et 313-10 du Code de la consommation viennent protéger les cautions personnes physiques sous la forme d'une rédaction manuscrite nécessaire de l'engagement de la caution + reproduction d'une formule prévue par la loi (on s'assure que la caution comprend bien ce qu'elle fait).
La sanction du non-respect de cette règle est la nullité de l'engagement.
Ce texte solennise le contrat de cautionnement.
En comparaison, le régime ordinaire du contrat de cautionnement est un contrat consensuel (¹ solennel).

Principe : cautionnement est un contrat consensuel.
Exception : cautionnement du crédit ou prêt mobilier au profit des consommateurs est solennel (art. 313-7 du Code de la consommation).

Inefficacité d'un cautionnement donnée par une personne physique qui, lors de sa conclusion, était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de la caution au moment où elle est appelé ne lui permet de faire face à son obligation.
Cautionnement disproportionné a pour conséquence une inefficacité (la partie ne peut pas se prévaloir de…) ¹ nullité.

Au moment où le contrat de cautionnement est passé, on ne sait pas s'il est disproportionné et inefficace.

La jurisprudence a utilisée une partie de ces règles propres au cautionnement du crédit ou prêt mobilier des consommateurs (art. 313-7) au régime de droit commun du cautionnement.
Créancier ne peut donc pas agir contre la caution (car inefficace). Si le patrimoine de la caution augmente, le créancier conserve ses droits sur la caution.

· Art. 48 de la loi du 1er mars 1984 concernant la prévention et le règlement amiable des procédure collective (art. 2037 Cc).
Devoir d'information annuelle du montant de la dette des intérêts et frais dus par le débiteur au 31 décembre de chaque année.
Information lorsque le contrat est à durée indéterminée, pour rappeler à la caution qu'elle peut résilier son engagement (= droit commun).
Sanction du non-respect de cette information : déchéance des intérêts pour toute la période pendant laquelle l'information n'a pas été donnée.

Ce texte concerne les établissements de crédit qui accordent des concours financiers à des entreprises sous la condition du cautionnement d'une personne physique ou d'une personne morale.

A partir de ce texte, des extensions sont intervenues.
Ce texte sur l'information a été étendue en 1994 (loi Madelin) à tout créancier qui obtient cautionnement à durée indéterminée d'une personne physique pour les dettes professionnels du débiteur principal.
Ce droit d'information est inscrit dans l'art. 2016-2 Cc (récemment) pour cautionnement indéfinis pour les personnes physiques (concerne désormais tous les cautionnements). Cette extension finale résulte de la loi du 29 juillet 1998 sur la lutte contre les exclusions.
Þ Devoir d'information au profit de toute personnes physique engagé dans un cautionnement.


· Loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire.
Série de dispositions de protection des cautions.
    Art. 55, 60, 64-2, 169.

Réforme en 1994 dans l'idée d'une amélioration du sort des cautions.
Art. 55-2 : en cas de procédure ouverte contre le débiteur principal, l'action est suspendue contre la caution de ce débiteur principal. Même si la liquidation intervient, la caution peut encore demander des délais de paiement.

Art. 169 : au cas de clôture de la liquidation pour insuffisance d'actifs, la caution (qui a payé à la place du débiteur) conserve son recours contre le débiteur (¹ autres créanciers).

· Loi du 23 décembre 1985 vient modifier une disposition concernant le domaine des régimes matrimoniaux  (art. 1415 Cc).
En principe, si les époux n'ont pas choisi de régime matrimonial, alors la loi décide qu'il s'agit d'un régime de communauté des biens réduits aux acquêts.
Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et revenus par un cautionnement, à moins que le cautionnement n'ait été contracté avec le consentement expresse de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres.

Lorsqu'on se porte caution, il est irréfragablement présumé que seuls les biens propres (¹ communs) sont engagés - sauf s'il y a eu le consentement des 2 époux.

· Loi Mermaz du 6 juillet 1989 concernant les contrats de baux d'habitation.
Modifié en 1994, et art. 22-1 de la loi pose une disposition qui exige que dans le contrat figure une mention manuscrite d'un certain contenu (dicté par la loi) à peine de nullité du cautionnement.

· Loi Madelin du 11 février 1994.
Art. 47-1 de la loi Madelin, intégrée dans la loi bancaire de 1984 (art. 60-1).
Une procédure particulière doit être respectée lorsque des garanties sont demandées par un établissement de crédit qui accepte de consentir un concours financier à un entrepreneur individuel.
Protection des cautions d'entrepreneurs individuels.
La demande de garantie doit d'abord porter sur des garanties réelles. Si n'est que si ces garanties réelles sont inexistantes, qu'on peut alors se tourner vers des garanties personnelles.
Sanction : déchéance du droit d'action (créancier son droit d'action).

Art. 47-2 de la loi Madelin (art. 2021 Cc).
Le cautionnement d'une dette professionnelle consentie par une personne physique au bénéfice d'un entrepreneur individuel doit être nécessairement d'un montant déterminé s'il est solidaire.
Cautionnement solidaire aggrave la situation de la caution. Par conséquent, le cautionnement ne doit pas être solidaire (indéterminée).

· Loi du 29 juillet 1998 concernant la lutte contre les exclusions.
Art. 2016-2 étend l'obligation d'information … dès lors que le cautionnement est indéfini.
Autre disposition concernant l'information qui doit être donné à la caution en cas de défaillance du débiteur principal. Les intérêts de retard ne seraient pas dus si la caution n'est pas informé immédiatement que le débiteur n'est plus capable d'honorer sa dette.

Art. 2024-2 prévoit que lorsque la caution personne physique est actionnée, un minimum de ressource doit être conservée à son profit (qui lui permet de vivre - au moins l'équivalent du RMI).
Cela pose une sorte de règle d'insaisissabilité partielle du revenu de la caution.
Insaisissabilité provisoire ou définitive ?
Si par la suite, la caution voit son revenu augmenter, alors on se demande si le créancier peut agir ?


1°) La formation du cautionnement.
Le cautionnement est toujours le résultat d'un contrat entre le créancier et la caution, par lequel la caution apporte sa garantie au créancier.

   Section 1 - Sources du contrat de cautionnement.
Etude des cas dans lesquels interviennent un contrat de cautionnement.
Normalement, c'est à la demande du débiteur que la caution va s'engager au profit de son propre créancier, celui-ci ayant exigé une garantie.
L'indication du débiteur est nécessaire dans le contrat de cautionnement (sinon, il ne s'agit que d'un commencement de preuve qu'il faudra compléter). Effet sur la preuve du cautionnement.
Le débiteur indique seulement au créancier de s'adresser à sa caution.

A) Les 3 types de cautionnement :
· Régime
    - Cautionnement conventionnel.  
Il résulte de l'exécution d'une promesse de fournir caution faite au créancier par le débiteur.
Hypothèse ordinaire.

    - Cautionnement légal.
Lorsque l'obligation de fournir caution n'est pas imposé par le créancier mais par la loi (au bénéfice du créancier).
    Art. 601 prévoit qu'un usufruitier doit pouvoir fournir caution au profit du nu propriétaire.
Art. 1653 prévoit que le vendeur doit fournir caution au profit de l'acheteur qui est troublé dans sa possession et qui n'a pas encore payé le prix.

N.B : le cautionnement légal n'empêche pas qu'un contrat doivent être toujours passé entre le créancier et la caution. Possibilité de choisir sa caution. Il n'y a pas d'obligation par la loi en tant que garant.


    - Cautionnement judiciaire.
Le juge oblige le débiteur à fournir caution.
Art. 517 NCPC : celui qui a obtenu l'exécution provisoire d'un jugement doit fournir caution au cas où la décision ultérieure exige des …

N.B : le cautionnement judiciaire n'empêche pas qu'un contrat doivent être toujours passé entre le créancier et la caution. Possibilité de choisir sa caution. Il n'y a pas d'obligation par la loi en tant que garant.


B) Les différences de régime entre les 3 hypothèses de cautionnement.
Art. 2040 et 2041 Cc (renvoi aux art. 2018 et 2019 Cc).
La caution légale ou judiciaire doit présenter quelques qualités propres.
· Qualité de domiciliation. La caution doit être domiciliée dans le ressort de la cours d'appel où le cautionnement est donnée (facilite les poursuites ultérieures du créancier).
· Caution doit être solvable (avoir un bien suffisant répondant de l'obligation).
Cette solvabilité s'apprécie d'abord au regard des immeubles dont la caution est propriétaire.
On ne s'intéresse aux meubles que si la dette cautionnée est modique ou si on est en matière commerciale. Prise en compte du patrimoine immobilier de la personne qui se porte garante.
La jurisprudence pose que cette condition ne joue qu'au profit du créancier.
Mais une caution ne pourrait prétendre se défaire de son engagement parce que les conditions de l'art. 2040 et 2041 ne sont pas remplies.

- Art. 2020 prévoit que lorsqu'une caution était solvable, et devient insolvable, il doit être donné une autre caution, sauf si le créancier avait nominativement exigé la 1° caution.
Question de savoir si ce texte était d'application stricte (, ou d'application générale.
Þ Application générale et tout créancier peut exiger une autre caution…

· Art. 2041 prévoit que celui qui ne peut trouver caution alors qu'il y est obligé peut à la place proposer un gage ou un nantissement suffisant.
Cela concerne toute sûretés réelles (hypothèques…) et pas seulement un gage ou nantissement (sur les meubles).

· Art. 2042 pose que la caution judiciaire est privée du bénéfice de discussion du débiteur principal.
Une caution ordinaire a en principe la possibilité de payer lorsqu'elle est actionnée, et de demander au créancier d'aller voir le débiteur principal en 1° lieu.


   Section 2 - Caractères du contrat de cautionnement.
Contrat consensuel, unilatéral, à titre gratuit ou intéressé (± « onéreux »), civil ou commercial et en toute circonstance accessoire à une obligation principale.

Les 4 premiers caractères permettent de résoudre la question de qualification du contrat au regard des différentes catégories juridiques.
Le caractère « accessoire » donne la spécificité du contrat.

A) Les caractères de droit commun du contrat de cautionnement.
1) Un contrat en principe consensuel.
· Consensuel en principe.
Il doit être consensuel, et ce malgré l'art. 2015 Cc (exigence de caractère expresse).
    Art. 2015 Cc: « le cautionnement ne se présume point. Il doit être expresse… »

- Jurisprudence exigeait avant un écrit (forme). Transformation du contrat de cautionnement en un contrat solennel.
- Aujourd'hui, la jurisprudence admet que s'oppose au mot « expresse » le mot « tacite ».
Le consentement de la caution ne peut pas être déduit d'une attitude passive de la partie qui se porte garant. Besoin d'actes positives qui manifestent la volonté réelle de la caution de s'engager.
    . Défaut de réponse à une lettre du créancier qui rappelle à une prétendue caution dirigeant de la société
débitrice qu'il se serait porté personnellement garant de la société débitrice.
Silence ne vaut pas acceptation de l'engagement de cautionnement.
. La présence de la caution aux côtés du débiteur lorsque se conclue la convention principale ne peut pas valoir consentement expresse.

Généralement, existence d'un écrit qui comprend des termes non équivoques qui marquent la volonté de la caution de s'engager. Cet écrit est utile pour la preuve (¹ validité). Ce n'est pas un contrat solennel.
Si les termes étaient équivoques, interprétation du contrat obscur en faveur de celui qui contracte.
    Caution n'a pas vraiment voulu s'engager.

Mais il n'est pas nécessaire que le mot « caution » figure dans l'écrit.
Il peut résulter du contenu du document un engagement réel, sérieux, civil.

· Les exceptions au principe consensuel.
Des textes prévoient un formalisme de protection au bénéfice de la caution qui transforment le contrat de cautionnement en contrat solennel (¹ contrat consensuel).
L'écrit et le contenu de l'écrit est exigé sous peine de nullité.
    - Art. 313-7 et 8 du Code de la consommation.
    Actes de cautionnement qui garantissent les dettes de consommation.
    - Art. 22-1 de la loi de 1989 sur la cautions des baux d'habitation.

Mentions nécessaires, écrites par la main de la caution. La convention principale doit être connue de la caution (délai de réflexion avant de s'engager).
Ces procédures doivent être suivies sous peine de nullité.


2) Un contrat en principe unilatéral.
Le caution prend un engagement auprès du créancier qui, lui, ne contracte aucunes obligations.
    Malgré l'obligation d'information mis à la charge du créancier.
Mais pas de commune mesure entre ce type d'obligation du créancier (minimes) et celles de la caution.

Þ Cela emporte des conditions particulières de preuve.
Il existe un régime particulier de la preuve pour les actes et contrats unilatéraux (art. 1326 Cc).
Cet article n'est pas une source légale du régime de la preuve propre au cautionnement. Il s'agit du texte général que l'on trouve dans le chapitre relatif à la preuve.
Etant donné que le cautionnement fait parti des actes et contrats unilatéraux, il doit se faire appliquer le régime de l'art. 1326 (régime général du droit de la preuve).

Art. 1326 Cc : l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement, ainsi que la mention écrite de sa main de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme en toutes lettres.

Besoin : écrit + mention manuscrite de la somme que l'on s'engage de payer en lettres et en chiffres.

Non application de l'art. 1326 :     . lorsqu'on a affaire à un contrat commercial (preuve par tous les moyens),
        . si le cautionnement a été consenti par acte authentique (notaire).


a) Le cautionnement, lorsqu'il est conclu, est susceptible d'être chiffré.
Þ respect des exigences de l'art. 1326.
· L'obligation du débiteur est déterminable, donc susceptible d'être déterminé.
    Contrat à exécution instantané.
    Prêt de 500 000 F fait au débiteur (+ intérêts).

· L'obligation de la caution est déterminable, alors qu'on ne sait pas ce que va être la dette du débiteur.
Il peut être prévu à l'avance que la caution ne s'engage pas au-delà d'une certaine somme.
Prêt de 1 000 000 F. Mais cela ne signifie pas que le débiteur va utiliser l'ensemble du crédit qui lui est offert. Lorsque l'échéance intervient, on ne sera alors qu'à ce moment là quelle est sa dette.
    Mais il peut être prévu qu'en toute hypothèse la caution ne s'engage pas au-delà de 500 000 F.

· Lorsque l'écrit existe, mais est incomplet.
Il s'agit d'un commencement de preuve par écrit, et devra être complété (¹ nullité du contrat).
L'écrit qui est produit n'est pas suffisant pour la preuve, mais peut être complété pour devenir parfaite.


b) Le cautionnement, lorsqu'il est conclu, n'est pas susceptible d'être chiffré.
L'obligation du débiteur principal est indéterminée, et celle de la caution est indéfinie.
Dettes apparaissent au fil du temps. Le garant accepte de couvrir les dettes à venir (soit sur une certaine durée, soit à durée indéterminée).

Pour respecter les exigences de l'art. 1326 Cc, la jurisprudence a construit un système de preuve en aménageant les dispositions de l'art. 1326 Cc.
    Arrêt de 1984.
Besoin d'une mention manuscrite exprimant sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance que la caution a pu avoir de la nature et de l'étendue de l'obligation contractée.

A la lecture du contrat, on doit pouvoir être convaincu :
    - que la caution a compris qu'elle s'engageait pour garantir des dettes futures.
    - qu'elle était caution indéfinie.

Sinon, l'écrit ne vaut que comme commencement de preuve par écrit.

Pour savoir si l'écrit a un caractère suffisamment « explicite et non équivoque », la jurisprudence a décidé qu'il fallait prendre en compte les termes employés, mais aussi la qualité, les fonctions, les connaissances de la caution, les relations mêmes qui peuvent exister entre la caution et le débiteur et les caractéristiques de la dette principale.

Différence majeure est apparue entre 2 types de caution en pratique:
    . Caution « avertie » est souvent un dirigeant social (connaît la dette principale de la société qu'il dirige), l'associé majoritaire dans certains cas (informée des affaires),
    . Caution « profane » est généralement les parents ou conjoint du dirigeant (ne sont pas toujours informées des « affaires »). La formule est alors un commencement de preuve par écrit.
Une même formule (« bon pour caution solidaire ») avec référence aux engagements du texte principal pourra selon les cas être jugée suffisante (si avertie).

La Cour de cassation admet que s'il existe une quasi présomption de connaissance lorsqu'on a affaire à une caution avertie, cela reste une présomption simple.
Pour la caution profane, il n'y a pas cette présomption. Besoin de démontrer qu'elle avait la connaissance suffisante.

Décision sur la manière de traiter un document qui comprenait l'engagement principal en son entier, et à la fin l'engagement de la caution.
Caution a nécessairement du avoir connaissance de l'opération principale car son engagement était compris dans le même document.

Þ Cela n'intéresse que la preuve, et non pas la validité du contrat de cautionnement.
Construction de règles de preuves orientées (¹ neutres) qui visent la protection de la caution.


· Lorsqu'une personne ne se porte pas directement caution, mais donne mandat à une autre de se porter caution en son nom.
Question de savoir si le mandat lui-même devait respecter les exigences de l'art. 1326 Cc telles qu'elles apparaissent dans la jurisprudence lorsque le cautionnement est un cautionnement de dettes indéfinies ?
Þ besoin de respecter toute cette jurisprudence lors de la constitution du mandat et lorsque le mandataire se porte caution au nom du mandat.
Cela est critiquable : principe de parallélisme des formes. Ainsi, pour constituer une hypothèque, il faut aller devant le notaire (acte authentique).
Lorsque l'on donne mandat à quelqu'un de constituer une hypothèque sur un bien appartenant au mandat, application du principe de parallélisme des formes : puisque pour l'opération que le mandataire va passer il faut une formalité, il la faut encore lorsque le mandat est donné.
Mais ce parallélisme des formes ne s'explique que lorsque la convention principale est un contrat solennel.
Or, le contrat de cautionnement n'est pas un contrat solennel (consensuel). Le parallélisme des formes n'a rien à faire ici. Il s'agit d'un contrat consensuel, mais avec des règles de preuve orientées à la protection de l'engagement de la caution.

Mais la jurisprudence continue d'appliquer les règles protection de preuve pour le mandat.


3) Un contrat gratuit ou onéreux (« intéressé »).
· Cautionnement se fait normalement gratuitement.
Mais il ne s'agit pas pour autant d'une libéralité (qui emporte un transfert immédiat de la propriété du bien).
Normalement, le cautionnement n'a pas cet effet là : lorsque la caution paye, elle ne le fait que comme débiteur accessoire. Elle a donc un recours pour le tout. Par conséquent, l'opération est en principe neutre (la caution ne s'est ni enrichie, ni appauvrie).
    Mais risque de débiteur insolvable et que la caution ne soit pas intégralement payée.

Mais parfois, le cautionnement est considéré dès le départ comme une donation indirecte.
Lorsque la caution renonce dès le départ à son droit de recours, elle ne devient pas pour autant codébitrice principale (ne paiera que si le débiteur ne peut pas payer).
Mais cela n'est pas la raison d'être du cautionnement (la caution dispose d'un recours en principe).

· Mais les cautionnements professionnels (bancaires) n'acceptent d'être caution que si leur service est rémunéré.
Mais on ne devrait pas vraiment parler de cautionnement « onéreux », mais plutôt de « intéressé ».
    Le contrat de cautionnement est passé entre la caution et le créancier.
    Or, la rémunération du service a lieu entre la caution et le débiteur.
    Ce qu'il y a à payer s'inscrit dans une autre relation que le contrat de cautionnement proprement dit.

La jurisprudence a été amenée à tirer des conséquences de ces cautionnements intéressés :
Quand elle vérifie que le cautionnement est intéressé, elle fait de ces cautionnements des cautionnements commerciaux du seul fait qu'il est prouvé qu'ils sont intéressés (or, normalement civils).
Caution faite par le dirigeant personne physique. Il en retirera un profit en cas de développement.
Ce cautionnement devient alors commercial (¹ civil).


4) Un contrat civil ou commercial.
Intérêts de la distinction :
    . La compétence du juge
    . Le principe de solidarité (commercial Þ cautionnement devient solidaire).
    . Le délai de prescription.
    . La liberté de la preuve.
Art. 109 du Code de commerce pose que la liberté de la preuve n'est prévu que pour les commerçants (actes de commerce ou contrats commerciaux ne suffisent pas à eux-seuls).

. Le contrat de cautionnement peut être commercial par nature.
    Donné par une banque, toujours assorti d'une rémunération.

. Le contrat de cautionnement peut être commercial par accessoire.

. Le contrat de cautionnement peut être commercial par la forme (aval).
    Toute signature apposée sur une lettre de change constitue un acte de commerce.
Le signataire avaliste se verra appliquer les règles de droit cambiaire (inopposabilité des exceptions, impossibilité de se prévaloir de la nullité de l'effet).

. La jurisprudence a décidé que toutes les fois où la caution avait un intérêt personnel, patrimonial dans l'opération ou l'affaire commerciale à propos de laquelle elle intervient, alors le cautionnement est commercial. C'est le régime particulier des cautionnements intéressés qui deviennent commerciaux
. Dirigeants sociaux, associés majoritaires sont présumés avoir un intérêt dans l'affaire qui a été l'occasion de cette prise de garantie (présomption simple).
. Une fois que les juges auront décidés que ce cautionnement intéressé est commercial, alors application de toutes les règles applicables, mais pas forcément l'art. 109 (relative aux droits de la preuve) lorsque la caution n'est pas un commerçant.


B) Le caractère spécifique du contrat de cautionnement : le caractère accessoire.

1) La définition du caractère accessoire.
Cela signifie que le cautionnement suppose nécessairement l'existence d'une dette principale à garantir.
La caution ne s'engage que parce que et dans la mesure où le débiteur principal se trouve obligé envers le créancier.

Qu'est-ce qui distingue la caution d'un débiteur solidaire ?
Quand on est débiteur solidaire, on est tenu sur le même plan que les autres. Chaque débiteur doit personnellement et directement quelque chose.
La caution, elle ne doit personnellement rien. Elle s'engage éventuellement à payer ce qu'un autre doit seul.
Lorsque le cautionnement est solidaire, les effets de la solidarité vont se développer au bénéfice du créancier seul. On ne peut pas lui opposer les exceptions de division et de discussion.
Le créancier, face à une caution solidaire, est mieux placé qu'en face d'une caution simple. La solidarité ne modifie en rien les relations caution /débiteur principal. La caution, bien que solidaire, bénéficie d'un recours pour le tout contre le débiteur.
Tandis qu'un codébiteur solidaire qui a tout payé peut se retourner contre les autres, mais diminution de la part qui est due par lui.
Þ La solidarité joue dans les relations caution /créancier mais ne joue pas dans les relations caution /débiteur. C'est un cas particulier de cautionnement mais ne transforme pas le cautionnement en cas de codébiteurs solidaires.


2) Conséquences du caractère accessoire.
a) Conséquences sur les obligations susceptibles d'être cautionnées.
· Le principe (art. 2012-1 Cc).
Þ Le contrat ne peut exister que sur une obligation contractée valable, mais il n'est pas nécessaire que soit née l'obligation au moment où la caution s'engage. Obligation  nulle ¹ obligation future.

- Hypothèse de la nullité.
Cela rend sans objet le cautionnement.
Pas de difficulté quand l'obligation principale est atteinte de nullité absolue.
    Non respect d'une condition de forme. Le contrat passé ne vaut pas.

Art. 2036 Cc reprend la possibilité offerte à la caution de se désengager par 2012. La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui peuvent être opposées par le débiteur et qui sont inhérentes à la dette. L'exception de nullité sera opposée par la caution.
    Toutes les exceptions peuvent être opposées par la caution.
    Résolution pour inexécution, défaillance d'une condition suspensive.

Difficulté d'interprétation de l'art. 2012 quand la nullité de l'obligation principale est une nullité relative. Dans ce cas, protection du débiteur principal.
    Débiteur principal pourra invoquer la nullité, ou confirmer l'acte.

Jurisprudence pose que la caution peut invoquer la nullité alors même que le débiteur principal souhaiterait le maintien de l'obligation principale, mais il doit demander au débiteur d'intervenir dans l'action introduite. Initiative prise de la caution, mais il ne peut pas passer outre une confirmation.
Dépendance du comportement du débiteur.

2 difficultés : quand la nullité de l'obligation principale est acquise, la caution est libérée. Or ce n'est pas ce que la jurisprudence a décidé dans certaines circonstances.
    Arrêt du 17 novembre 1982.
La caution d'un emprunteur garanti encore les restitutions consécutives à l'annulation d'un prêt.
Cela est très sévère pour la caution.
Les sommes prêtées avaient été mises à la disposition de l'emprunteur. S'il a dilapidé les sommes, la caution devra les restituer.

Malgré les nombreuses critiques de la doctrine, la jurisprudence à plusieurs reprises a repris cette solution. 2012 parle « d'obligations valables » et non de contrat valable. L'obligation de remboursement devient une obligation de restitution. Equivalent de l'obligation née du contrat qui est une obligation qui subsiste. Cela limite l'intérêt de l'art. 2012-1.


- Hypothèse de l'obligation future.
Le contrat est possible. Il faudra que la dette existe et soit exigible au moment où le créancier agit contre la caution.
. Cautionnement du solde d'un compte courant. Cautionnement n'existera que si lors de la clôture du compte, le solde est débité.
. Cautionnement donné par les dirigeants de société pour toutes les dettes à venir de la société : on parle de cautionnement omnibus. Ce type de cautionnement est nécessairement indéterminé.

On peut se demander si cela va à l'encontre des exigences de l'art. 1129 Cc qui porte sur l'objet de la convention qui doit être dans le contrat au moins déterminée.
En réalité, pas de problème car même si au moment où la caution est donnée la somme ne sera pas fixée, au moment où elle va actionner la caution, la somme sera déterminée.
Dès lors que les dettes principales ont été précisées, pas de problème.
Conséquence de ces cautionnements indéterminés : droit de la preuve.
Il faut encore vérifier que la caution ait rédigée de sa main une mention explicite et non équivoque manifestant la connaissance qu'elle a de l'étendu de son obligation.

· Exception.
Exception : art. 2012-2.  Contrat de cautionnement valable alors que le convention principale est nulle.
Nullité n'existe qu'à raison de la personne du débiteur (malgré son caractère accessoire).
Dès lors, le cautionnement est plus proche de la promesse de porte fort (la caution est tenue alors que le contrat principale ne l'est pas).
    . La minorité. Même si le contrat principal est annulé, le cautionnement n'est pas annulé.
    La caution peut tenter d'obtenir une confirmation de la nullité par le mineur.

Bien que le texte se présente comme non limitatif, la jurisprudence n'a pas donné d'autres hypothèses.
    Arrêt du 20 octobre 1987.
    Défaut de pouvoir du débiteur principal lorsqu'il a contracté des dettes.
    Celui-ci n'avait pas les pouvoirs de le faire.
Þ Le cautionnement est susceptible d'être annulé lorsque l'opération principale peut l'être pouvoir défaut de pouvoir du débiteur. Caution peut se prévaloir du défaut de pouvoirs pour se désengager de son obligation.

b) Conséquences sur l'étendu du cautionnement.
Art. 2013-1 : « le cautionnement ne peut excéder ce qui est due par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ».

La caution fixe un plafond pour son engagement.
    Caution pour une dette future non chiffrée (indéterminée).
Dès lors, la caution pose qu'en toute hypothèse elle ne s'engagera pas au-delà d'une certaine somme.

N.B : Lorsque le cautionnement excède l'obligation principale dans son montant, alors il n'est pas nul. Il est réductible à la mesure de l'obligation principale (art. 2013).

b) Conséquences sur l'étendue du cautionnement.
· Effet de l'accessoire sur l'objet du cautionnement.
Distinction entre un cautionnement indéfini ou limité (art. 2016).
- Cautionnement indéfini : cautionnement qui est à la mesure de l'obligation principale (ne va pas au-delà, mais ne va pas en dessous). Il peut être chiffré si la dette principale est chiffrée.
Mais s'il n'est pas chiffré, il est indéfini et indéterminé.

Art. 2016 dit que le cautionnement indéfini s'étend à tous les accessoires de la dette.
Cela signifie que la caution devra ce que le débiteur principal doit au moment où la dette devient exigible.
Les modifications ultérieures du contrat principal ne lui sont pas en principe opposables.
    Les augmentations non-prévues par le contrat ne lui sont pas en principe opposable.
    Les remises (diminutions) de la dette principale lui sont-elles opposables ?

S'ajoute la prise en charge des accessoires.
    Intérêts, pénalités, indemnités qui peuvent être dus par le débiteur principal.

N.B : les intérêts peuvent faire doubler le montant de la dette principale au bout d'un certain moment.

Est-ce que la mention manuscrite doit porter aussi l'indication de l'engagement de payer les intérêts ainsi que le taux de l'intérêt ?

. Concernant le taux de l'intérêt, dès lors que celui-ci peut être déterminé au moment du contrat de cautionnement, la chambre civile de la Cour de cassation exige que le taux figure dans la mention manuscrite. En cas de défaut du taux ou de la prise en charge des intérêts, alors au regard des accessoires, le document ne vaut que comme commencement de preuve par écrit.
La chambre commerciale est moins exigeante : elle paraît se contenter de l'indication de la prise en charge de l'intérêt.

Si le taux ne peut pas être fixée (insusceptible d'être chiffrée), on se contente de la mention de la prise en charge des intérêts.
Si la preuve est impossible, on ramène au taux légal (généralement inférieur au taux conventionnel).

. Concernant les autres accessoires, la jurisprudence exige que figure la mention de la prise en charge de ces autres accessoires.

- Cautionnement limité (chiffré). Art. 2016-2 pose que l'on s'engage uniquement pour le capital (¹ intérêts). Les accessoires ne sont pas dus (sauf clause expresse).
Il  n'y a plus la présomption de prise en charge des accessoires.

- Conséquences de l'ouverture d'une procédure collective contre le débiteur au regard des accessoires (intérêts).
Art. 55 de la loi du 25 janvier 1985 prévoit pour un certain nombre d'opérations de prêts l'arrêt du cours des intérêts au profit du débiteur principal. Cela limite la dette principale, mais ne profite pas à la caution.
N.B : un des rares cas où la dette de la caution pourrait être supérieure à la dette du débiteur.
    Concernant les remises judiciaires, elles ne profitent pas non plus à la caution.

Le caractère accessoire n'est pas nécessairement méconnu dans ces cas.
La dette existait bien, et bien que celle-ci ait été ramené à un chiffre plus petit, ces textes ne font que fixer le risque de l'insolvabilité du débiteur qui va peser sur la caution et non pas sur le créancier.

C'est à la caution d'être pénalisé par l'effet de l'insolvabilité (¹ créancier).
Mais on ignore le caractère accessoire dans ces hypothèse (dette est diminuée, mais la caution n'en profite pas).


· Effet de l'accessoire sur la durée du cautionnement.
- Caution n'a pas prévu de terme à son engagement.
    . Si le cautionnement concerne une dette présente (existe au moment où le cautionnement est donné). Dans ce cas, on admet que la durée du cautionnement est la durée de la dette principale.

En cas de prorogation (augmente) du terme de l'obligation principale, art. 2039 Cc prévoit que cela ne décharge pas la caution (pas une cause d'extinction de l'engagement de la caution). Mais dans ce cas, la caution peut forcer le débiteur au paiement.
En réalité, la caution peut profiter de la prorogation mais peut refuser les effets en contraignant le débiteur à régler sa dette au créancier. C'est inscrit dans des conventions d'atermoiement.
Cela peut profiter à la caution car sa dette accessoire verra son échéance repoussée.
Mais la caution peut se méfier :elle pourrait penser que si le débiteur était actionné maintenant, il pourrait payer. Possibilité de dettes à venir qui pourraient venir aggraver le passif du débiteur.
Par conséquent, l'art. 2039 peut permettre à la caution d'obliger le débiteur à payer à l'échéance.

Possibilité aussi de prévoir dans le contrat qu'en cas de prorogation du terme, celle-ci ne sera efficace que si la caution est avertie et donne son accord. Si cette autorisation n'est pas obtenue, alors l'obligation de la caution est éteint.
Dans certaines hypothèses, le créancier tarde de demander paiement au débiteur principal.
Est-ce une prorogation tacite ou simplement d'un retard ?

Si c'est un retard de paiement, cela ne vaudrait pas prorogation et n'entraînerait pas

Loi de 1985 a prévu au profit des personnes physiques des délais de poursuite au bénéfice de la caution personne physique jusqu'à ce qu'un plan soit adoptée ou que la liquidation soit prononcé.

En cas de déchéance (réduit) du terme de l'obligation principale, cela ne peut pas nuire à la caution sauf si le créancier a prévu dans une clause que l'exigibilité anticipée de la dette principale emportait aussi exigibilité anticipée de la dette de la caution (souvent).
En revanche, la caution n'encoure pas de déchéance de terme en cas de procédure collective (= débiteur). La caution profite du défaut de déchéance en cas de procédure collective.

    . Si le cautionnement concerne une dette future.
L'engagement de la caution sera à durée indéterminée, car l'engagement principal est aussi à durée indéterminée.
Dans ce cas, la caution bénéficie d'une faculté de résiliation unilatérale de son contrat.
Il existe un devoir d'information de la part de certains créanciers au profit des cautions, et relatifs à la révocabilité de leur engagement (caution doit etre avertie régulièrement de cette possibilité).
Sanction du défaut d'information : déchéance du droit aux intérets.

Il existe un régime particulier concernant la durée des cautionnements concernant les baux d'habitation (art. 22-1 de la loi de 1989 en matière de baux d'habitation).


- Caution a fixé un terme à son engagement.
Dans ce cas, la survenance du terme va délimiter la période couverte par le cautionnement.
La caution ne garantira que les dettes nées pendant cette période.
N.B : il s'agit d'une couverture des dettes nées, et non nécessairement exigibles pendant cette période.


c) Conséquences du caractère accessoire sur la cause du cautionnement
Tout contrat suppose un consentement non-vicié, un objet et une cause.
. Soit on peut situer la cause dans la relation entre la caution et le débiteur.
    Rendre service au débiteur, ou faire rémunérer cette engagement de cautionnement.

. Soit on peut situer la cause dans la relation entre le créancier et le débiteur (relation principale).
    Cautionnement permet la conclusion de la convention principale.

Þ Jurisprudence décide que la cause se situe dans la relation entre le créancier et le débiteur.
    Arret Epoux Lempereur du 8 novembre 1972.
La cause de l'obligation de la caution est la considération du crédit accordé par le créancier au débiteur principal.

Les relations de la caution avec le débiteur (d'amitié ou d'affaires) ne sont que des mobiles qui restent étrangers au créancier - à moins qu'ils n'aient été érigés par la caution soit en condition de son engagement, ou en maintien de son engagement. Le mobile peut alors devenir motif déterminant et entrer dans le champ contractuel.
Observations : pour que l'acte de cautionnement soit valable, il faut qu'on y trouve l'indication du débiteur cautionné et de la nature des obligations garanties. Sinon, simple commencement de preuve par écrit qui devra etre complété.
. Si la relation entre la caution et le débiteur explique l'engagement de la caution, elle n'est qu'un mobile. Donc, si cette relation change, l'engagement de la caution n'est pas affectée par cette modification.
    . Associé majoritaire se porte caution (autorité), puis devient minoritaire.
Ce changement de situation n'affecte en rien l'engagement de la caution. Ce n'est pas un terme implicite de l'engagement de la caution. Besoin de le préciser sinon.  
. Conjoint se porte caution de son conjoint, et divorce. Cela n'a aucune influence sur l'engagement de la caution. Pas de terme implicite, sauf si cela est précisé.

Pas de régime particulier qui naisse d'une modification de la relation entre le débiteur et la caution.

d) Conséquences du caractère accessoire sur l'appréciation du vice du consentement
La nullité peut être cherchée en raison d'un vice.

· L'erreur de la caution.
Pour être admise, l'erreur doit porter sur un élément substantiel ou sur les qualités essentielles du cocontractant. L'erreur sur la valeur n'est pas admise (lésion n'est pas un vice du consentement sauf s'il existe un texte qui le précise).
Le contrat de consentement étant unilatéral, l'erreur ne peut porter que sur l'engagement, les prestations… de la caution.
La caution invoquait 3 types d'erreur :     
    . Erreur sur la nature de son engagement (peu efficace, et la jurisprudence l'admet exceptionnellement). Elle invoque le fait qu'elle ne croyait pas s'être engagé civilement (« engagement d'honneur »).
    . Erreur sur la solvabilité du débiteur.
La caution prétend qu'elle ignorait que le débiteur fut dans une situation aussi difficile.
Cette erreur ne porte pas directement sur la substance de l'engagement de la caution. Elle porte sur la possibilité d'un recours efficace de la caution contre les débiteurs. Pour que ce soit efficace, la caution aurait du l'ériger en condition de validité.
    . Erreur sur les capacité de paiement de la caution.
Au moment où le paiement est demandé, on constate une disproportion évidente entre les ressources de la caution et le montant du cautionnement.
Jusqu'à récemment, la jurisprudence refuse cette erreur comme étant susceptible d'annuler le cautionnement.
La solvabilité de la caution n'est pas une condition de validité générale du cautionnement.
Art. 2018 Cc prévoit une exigence de solvabilité dans l'hypothèse où le débiteur est obligé à fournir caution (cautionnement légal ou judiciaire). La jurisprudence précise que cette règle ne va profiter qu'au créancier.

Mais évolution et évocation de l'hypothèse de l'insolvabilité de la caution.
    Art. L 313-10 du Code de la consommation (sous l'art. 1914 Cc).
Un établissement de crédit ne peut se prévaloir d'un cautionnement d'une opération de consommation conclue par une personne physique dont l'engagement était lors de la conclusion manifestement disproportionné à ses biens et revenus - à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, ne lui permette de faire face à ses obligations.

La disproportion rend le cautionnement inefficace (¹ nulle). Le créancier ne pourra pas se prévaloir.
Lorsqu'une caution est insolvable au moment du contrat de cautionnement, mais par la suite elle devient solvable (en tout cas pour une partie de la dette), le créancier peut-il retrouver son action plus tard ? Pas de réponse…

    Arret du 17 juin 1997.
Juge admet qu'était violé le principe général de bonne foi, le créancier ayant omit de respecter son devoir de conseil en acceptant un cautionnement disproportionné au regard du patrimoine et des ressources de la caution.

La Cour de cassation s'est placé sur le terrain de la violation du principe de bonne foi et d'un besoin de conseil (¹ insolvabilité de la caution). Il n'y a pas de nullité.
Par l'effet de la compensation (condamnation), le créancier devra payer la différence entre le patrimoine de la caution et le montant de la dette de la caution.

· Le dol de la caution.
La jurisprudence l'admet un peu plus facilement que l'erreur dès lors que le créancier a délibérément menti ou « s'est abstenu de livrer à la caution les informations qu'il possédait sur la situation irrémédiablement compromise du débiteur ».
Quand bien meme la caution n'aurait rien demandée, la jurisprudence estime depuis peu qu'il y a silence dolosif de la part du créancier (± devoir d'information sur la situation patrimoniale du débiteur).

Mais lorsque les manœuvres émanent du débiteur lui-meme (trompe la caution sur sa situation), cela n'entraine pas la nullité (les manœuvres dolosives sanctionnables ne peuvent qu'émaner du cocontractant - ¹ tiers).
    Caution demande à un proche de mentir ou cacher sa situation.


· La violence de la caution.
Þ Il y a nullité, meme si celle-ci émane d'un tiers.



2°) La vie du cautionnement.
L'existence d'un cautionnement n'affecte pas les rapports directs qui existent entre le créancier et le débiteur principal.
Le cautionnement établit des rapports entre la caution et le créancier (objet meme du contrat de cautionnement), et des relations entre la caution et le débiteur du fait des recours.
Enfin, il peut exister pour une meme dette plusieurs cautions (co fide jusseurs).


   Section 1 - Les rapports qui naissent du contrat meme de cautionnement Þ Ce sont les relations entre la caution et le créancier (art. 2021 à 2028 Cc).
Le contrat de cautionnement permet au créancier, une fois la dette principale devenue exigible, de poursuivre le débiteur principal et la caution.
Ordre que le créancier doit emprunter dépend du caractère du cautionnement (simple ou solidaire).

· « Régime Juridique commun » au cautionnement simple ou solidaire.
Dans les rapports caution /créancier, il existe tout de meme des relations qui sont indépendantes de ce caractère simple ou solidaire du cautionnement.
La loi a crée des obligations à la charge du créancier,
    - Obligation d'information.
Créancier une obligation d'information de la caution personne physique de la défaillance du débiteur dès le premier incident de paiement non régularisé.
Art. L 313-9 du Code de la consommation, Loi Madelin de 1994, Loi de 1998 sur l'exclusion (L 341-1 du Code de la consommation).

Sanction du non-respect : caution ne devra pas les intérets de retard et les pénalités tant qu'il n'est pas informé de cette défaillance.


    - Obligation de maintenir un revenu minimum pour la caution personne physique appelée à payer. Art. 2024-2 Cc : caution personne physique ne peut etre privée de ressources minima.


A) Le régime juridique du cautionnement simple.
En principe, le cautionnement est simple (pour qu'il soit solidaire, il faut qu'il existe une convention spéciale - sauf si le cautionnement est commercial, solidarité présumée).

Dans la pratique, la clause de solidarité existe presque toujours (créancier est en position de force pour l'exiger).
Intérêt : la caution solidaire de va pas bénéficier de 2 avantages propres au cautionnement simple.
    - Bénéfice de discussion.
    - Bénéfice de division.

1) La notion du bénéfice de discussion.
Le créancier peut toujours poursuivre en 1er le débiteur ou la caution. Mais lorsqu'il s'adresse en 1er lieu à la caution simple, celle-ci peut faire écarter provisoirement les poursuites dirigées contre elle jusqu'à ce que la preuve soit faite de l'insolvabilité du débiteur principal.
On dit qu'elle « discute » le débiteur (vérifier que le débiteur ne peut pas payer, saisir et vendre le cas échéant les biens du débiteur, et constater que cela est insuffisant pour payer la dette).

Domaine limité du bénéfice de discussion.
    Cautionnement solidaire, cautionnement judiciaire, cautionnement réel, caution qui y a renoncé.

Conditions du bénéfice de discussion : caution doit soulever l'exception de discussion en début du procès. Elle doit faire connaître au créancier les biens discutables (susceptibles d'etre saisi par le créancier dans le patrimoine du débiteur), et doit faire la vente des biens saisis.

Effets de cette discussion : suspension de la poursuite engagée par le créancier envers la caution.
Si les biens indiqués par la caution sont suffisant, le créancier qui n'agirait pas contre le débiteur, le créancier serait responsable d'une insolvabilité ultérieure du débiteur (art. 2024 Cc).

2) La notion du bénéfice de division.
La mise en jeu de ce bénéfice suppose que plusieurs cautions garantissent les memes débiteurs pour les memes dettes.
Art. 2025, 2026 et 2027 Cc prévoient que normalement, chaque caution est tenue de la dette, mais peut exiger du créancier qu'il divise ses poursuites).

En cas d'insolvabilité de l'une des cautions, ceci est supportée par les autres cautions jusqu'aux poursuites (¹ par le créancier). La division n'a lieu qu'entre cautions solvables.


B) Le régime juridique du cautionnement solidaire.

1) Les différentes sortes de solidarité.
Soit un débiteur et créancier, et plusieurs cautions pour la meme dette.
· Solidarité existante qu'entre les cautions.
Cette forme de solidarité exclura le bénéfice de division, mais pas le bénéfice de discussion.

· Double solidarité entre le débiteur principal et chaque caution d'une part et entre les cautions d'autre part. C'est le plus intéressant pour le créancier (plus fréquent).
La caution appelée est privée à la fois du bénéficie du discussion et du bénéfice de division

· Solidarité entre le débiteur principal et chacune de cautions, mais pas entre les cautions.
Lorsque toutes les cautions ne sont pas engagées en meme temps.
Normalement, cette solidarité exclue le bénéfice de discussion. Mais la caution ne devrait pas etre privée du bénéfice de division.
Mais la jurisprudence (arret de 1984) a décidé que pour que le bénéfice de division puisse etre invoqué par la caution, il faudrait que dans l'engagement de caution une clause ait expressément réservé le bénéfice de division.
Jurisprudence présume une sorte de solidarité entre caution, et il faudrait une clause expresse pour permettre le bénéfice de division.


2) La preuve de la solidarité et validité de la clause de solidarité.
· La solidarité ne se présume pas. Il faut une clause expresse (uniquement pour le cautionnement civil). Pour le cautionnement commercial (intéressé), la caution est automatiquement solidaire.

· Art. 47 de la Loi Madelin de 1994 (sous l'art. 2021 Cc) prévoit que lorsque le cautionnement est un cautionnement de dette professionnelle d'entreprise individuelle consentie par des personnes physique, il ne peut etre solidaire que s'il est déterminé dans son montant.
Une personne physique ne peut se porter caution solidaire d'un débiteur professionnel que si le montant de ce à quoi il s'engage est connu.

Effets de la solidarité.
Le créancier bénéficie de tous les effets de la solidarité, comme s'il avait en face de lui 2 codébiteurs solidaires à 2 exceptions près.
Le créancier va bénéficier des effets principaux de la solidarité, mais aussi les effets secondaires.
Effets principaux : pas de discussion de la caution. La caution peut tout de meme opposer les exceptions qui appartiennent à la dette principale (prescription, .
. Effets secondaires : idée de représentation mutuelle. La chose jugée à l'égard du débiteur principal a autorité contre la caution. La mise en demeure du débiteur principal vaut celle de la caution.


2 exceptions dans lesquels la situation de la caution solidaire n'est pas la meme que celle des codébiteurs solidaires :
    - Caution solidaire bénéficie de l'exception de subrogation.
Cela permet à la caution de refuser de payer le créancier qui par sa négligence empeche la caution de bénéficier des garanties dont il disposait (art. 2037 Cc).
Si, par sa négligence, la subrogation n'est plus possible, alors l'engagement de caution est éteinte.
Cet avantage ne profite qu'aux cautions solidaires (¹ codébiteur solidaire).
    - Défaut de déclaration de sa créance par le créancier dans le cadre d'une procédure collective ouverte contre le débiteur.
Les créanciers doivent dans un certain délai déclarer leurs créances dans le cadre de la procédure collective (sinon, perdent leurs droits).
La jurisprudence a décidé que le défaut de déclaration libère la caution, alors que le défaut de déclaration d'une dette due par plusieurs codébiteurs solidaires n'aurait pas cet effet.


   Section 2 - Les rapports entre la caution et le débiteur.
Que la caution soit simple ou solidaire, elle est toujours tenue pour un autre (débiteur principal) et non pas à coté d'un autre.
La caution dispose donc nécessairement de recours ordinaires (pour se faire rembourser lorsqu'elle a payé) ou préventif (contre le débiteur alors que la caution n'a pas encore payé).

A) Le recours ordinaire après paiement.
Ces recours sont au nombre de 2 :
· Action personnelle (art. 2028 Cc).
· Action subrogatoire (art. 2029 Cc).
Dans les 2 cas, une fin de non-recevoir commune peut etre opposée à la caution (art. 2031 Cc).
Il peut exister un recours supplémentaire pour obtenir paiement lorsque a été passé un contrat de sous-cautionnement.


a) Action personnelle (art. 2028 Cc).
La caution a payé, et choisi pour etre remboursé d'utiliser l'action « personnelle ».
Cette action est fondée sur les rapports qui existent entre la caution et le débiteur.
Le cautionnement a pu etre donné sur la base d'un contrat de service gratuit ou onéreux. C'est celui-ci qui fonde l'action personnelle de la caution contre le débiteur.
Parfois, le cautionnement aurait pu etre donné à l'insu du débiteur.
Dans ce cas, l'action personnelle existe toujours, et est fondée sur l'idée de gestion d'affaires (s'occuper des affaires d'autrui sans qu'il soit au courant - quasi contrat).


· Objet de la demande dans l'action personnelle : la caution va demander au débiteur de lui rembourser tout ce que l'opération de cautionnement lui a couté.
Montant de la somme payée au créancier + intérets au taux légal à compter du paiement + frais engagés depuis que la caution a « dénoncé les poursuites dont elle était l'objet au débiteur » + dommages et intérets si à la suite du paiement la caution a subi un préjudice (n'a pas été capable ses propres dettes, et donc pénalités et intérets dus).

· Régime de l'action personnelle.
- Une fois que la caution a payé son droit prend naissance au jour où elle a payé (¹ jour où elle a été appelée). De sorte, elle peut éventuellement bénéficie du régime privilégié de l'art. 40 de la loi de 1985 (nouveaux créanciers).

- En cas de concours entre une caution qui n'a payé qu'une partie de la dette du fait de son cautionnement limité (et qui demande le remboursement au débiteur de la somme qu'il a payé) et le créancier - qui entend avoir le règlement du reste de la dette qui n'a pas encore été payé, il n'y a pas de préférence du créancier. Système de contribution (concurrence). Si le débiteur ne peut pas tout rembourser, celui-ci se fera au prorata.
Le créancier, connaissant cette solution qui ne lui est pas favorable, demandera généralement à la caution qu'elle renonce à son bénéfice du concours. Elle admet que le créancier se fera d'abord la somme qui n'a pas encore été payée (clauses licites).

- Le délai de prescription est celui de droit commun (¹ délai plus court de l'action du créancier contre le débiteur). Sauf en droit de la consommation où le délai de prescription est de 2 ans pour le relation principale et pour la relation entre la caution et le débiteur.

Þ La caution peut donc demander remboursement de tout ce que lui a couté la mise en œuvre du cautionnement.


b) Action subrogatoire (art. 2029 Cc).
La caution qui a payé la dette du débiteur est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur.
C'est l'action dont disposait le créancier contre le débiteur, avec tous les avantages (droits, garanties) dont le créancier pouvait disposer.
Elle est inférieure dans ses résultats à l'action personnelle dans certains points, mais supérieure dans ses résultats à l'action personnelle dans d'autres points.
- Inférieure :     - la caution ne peut pas réclamer au débiteur plus de ce qu'elle a versé au créancier.
- Supérieure :    - si le créancier bénéficiait de suretés, garanties autres que le cautionnement (hypothèque…), alors désormais la caution pourra donc en bénéficier à son tour contre le débiteur.

. Si la caution n'a pas de concurrents, elle a avantage de choisir l'action personnelle pour obtenir le remboursement du maximum de ce que lui a couté le cautionnement.
. Si la caution est en concours avec d'autres créanciers du débiteur, elle a avantage de choisir l'action subrogatoire. Par rapport aux autres créanciers, elle pourra invoquer un droit dont les autres créanciers ne bénéficient pas (hypothèque…).
N.B : la caution est chirographaire.
Soit un créancier qui dispose d'un cautionnement. Il a en face de lui 2 codébiteurs solidaires (A et B) et 1 caution (C) qui a cautionné une des 2 codébiteurs. Si la caution paye, elle pourra demander le remboursement pour le tout aussi bien au codébiteur A ou B : elle récupère la situation dont bénéficiait le créancier (solidarité entre les codébiteurs).

Si par sa négligence, le créancier a perdu de ses garanties dont il disposait (omet de procéder à une inscription de son hypothèque…), la caution peut invoquer l'exception de subrogation.
Empeche le recours subrogatoire d'etre efficace. Le cautionnement est donc éteint (art. 2037 Cc).
C'est une autre d'extinction de l'engagement de la caution.
Si la subrogation est rendue inutile du fait de la négligeance du créancier, alors la caution est tout simplement éteint (ce qui démontre l'importance de l'action subrogatoire).

Dans l'action subrogatoire, une règle est défavorable à la caution: quand le créancier n'est pas intégralement payé (une partie de la dette subsiste).
Art. 2152 Cc: la subrogation ne peut pas nuire au créancier. Il y a préférence quand il y a paiement partiel de celui-ci.


c) La fin de non-recevoir (art. 2031 Cc).
• Quand la caution a payé sans avertir le débiteur principal et que ce dernier paye une 2° fois, caution ne peut pas exercer son action (seulement une action en restitution).
• Quand la caution a payé alors qu'il n'était pas poursuivi, il n'a pas eu connaissance des moyens de défense du débiteur (nullité du contrat principal, compensation, extinction de la dette).


d) Le recours éventuel contre une sous-caution.
Caution a obtenue du débiteur qu'il fournisse une contre-garantie par la présence d'une sous-caution.
Si le débiteur principal ne rembourse pas, alors la caution peut s'adresser à la sous-caution.
Le sous-cautionnement est une garantie pour la caution en cas de défaillance du débiteur principal (différent de la certification de cautionnement).
    Banque cautionne les dettes d'une société en se faisant contre-garantir par les dirigeants.

Régime du sous-cautionnement: aucun rapport et donc pas d'action entre le créancier et la sous-caution.
La jurisprudence pose que la caution n'a pas d'action préventive contre la sous-caution. Donc la caution est obligée de recourir contre le débiteur avant.
N.B: la sous-caution n'est pas le débiteur final: elle est un accessoire.


B) Le recours exceptionnel avant paiement.
Une caution peut craindre l'insolvabilité du débiteur (art. 2032 et 2039 Cc).
6 cas de ce recours existent (voir les articles).
Objet du recours: auteurs et jurisprudence admettent que la caution pourrait prendre des mesures conservatoires, ou des sûretés.
        déclaration de créance au passif, appel en garantie.
        indemnisation du risque d'avoir à payer.


   Section 3 - Les rapports entre coobligés accessoires.

A) Les rapports entre les cautions co fide jusseurs.
Engagés en mêmes temps par rapport à la même dette.
La caution qui a payé et qui ne peut pas espérer être remboursé par le débiteur (insolvable), dispose contre les autres cautions de 2 actions:
    - action fondée sur la subrogation légale (a payé une dette dont elle était tenue avec d'autres - art. 1251-3 Cc).
    - action personnelle  (art. 2033 Cc).

On retrouve les 2 types de fondements de recours qui existe contre les codébiteurs

1) Intérêt d'utiliser l'action subrogation.
La caution qui a payé, quelque soit l'action qu'elle veut utiliser, n'a qu'un recours partiel contre les autres cautions: elle doit diviser ce recours, et garder à sa charge une fraction de la dette.
    3 cautions identiques pour la même dette. Celle qui a tout payé garde 1/3 de la dette à sa charge, et
    recours pour 1/3 contre la caution A et pour 1/3 contre la caution B.
        
La caution qui recours contre les autres ne bénéficie pas de la solidarité (cela ne profite qu'au créancier).

Avantage: cela fait bénéficier la caution des sûretés dont disposait éventuellement le créancier contre les autres cautions (même  solution que pour l'action de la caution contre le débiteurs). Dispose d'un avantage de type réel (hypothèque).
Créancier  disposait d'un cautionnement hypothécaire (personne s'engage comme caution, mais ajoute à cette garantie une garantie particulière réelle sur l'un de ses biens).
    Créancier peut prendre hypothèque sur un des biens du débiteurs, et peut se retourner contre

Caution 1 (hypothécaire) et caution 2 pour la même dette.
    Créancier s'adresse à la caution 2 qui doit payer. Cette caution exerce un recours subrogatoire contre la caution 1. Dès lors, étant donné qu'elle dispose des mêmes droits que le créancier, elle dispose d'un droit hypothécaire contre la caution 1.  Elle devra garder une part de la dette, mais pour l'autre part, cette caution 2 bénéficie d'un droit hypothécaire.     
    Rappel: avantage du droit hypothécaire: si la caution 2 se trouve en concours avec d'autres     créanciers de la caution 1, elle bénéficie d'un avantage par rapport à eux (garantie)


Avantage: bénéfice d'une certification de cautionnement (art. 2014-2 Cc).
C'est l'existence d'un cautionnement de second rang.  Il s'agit d'un avantage de type personnel.
        Créancier                 débiteur.

    Caution 1    Caution 2

    Caution 3

    Cette caution 3 est certificatrice de caution. Le créancier peut s'adresser indifféremment à la     caution 1 et 2. S'il s'adresse à la caution 1 et que celle-ci est défaillante, alors le créancier peut     s'adresser à la caution 3 pour qu'elle prenne en charge la dette de la caution 1.

    Le créancier dirige son action contre la caution 2 (il sait que la caution 1 est insolvable).
    Caution 2, après avoir exercé en vain un recours contre le débiteur, s'adresse à la caution 1.
Du fait que la caution 2 est subrogée dans les droits du créanciers, elle dispose du recours contre la caution 3.

N.B: ne pas confondre avec le sous-cautionnement. Il s'agit d'une garantie d'un recours inefficace d'une caution contre le débiteur (le créancier n'en tire aucun profit).
Banque se porte caution d'une dette d'une société, mais prend en contre-garantie le cautionnement par les dirigeants de sociétés.
    La banque paye, se retourne en vain contre la société, puis se retourne vers la sous-caution.

Certification de cautionnement: avantage supplémentaire au profit du créancier à l'encontre de la caution.


2) Les conditions d'exercice du recours entre cautions (le mêmes que pour les recours entre les débiteurs).
La caution doit avoir payé alors qu'elle y était contrainte. Si elle paye spontanément alors que la dette n'était pas exigible, elle perd son recours contre les autres cautions.
    Arrêt Charitansky du 10 novembre 1981.
En principe, lorsqu'il y a plusieurs cautionnements, la caution a un recours identique contre toutes les cautions quand bien même les différents cautionnement ne se seraient pas fait en même temps.
    Cautionnements successifs par le créancier. Les cautions postérieurs estiment qu'il devait     appeler la 1° caution en premier, et respecter l'ordre chronologiques.
    Cour refuse cet argument: les créanciers sont sur un pied d'égalité (peu importe l'ordre).

Présomption d'identité des cautionnements quand bien même les contrats n'ont pas été conclus à la même date (sauf clause contraire).


3) L'objet des recours.
Art. 2033 Cc prévoit pour les 2 recours (action personnelle ou subrogatoire), la caution doit diviser son recours et imputer sa part de la dette avant l'exercice du recours.
=> En cas d'insolvabilité de l'une des cautions, la part de la caution insolvable se répartie entre les autres cautions (ce n'est pas le créancier qui souffre de l'insolvabilité d'une caution).

En cas d'engagements égaux, division en parts viriles (égales).
En cas d'engagements inégaux, les solutions sont plus incertaines. Calcul au prorata.
    Caution illimité, caution limitée à une partie de la dette, caution limitée à une autre portion de la dette.

    Arrêt Consorts Fisse de 1982.
    La fraction de la dette supportée par chaque caution doit être déterminée en proportion de     l'engagement de chacune des cautions.

    
B) Rapports caution contre la caution réelle.
Créancier disposait d'une caution + caution réelle (tierce personne ne s'engage qu'à partir d'une garantie réelle donnée à l'un de ses biens - hypothèque).

Caution réelle offre seulement une garantie réelle (hypothèque). Elle n'offre pas en plus son patrimoine entier (à la différence de la caution hypothécaire). Ce n'est pas une caution.
    Arrêt Charitansky de 1981.
Dans une telle hypothèse, l'engagement de la caution réelle est égale à la valeur du bien donné en garantie (meuble ou immeuble). Dans les recours qui peuvent s'exercer, la caution réelle doit être assimilée à une caution ordinaire (personnelle) sans prise en compte
d'ordre jusqu'à la hauteur de la valeur du bien.
    Bien vaut 500 000 F. Dette est de 300 000 F. On ramène l'engagement de la caution réelle à la valeur de la dette principale.
    Il n'y a pas de priorité: créancier peut s'adresser à n'importe quelle caution.
    S'il s'adresse à la caution personnelle, celle-ci aura un recours contre la caution réelle pour le     montant du bien garantie, à hauteur de la dette principale.


3°) L'extinction du cautionnement.
Il y a 2 causes d'extinction de l'obligation de la caution: certaines sont liées au caractère accessoire de l'engagement de la caution.
. Si la dette principale est éteinte, alors la dette de la caution est éteinte aussi (dette de la caution existe uniquement si une dette principale existe aussi). C'est la cause d'extinction par voie de conséquence.
. Si la dette principale subsiste, possibilité que l'engagement personnel de la caution s'éteigne.
C'est la cause d'extinction par voie principale (car se situe dans la relation même de cautionnement.

   Section 1 - L'extinction par voie accessoire.
Toutes les causes habituelles d'extinction des obligations.
    Paiement, novation, remise, compensation, confusion, dation en paiement...

A) Le paiement.
Si le débiteur a payé le créancier, la caution est naturellement libérée.
Pour que cette cause d'extinction soit invoqué par la caution, il faut que ce paiement soit total et ait été fait par le débiteur.

• En cas de paiement partiel, celui-ci s'ampute d'abord sur la partie non-cautionnée de la dette (défavorable à la caution).
    Arrêt du 28 janvier 1997.
    Dette est partiellement cautionnée. Paiement partiel intervient du débiteur au profit du     créancier. Le paiement partiel s'ampute d'abord sur la partie non-cautionnée de la dette.
Dette de 500 000, cautionnée à hauteur de 100 000. Paiement par le débiteur de 400 000. La caution n'est pas libérée pour autant, car le paiement qui intervient intervient d'abord sur la partie non cautionnée.

• Si le débiteur a 2 dettes à l'égard du même créancier. L'une est cautionnée (dette A), et l'autre pas (dette B). Le débiteur paye une partie.
Le paiement qui intervient s'ampute d'abord sur le dette cautionné (favorable à la caution).
Cela ne vaut que lorsqu'il n'y a pas d'indication de la part du créancier du débiteur sur le paiement intervenu (peut exiger que ce soit d'abord la dette non-cautionnée qui soit réglée).
    Arrêt de 1994.


B) La novation.
Lorsqu'on éteint l'obligation pour en faire naître une autre.
Certes, la novation dans la relation caution-débiteur libère la caution.
    La caution cautionnait une obligation A. Si cette obligation A est changée en obligation B, alors la
    caution ne cautionne plus l'obligation B.

N.B: de simples modifications de l'obligation principale n'ont pas l'effet de la novation.
Modification propre au terme (échéance) de l'obligation. Créancier donne un délai supplémentaire au débiteur pour payer.


C) La remise de dette.
Art. 1287-1 Cc prévoit que la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur libère les cautions quelque soit la cause gratuite ou onéreuse de la remise.
    Si le créancier fait remise de la dette au débiteur, et que la caution serait toujours tenue, alors la caution
    devrait payer mais serait privée de recours.

Dans le domaine des procédures collectives, il existe des possibilités de remise « imposées » au créancier (accord exigé, mais n'a pas la possibilité de refuser).
Ces remises, qui ne sont pas tout à fait conventionnelles, peuvent-elles aussi bénéficier à la caution?
Art. 64 de la loi de 1985 prévoit que les cautions ne peuvent pas se prévaloir du plan de cession. La caution ne peut pas se prévaloir des remises consenties à l'occasion d'une procédure collectives. Elles doivent continuer à garantir le créancier.
    Arrêt du 3 mars 1998.


D) La compensation.
Lorsque le débiteur devient créancier de son créancier, une compensation peut naître entre les créances et dettes réciproques du créancier et du débiteur.
La caution pourra alors demander aussi le bénéfice de la compensation (invoquer l'exception de la compensation).
Art. 1294-1 Cc le prévoit.
N.B: une telle solution ne profiterait pas aux codébiteurs solidaires.


E) Extinction de l'engagement de la caution par l'application des règles de la procédure collective.
Mis à part de la remise, la procédure collective engagée contre le débiteur peut avoir des conséquences sur l'engagement de la caution.

1) Hypothèse de la forclusion pour défaut de déclaration de la créance.
Créancier a omit de déclarer sa créance, et extinction de la dette. Cela profite à la caution.
    Art. 2036: caution peut se prévaloir du défaut de déclaration de la créance par le créancier.

N.B: cela ne profiterait pas à un codébiteur solidaire.


2) Hypothèse de la clôture pour insuffisance d'actifs de la procédure collective.
Cette clôture ne fait pas retrouver au créancier l'exercice individuel de ses actions (art. 169-1 de la loi de 1985).
Cette extinction définitive n'éteint pas pour autant la dette de la caution par accessoire.
La perte de l'action du créancier du fait de la décision de clôture ne fait pas perdre l'action qu'il a contre la caution.
Depuis 1994, la caution dispose d'un recours contre le débiteur malgré cette décision de clôture pour insuffisance d'actifs).
Rappel: cautions personnes physiques bénéficient d'un régime propre (loi de 1994).


Dans le domaine des procédures collectives, il y a des solutions dérogatoires au principe que commande l'accessoire (l'engagement de la caution n'existe que si la dette principale existe).
Mais la dette principale peut disparaître sans pour autant faire disparaître l'engagement de la caution (elle prendra le relais).


   Section 2 - L'extinction par voie principale.
Cela ne concerne plus la relation créancier-débiteur.
Art. 2034 Cc: cause d'extinction ordinaires.
Il existe des cas dans lesquels l'engagement de la caution va s'éteindre pour des motifs spécifiques à ce contrat (art. 2037 Cc: exception de subrogation. Par sa négligence, le créancier a fait perdre à la caution son action subrogatoire).
Existence de cas dans lesquels la caution peut reprocher au créancier une faute, ou un simple fait du créancier qui se rélève préjudiciable à la caution, et qui peut être une cause d'extinction.

A) Modes normaux d'extinction de l'obligation de la caution.

1) Causes d'extinction de l'obligation de règlement de dettes présentes.

a) Lorsqu'il n'existe qu'un seul cautionnement.
Toutes les causes vues antérieurement sont des causes d'extinction.
    
• Paiement éteint l'engagement accessoire (pas l'engagement principal - sinon caution n'aurait plus d'action contre le débiteur).
    
• Compensation: lorsque la caution devient créancière du créancier, la compensation peut jouer entre cette créance et la dette de cautionnement. Seule la caution peut invoquer cette compensation (pas le débiteur, pas d'autres cautions).


b) Lorsqu'il existe plusieurs cautionnement pour la même dette.
• Si le créancier procède à une remise complète, volontaire de la dette d'une des cautions (2).
Pour autant, cette remise n'éteint pas la dette de l'autre caution (1).
N.B: une telle remise libèrerait les codébiteurs solidaires.
La caution 1 reste tenue, mais sous déduction de la part qui serait revenue à la caution 2 s'il n'y avait pas eu de remise.

La remise n'éteint pas l'obligation, mais déduction de la part de la caution qui s'est trouvé libérée.

• Novation entre le créancier et une caution libère les autres cautions (favorable à la caution).
La dette principale subsiste, donc cette solution est critiquable.
    S'appuie sur 1281 Cc propre aux codébiteurs solidaires, et extension de la solution.



2) Extinction de l'obligation de couverture de dettes futures.
La caution va couvrir les dettes au fur et à mesure qu'elles vont apparaître.
L'obligation de couverture va se transformer en obligation de règlement de dette présente lorsque la dette a pris naissance.
Obligation de couverture s'éteint par l'arrivé du terme si durée déterminée, ou par la faculté de résiliation unilatérale si durée indéterminée.
On se demande s'il n'existe pas de termes implicites à raison de la survenance d'un certain nombre d'évènements.
Etude à part du régime de cautionnement de comptes courants.

a) La résiliation unilatérale.
Le contrat de cautionnement précisera le plus souvent les modalités de la résiliation.
Mais la loi a mis à la charge de certains créanciers un devoir d'information sur cette faculté de résiliation.
    Information annuelle sanctionnée par la déchéance des intérêts tant que l'information n'est pas faite.

• Effets de la résiliation: limite l'obligation de la caution au règlement des dettes nées avant le moment où la résiliation est intervenue. La caution n'a plus la charge des dettes nées après.

• Détermination de la date de naissance de la dette peut être difficile à établir lorsque la caution garantie un contrat à exécution successive.
    Cautionnement d'un bail, cautionnement d'un prêt dont le remboursement est échelonné.

- Si le contrat principal est à durée déterminée (pas le contrat de cautionnement), la jurisprudence considère que le fait générateur des créances est la date de conclusion des contrats.
Si un incident se présente (loyer n'est pas payé), la jurisprudence considère que toutes les échéances sont dues pendant le temps de la convention principale quand bien même la défaillance du débiteur soit intervenue postérieurement à la résiliation.
Une résiliation d'une obligation de couverture pour une dette née est l'équivalent d'une dette présente. La caution devra prendre en charge toutes les dettes nées pendant la période.
La résiliation ne sert plus à grand chose, sauf à éviter la prise en charge de loyers non payés et qui seraient sur un bail reconduit par exemple. La caution devrait alors continuer à poursuivre à couvrir les dettes ultérieures.

- Si le contrat principal est à durée indéterminée, les créances naissent au fur et à mesure de l'exécution du contrat (inverse). Ne sont dues par la caution que les dettes exigibles au moment de la résiliation.
    Seules seront dues les échéances de loyers non-payées antérieures à la résiliation.


b) L'existence de termes implicites.
• Les évènements qui affectent la relation caution-débiteur ne sont pas normalement des causes d'extinction de l'engagement de la caution (sauf clause particulière).
    Conjoint qui s'était porté caution de l'autre divorce, mais son engagement n'est pas éteint.

• Lorsqu'une modification affectant la personne physique ou morale intervient, que ce soit la personne de la caution, du débiteur ou du créancier.
    Décès ou disparition de la caution. Décès, disparition ou changement du créancier ou du     débiteur.

- Décès ou disparition de la caution.
Art. 2017 Cc pose que normalement « les engagements des cautions passent à leurs héritiers ». Donc normalement, les engagements de régler ou de couvrir l'obligation de règlement ou de couverture, passe à héritiers ou à la personne morale nouvelle.
Pourtant, la jurisprudence a choisi de prendre une autre solution.
Obligation de règlement subsiste (dettes nées avant le décès - existentes), mais l'obligation de couverture disparaît.
    Arrêt Consort Ernault du 29 juin 1982
    Faute d'être tenu à la date de son décès, la caution ne peut transmettre d'engagement à ses     héritiers pour des dettes nées postérieurement.

Le décès ou la disparition d'une caution est une clause implicite d'extinction de l'obligation de la couverture de la caution (pas l'obligation de règlement).

- Changements de structures des sociétés (créancier ou débiteur).
Si ce changement ne s'accompagne pas de la création d'une personne morale nouvelle, en principe les obligations subsistent (règlement + couverture),
Exceptions:    . changement de forme aggrave les risques pris par le débiteur (et donc pas la caution)
    SNC (débitrice) devient entreprise individuelle. Les risques pris par le débiteur sont aggravés.

        . changement de structure s'accompagne d'un changement d'activité du débiteur.
Terme implicite, car la caution s'est engagée sur la base, et l'obligation de couverture est éteinte.

        . disparition pure et simple du créancier ou du débiteur est considéré généralement comme un terme implicite d'extinction de l'obligation (assimilation à l'art. 2017 Cc).
Mais il s'agit d'une tendance, et possibilité que cette solution ne soit pas adoptée.
Certains juges considèrent que la disparition n'est pas une cause d'extinction de l'obligation de couverture de la caution.


c) Le cautionnement de compte courant.
La caution accepte de se porter caution entre le créancier et le débiteur.
La clôture du compte n'intervient pas nécessairement à la date où s'éteint l'obligation de la caution (soit par un terme, soit par la résiliation).
• Lorsque la clôture du compte intervient postérieurement à l'extinction de l'obligation de couverture de la caution, la jurisprudence admet que le solde du compte établit au jour de l'extinction de l'obligation de la caution n'est que provisoire. Il faudra attendre que le compte soit clôturé pour savoir ce que doit la caution. Or, ce solde provisoire est un plafond. Les avances du créanciers au profit du débiteur qui vont continuer à se faire accroissent la dette du débiteur, mais cessent d'accroître la dette de la caution (pas couvertes par la caution).
En revanche, les remises du fonds opérées par le débiteur sur son compte (crédit) diminuent la dette du débiteur et aussi celle de la caution. La caution profite des remises postérieures à l'extinction de son obligation de couverture.

Pour éviter ces effets nuisibles au créancier, les banques ont essayé de trouver des solutions à cet effet de plafond du solde provisoire.
    - Créancier prétend clore le compte courant à la dette où s'éteint l'obligation de couverture de la caution, et ouverture immédiate d'un nouveau compte qui devra aussi être cautionnée.
Certains juges considèrent que cette pratique est frauduleuse (ne sert qu'à éviter le bénéfice du plafonnement du solde provisoire).
    - Introduction dans le contrat de cautionnement d'une clause par laquelle la caution accepte de prendre en charge le solde provisoire dans la limite du solde définitif - avec la prise en comptes des avances postérieures. L'accroissement des dettes pèse sur la caution. Le solde provisoire ne peut pas être aggravé, mais prise en compte des avances ultérieures aussi.
Cette solution paraît acceptable par la jurisprudence.


B) Modes extinction d'extinction par voie principale: la faute ou le fait du créancier.
La faute permet à la caution soit de réclamer le bénéfice de cession d'action (exception de subrogation), soit d'engager la responsabilité civile du créancier. Il devra des dommages et intérêts qui compenseront la dette de la caution.


1) L'exception de subrogation (bénéfice de la cession d'action) Art. 2037 Cc.
C'est un moyen pour la caution de se libérer en raison d'une privation ou d' inutilité de son droit d'être subrogé dans les droits du créancier par la faute de celui-ci.
    La caution qui a payé a un recours contre le débiteur.
    2 fondements:    - action personnelle (relation caution-débiteur).
            - action subrogatoire (prend la place du créancier).

Art. 2037 Cc pose « la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus - par le fait de ce créancier - s'opérer en faveur de la caution.
Toute clause contraire est réputée non écrite ».

Avant 1984, la clause de renonciation était possible.

Le contrat de cautionnement est unilatéral, et normalement obligations qu'à la charge de la caution. Or, l'art. 2037 par le fait de prévoir une extinction du contrat, met une obligation à la charge du créancier (préserver les droits utilisables par la caution).

a) Les conditions.
• Etre caution. Seule la caution (simple ou solidaire) bénéficie de l'exception de subrogation.
    Codébiteur solidaire ne bénéficie pas de cela.

• Prouver la perte d'un droit dont le créancier disposait contre le débiteur qui porte préjudice à la caution.
Art. 2037 parait exiger que ce qui fut perdu soit une sûreté réelle.
La jurisprudence donne une définition plus large: art. 2037 est applicable dès lors que le créancier disposait d'un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance.
    Arrêt du 21 mars 1984.


Le droit préférentiel n'est pas uniquement celui qui naît de l'existence d'une sûreté réelle, mais c'est aussi tout avantage que pouvait avoir le créancier.
Action en résolution, action en revendication (clause de réserve de propriété) et défaut, droit de rétention sur un bien du débiteur mais a restitué celui-ci au débiteur.

• La sûreté ou le droit doit avoir existé au moment de l'engagement de la caution.
La caution s'est engagé en connaissant les avantages de l'action subrogatoire.
Sinon, la caution peut encore prétendre que le créancier avait promis de prendre la sûreté antérieurement à l'engagement de la caution.


• Faute ou le fait du créancier.
Dans certains cas, la jurisprudence exige la preuve d'une véritable faute.
Créancier hypothécaire oubli de renouvellement l'inscription de l'hypothèque qui cesse d'être opposable. Caution ne pourra plus en profiter.

Sinon, la négligence peut suffire (le fait de ne pas avoir agit en résolution, revendication).

Il faut que la caution prouve le fait fautif (charge de la preuve).
Pas de présomption de faute.


• Le préjudice.
La perte du droit préférentiel ou de l'avantage est la cause d'un préjudice pour la caution.
S'il existe d'autres sûretés qui subsistent et qui sont suffisantes pour  assurer le remboursement de la caution, alors il n'y a pas de préjudice.

Le préjudice que supporte la caution est le fait que l'avantage ou le droit préférentiel qui a disparu interdit à la caution d'obtenir le remboursement intégral de ce qu'elle a payé.

=> Mais la jurisprudence, par faveur à la caution, admet que dès lors que la perte du droit est démontrée, le préjudice est présumé.
La charge de la preuve du défaut de préjudice revient alors au créancier.


b) La renonciation au bénéfice.
La loi de 1984 supprime toute faculté de renonciation.


2) La responsabilité civile du créancier dans le cadre d'un contrat de cautionnement.
Cette responsabilité sera engagée sur la base d'une faute et d'un préjudice et d'un lien de causalité.
    Sauf exception de subrogation qui répond à des conditions propres.

a) Fautes susceptibles d'être invoquées par la caution.
· Non-respect des devoirs de conseil et d'information lors de la conclusion de la convention principale ou de la convention de cautionnement.
- Devoir de conseil.
Débiteur met en cause la responsabilité du créancier dans la convention principale.
La jurisprudence admet depuis peu (1990) que le débiteur emprunteur peut dans certaines circonstances mettre en cause la responsabilité de créancier banquier pour non-respect d'un devoir de conseil (celui de ne pas s'engager parce par exemple les remboursements susceptibles d'être dus sont trop élevées par rapport au patrimoine et ressources du débiteur.

Risque non-raisonnable pris par le créancier du fait du défaut de compétence du débiteur.  
Emprunteur souhaitait développer une activité de boulangerie, mais n'avait aucune compétence. Faillite, et demande de remboursement. Débiteur invoque le défaut de devoir de conseil du créancier.

Þ La caution pourrait « reprendre » à son compte cette demande de mise en cause de la responsabilité du créancier en faisant valoir qu'elle était dès le départ privée de tout recours efficace contre le débiteur. Le débiteur était incapable de rembourser sa dette, donc la caution était privée de tout recours réelle contre le débiteur. Ce qui se passe dans l'opération principale rejaillie dans la convention de cautionnement.
    
La caution peut encore conduire un raisonnement de même nature directement dans la relation qu'elle a avec le créancier.
    Arrêt de juin 1997.
Une caution peut reprocher au créancier d'avoir exigé le cautionnement alors que dès le départ ses ressources et son patrimoine étaient insuffisant.
    La disproportion est appréciée dans la convention accessoire de cautionnement.


- Informations lors de l'exécution du contrat de cautionnement.
Information sur l'existence d'une durée limitée ou possibilité de révocation.
Information sur le montant de la dette garantie en cas de cautionnement de dette future.
Information d'une défaillance du débiteur.

Les sanctions légales sont la déchéance des intérêts pendant toute la durée pendant laquelle l'information n'a pas été donnée.

Les cautions ont essayé d'obtenir plus, en prétendant que leur préjudice allait au-delà de ce qui était réparé par la déchéance des intérêts. Volonté d'une réparation totale de leur préjudice.
. Argument contre : un texte prévoit une sanction. En cas de faute de cette nature, seule la sanction légale est admissible.

. Argument pour : si la caution peut démontrer qu'elle a subit un préjudice plus important, au titre de la responsabilité civile de droit commun, le créancier devait réparer l'entier préjudice.
Arrêt de 1992.

C'est cela qui l'a remporté.


· Négligence ou faute dans la dispense de crédit au profit du débiteur.
Mauvaise appréciation de la situation du débiteur.
- Soit le créancier a procédé à une rupture brutale (abusive) des concours financiers qu'il accordait au débiteur. Cela a été la conséquence d'une « faillite » du débiteur.

- Soit le créancier a octroyé déraisonnablement un crédit au débiteur, qui maintien en vie artificiellement l'entreprise qui n'échappe pas pour autant à une « faillite ». Accroissement considérable de son passif.

Þ En 1996-1997, la jurisprudence admet que si la caution peut démontrer son préjudice, alors ces fautes qui relèvent d'une mauvaise appréciation de la situation du débiteur sont indemnisables.


b) Nécessité de la preuve d'un préjudice.
· Perte d'une chance.
Perte de la chance d'avoir pu révoquer à temps son engagement (faute d'information), d'avoir pu faire un recours utile…

Lorsque la jurisprudence admet l'existence de ce préjudice et fixe le montant des dommages et intérêts, elle s'arrange pour que par compensation la dette de la caution soit éteinte.
Cela est discutable, car il ne s'agit que de la perte d'une chance.
Il ne s'agit pas d'une extinction directe (¹ 2037) qui peut être partielle ou totale.

La Cour de cassation exige qu'une demande reconventionnelle soit formée sur la base de la faute par la caution à l'encontre du créancier.
Lorsque la caution est appelée à payer par le créancier, elle ne peut pas prétendre bénéficier d'une extinction directe par le fait des fautes du créancier.
Il faut qu'elle introduise une demande reconventionnelle de mise en cause de la responsabilité du créancier.
Pour 2037, pas de demande reconventionnelle car exception de paiement.


Importance du contentieux, ce qui prouve que le cautionnement occupe encore une place importante malgré les difficultés qu'il connaît.


II - LES GARANTIES MODERNES ISSUES DE LA PRATIQUE.
Les parties sont libres d'imaginer toutes les garanties personnelles qu'elles souhaitent (pas de liste limitative).


· Lettre d'intention.
- C'est une garantie dont l'efficacité - au regard du paiement de ce qui est du au créancier - peut se révéler moindre que  le cautionnement.
- Mais l'avantage est que c'est une garantie moins formaliste que le cautionnement.
    Forme nécessaire à la validité.
    Forme nécessaire à la preuve.


· La garantie autonome.
- Elle renforce considérablement l'engagement du garant (efficacité quasi absolue) du fait de l'indépendance de l'engagement du garant par rapport à la convention principale. Le garant ne peut pas opposer au créancier les exceptions que pouvait opposer le débiteur principal.

- Mais la jurisprudence met un frein à la validité de ce type d'engagement dans certaines circonstances.
    Consommateur ne peut pas être


1°) La lettre d'intention.

   Section 1 - La notion de la lettre d'intention.
Lettre d'intention : acte établit par un tiers qui s'engage à faire le nécessaire auprès du débiteur pour que celui-ci remplisse ses obligations à l'égard du créancier.
Þ imprécision délibérée des termes.
Donc problème pour savoir la nature juridique de la lettre d'intention au départ.

Hypothèse type qui a fait naître l'existence de cette garantie.
Une société mère déclare au créancier qu'elle fera son possible pour que sa filiale à laquelle le créancier (banque) a consenti un prêt remplisse ses engagements.

N.B : « Lettre d'intention » a été emprunté à « Letter of intent » qui vise le cas des pourparlers.
Question de savoir lorsque 2 parties discutent, à quel moment un contrat a été véritablement conclu.
La lettre d'intention en droit anglo-saxon est la « Confort letter » (lettre de confort).


   Section 2 - La nature de la lettre d'intention.
Sur une vingtaine d'années, la jurisprudence a admis que la lettre d'intention n'est pas un type unique d'engagement. Selon les types de circonstances, du document… elle peut avoir différentes natures :

· Engagement moral (rare).
    . Lettre se présente comme une simple lettre de recommandation.
    . Lettre par laquelle la société informe la banque qu'elle porte un intérêt aux affaires de la filiale.

Cela n'est pas constitutif d'un véritable engagement civil.
Il sera facile de faire valoir la nullité de l'engagement en raison de l'indétermination de son objet (art. 1129 Cc.

· Contrat unilatéral impliquant des obligations de faire (généralement).
Cela est constitutif d'un véritable engagement civil.
Selon les circonstances, la jurisprudence considère que l'obligation peut être de moyens ou de résultat.
. Obligation de moyens : société mère s'engage à faire des efforts pour que la filiale puisse respecter ses engagements. Le plus souvent, la concrétisation de ces efforts est indiqué (alimentation d'un compte courant d'associés, maintien d'un volume d'affaires avec la filiale, prêt, abandon de créance).
    Le plus souvent, la mère ne précise pas le moyen qu'elle va utiliser.
. Obligation de résultat général : société mère dit qu'elle fera en sorte que le créancier n'éprouve pas de pertes du fait des opérations passées avec la filiale. Société mère accepte d'être responsable du préjudice causé par la défaillance de la filiale.
. Obligation de résultat spécial : société mère précise ce qu'elle fera. Elle s'engage à conserver ou augmenter sa participation dans le capital de la filiale, à accorder des prêts d'un montant déterminé, à assurer une bonne gestion de sa filiale.

    . L'auteur de la lettre se contente de dire « qu'il ferait le nécessaire »…
    Dans une décision, les juges ont décidé qu'il s'agissait d'une obligation de résultat.
    . L'auteur de la lettre pose « qu'il mettrait tout en œuvre pour »…
    Dans une décision, les juges ont décidé qu'il s'agissait d'une obligation de moyens.


· Requalification par le juge en cautionnement du fait de son contenu.
Parfois, on peut même hésiter de lui accorder la qualité de lettre d'intention et volonté de la requalifier en cautionnement.
Pour rester « lettre d'intention », le document doit fait apparaître de celui qui s'engage un engament de faire et non pas de payer.
Si les termes employés font apparaître - sans peut être que l'auteur de la lettre en ait eu conscience - un  véritable engagement de payer, et non pas simplement de faire le nécessaire pour que la filiale paye, alors il s'agit d'un cautionnement.
    Société mère s'assurera que la filiale dispose d'une trésorerie suffisante pour honorer son engagement.
    
Faire : lettre d'intention.
Payer : cautionnement.



   Section 3 - Le régime juridique de la lettre d'intention.
Pas de textes en la matière, et la jurisprudence a construit un régime juridique qui emprunte à plusieurs régimes existants.
    Responsabilité contractuelle du droit commun (1137 Cc), responsabilité contractuelle du fait d'autrui,
    régime du cautionnement.


A) Conditions de forme et de preuve.
· Aucune condition particulière de forme (absence de textes).
· Ce n'est pas le régime du cautionnement qui s'applique (art. 1326 Cc concernant la preuve des actes unilatéraux et art. 2075 Cc exige que le cautionnement soit une convention expresse).
Art. 1326 Cc stipule clairement « pour les engagements de payer… ».
La plupart du temps, l'auteur de la lettre est un commerçant. Donc la preuve est libre.


· Concernant le pouvoir nécessaire pour émettre une lettre d'intention.
Autorisation du Conseil d'administration est nécessaire pour tout cautionnement, aval ou garantie donnée par les représentants des sociétés qui entendent se porter caution (art. 98 de la loi de 1966).


Si obligation de résultat, proche du cautionnement et même régime (autorisation).
Si obligation de moyens, éloigné du cautionnement et non application du régime de l'autorisation.
    Arrêt du 26 janvier 1999.
Lorsque l'obligation n'est qu'une obligation de moyen, on n'applique plus le régime propre du droit du cautionnement.


· Concernant les devoirs d'information qui pèsent sur les créanciers.
A ce jour, la jurisprudence n'a pas étendue au bénéficiaire de la lettre d'information ces devoirs.


B) Les effets de la lettre d'intention.
1) L'application du régime de la responsabilité contractuelle.
La mère n'est responsable que si la filiale n'est pas capable d'honorer sa dette.
Doit-on faire profiter la mère (auteur de la lettre) du bénéfice de discussion ?
La réponse serait plutôt négative (mais jurisprudence non fixée).

Si obligation de moyen, celui qui souffre de l'inexécution de l'obligation (créancier) doit prouver que la mère n'a pas utiliser les moyens qu'elle aurait du utiliser.
Si obligation de résultat, le créancier doit juste démontrer que le résultat attendu n'a pas été atteint.

Le préjudice réparable en matière de responsabilité contractuelle est le préjudice prévisible (art. 1150).
Tentation de fixer le montant des dommages et intérêts exactement à la dette de la filiale.
Mais ce sont 2 choses distinctes.

Pour le cautionnement, la force majeure n'est pas invocable car il s'agit d'une obligation de payer.
Pour la lettre d'intention, la force majeure ou la faute de la victime (créancier) peuvent être invoqués. Il s'agit de la responsabilité contractuelle ordinaire.

Mais l'art. 2037 (exception de subrogation) ne peut pas être invoqué par l'auteur de la lettre d'intention.
Le défaut de déclaration de la créance par le créancier ne peut pas être invoqué par l'auteur de la lettre d'intention (? cautionnement).


2) L'application du régime de la responsabilité personnelle.
Elle ne peut avoir d'effets que si la dette de la filiale existe, n'est pas susceptible d'être annulée, ou n'est pas éteinte.
Il s'agit d'une garantie (caractère accessoire de l'auteur qui n'existe que si l'engagement principal existe).


C) Le recours de l'auteur de la lettre d'intention.
· Contrat qui fonde l'aide qui a été apporté est le premier fondement possible.
· Gestion d'affaires.
Société mère  a pris en charge certaines obligations de la filiale au profit du créancier, sans un accord expresse de la filiale.

· Subrogation légale.
Art. 1251-3 Cc(subrogation légale) ne prévoit de subrogation que lorsque la personne a payé la dette d'autrui. Lorsque la mère s'exécute, est-ce qu'elle paye la dette d'autrui ?
Ce n'est pas exactement la même dette.
Mais, la jurisprudence récente admet un recours subrogatoire de la mère en interprètant largement l'art. 1251-3. En admettant que « celui qui a acquitté une dette personnelle fondée sur une cause propre, mais qui par le fait même libère un autre débiteur tenu à un titre différent (filiale), bénéficie du recours subrogatoire. »

Þ C'est une garantie personnelle, mais pas une sûreté personnelle.
L'auteur de la lettre a une dette qui n'est pas exactement la dette du débiteur principal.
Mélange entre le cautionnement et la responsabilité personnelle.
En constante évolution.


2°) La garantie autonome.
Dans la pratique bancaire commerciale internationale, le cautionnement s'est progressivement trouvé remplacé par une garantie plus sûre en raison de son caractère « automatique ».
. Ce caractère automatique permet de rendre indépendante la dette du garant par rapport au contrat de base.
. Aussi, difficultés de preuve de l'existence et de l'étendue des dettes de base relevant au créancier.
L'existence de la dette dépend de la loi applicable à la convention de base (caractère international).

Þ Volonté de dissocier au maximum le sort de la convention de base de l'effet de la garantie.
Volonté d'échapper au principe de l'accessoire, et rendre indépendant l'engagement du garant.

Assimilation avec la délégation imparfaite.
    La délégation imparfaite est une opération de transfert de créances (avec la cession de créances).     
Un débiteur principal (délégant) donne l'ordre à une autre personne qui est généralement son propre débiteur (délégué) de payer sa dette auprès d'une tierce personne (créancier délégataire).
Pour que la convention de délégation puisse être efficace, il faut qu'il y ait convention entre le créancier délégataire et le délégué (acceptation).
Le délégataire est en même temps créancier du délégant. Cela permet d'éteindre 2 dettes :
Délégant /délégataire. Délégué /délégant.
    Opération importante en pratique. La jurisprudence admet des délégations pour des créances futures.

Créancier délégataire qui sera payé par un autre peut ne pas pour autant libérer le délégant (délégation imparfaite). S'il le libère, la délégation sera parfaite.
L'intérêt de ce défaut de libération : délégataire a 2 débiteurs.

Inopposabilité des exceptions dans la relation délégant /délégataire.
Inopposabilité des exceptions dans la relations délégué /délégant.
Délégué s'engage de ne pas opposer au délégataire toutes les exceptions qu'il aurait pu faire valoir au délégant (créancier).  Il accepte que son engagement son autonome.

Donc autonomie parfaite de la garantie par rapport à la convention de base.

Le succès peut être expliqué par le fait qu'il existe en France la délégation imparfaite.


   Section 1 - La notion de garantie autonome.
C'est une forme de délégation. Caractère abstrait de l'engagement du garant.
Mais le garant dispose naturellement d'un recours contre la personne garantie.
    Les garants indépendants restent des personnes qui s'obligent pour d'autres.

A) Origine du contrat.
· Cas type de garantie indépendante.
Maître d'ouvrage (Etat étranger ou société nationale émanant de l'Etat étranger) exige d'un entrepreneur français qui souhaite emporter le marché offert des garanties indépendantes :
        - garantie de soumission à l'offre pour couvrir les risques d'une rupture intempestive des pourparlers de la part de l'entrepreneur.
        - garantie de restitution d'acomptes lorsque le maître de l'ouvrage a versé dès la conclusion du contrat des sommes qui sont à valoir sur le prix global du marché. Le risque que souhaite couvrir le maître de l'ouvrage serait une cessation brusque à l'exécution du contrat.
        - garantie de bonne fin (plus importante en pratique) couvre la mauvaise exécution du contrat par l'entrepreneur, ou exécution sans respect des délais qui avaient été convenus.

Ces garanties vont être données par la banque de l'entreprise sur ordre de celui-ci. L'entrepreneur est le donneur d'ordre. La garantie donnée par la banque (garant autonome) prend la forme de lettre (lettre de garantie). La banque adresse cette lettre de garantie au maître d'ouvrage (bénéficiaire).

Le plus souvent, les garanties peuvent être données par la banque étrangère locale du maître de l'ouvrage.
Elles sont immédiatement contre garanties par la banque française de l'entrepreneur français (garant définitif).
    Même mécanisme que le sous-cautionnement.


B) Le principe des garanties.
Le maître de l'ouvrage n'aura pas à établir sa créance contre l'entreprise avant d'appeler le garant.
Les banques garantes et contre garantes s'engagent à payer « à première demande » du bénéficiaire sans pouvoir lui opposer quelque exception que ce soit.
Une fois que le contre garant a payé, il répercute immédiatement sur le compte du client en débit la somme qu'il a payé (? gratuit).


C) Le champ d'application de ces garanties.
En dehors de ces cas, est-ce que des simples particuliers (? banques) dans des relations purement internes peuvent être sollicités ?
Þ La réponse semble être négative là où il existe des textes protecteurs.
    Droit de la consommation pour les consommateurs qui se porteraient caution.
    Il serait frauduleux d'utiliser des garanties autonomes pour contourner l'interdiction.

En dehors des textes du droit de la consommation, la jurisprudence est hésitante.
    Demande de garantie indépendante auprès d'un conjoint d'un dirigeant de société.
. Certains ont estimé que la garantie était valable, faute de contrariété de ce contrat avec un texte d'ordre public.
. D'autres ont annulé ces contrat estimant qu'il y avait eu dol de la part du créancier qui avait amené son cocontractant à prendre un engagement aussi grave et unicité.

Si la garantie devait être offerte par un simple particulier personne physique non commerçant, alors les exigences de l'art. 1326 Cc doivent-elles être acceptées ?
Elles doivent être acceptées, car le garant indépendant s'engage à payer une somme d'argent
(= cautionnement au regard de la preuve). Le garant indépendant est protégé par l'art. 1326 Cc.
    Moyen de vérifier que le garant a bien compris ce qu'il faisait.


D) Rapprochement entre la garantie autonome et le crédit documentaire.
Le crédit documentaire est une garantie de paiement qui est offerte par le banquier d'un acheteur au vendeur qui se matérialise dans une lettre de crédit et remise au vendeur (« accréditif »).
Il existe un régime juridique propre que crédit documentaire dans l'ordre internationale (Chambre de Commerce Internationale) sous le signe RUU (Règles et Usances Uniformes).

A la différence de la garantie autonome, le crédit documentaire, pour être mis en œuvre, suppose la présentation de documents à la banque (garant). Documents précis comportant des mentions obligatoires, en relations directe avec l'exécution de la convention de base.
    Documents de transports, documents d'assurance, factures commerciales.

Dès lors que les documents sont présentés, le garant doit payer sans pouvoir invoquer des exceptions tirés de la relation de base.


E) Contentieux en matière de garantie autonome.
Ce contentieux est né dans les années 80-85 à propos des affaires Iraniennes.
Des entrepreneurs français (donneurs d'ordre) ont essayé d'obtenir des saisies arrêts sur des sommes dues par les banques au titre des garanties appelés par les sociétés Iraniennes (maîtres d'ouvrage de mauvaise foi).
Volonté d'éviter le paiement de la part des entrepreneurs français, car marchés brutalement interrompus par les maîtres d'ouvrage. Si ces garanties étaient payées, ils n'obtiendraient jamais la restitution de sommes qui en réalité n'étaient pas dus par les entrepreneurs, puisque le défaut d'exécution du contrat était le fait du maître d'ouvrage (mauvaise foi).

Possibilité ou non qu'avaient les donneurs d'ordre à bloquer le paiement des garanties.
Jusqu'où va l'automaticité du paiement (indépendance de la garantie).
    Normalement, tout exception tirée du contrat de base est inacceptable en la matière.  

Dans ces contentieux, le problème est né du fait que c'est le donneur d'ordre qui essaye d'empêcher le paiement (? banque garante qui refuse de payer alors qu'elle est appelé).


F) Les sources du droit de la garantie autonome.
Essentiellement la jurisprudence qui a construit un régime juridique de la garantie autonome (80's).
Mais il existe des règles uniformes établies par la CCI en 1992 sur les garanties sur demande (RUG).
Ces garanties, dans le régime de la CCI, ne sont pas strictement automatiques.
Besoin que le créancier bénéficiaire justifie sa demande pour se faire payer.

Au contraire en France, sous quelques réserves, le donneur d'ordre n'a pas le moyen d'empêcher le garant de payer. Plus stricte et rigoureux que le système des RUG.


   Section 2 - La nature juridique de la garantie autonome.
La garantie autonome diffère du cautionnement en raison du caractère non accessoire de l'engagement du garant. Le garant ne peut invoquer à l'égard du créancier aucunes des exceptions qui pourraient exister soit dans la relation garant /donneur d'ordre, soit dans la relation de base.
Le garant ne peut pas prétendre qu'il n'est pas tenu parce que le contrat de base est nul, ou parce que le contrat de base s'est parfaitement exécuté (pas de dette principale).
    0r dans le cautionnement, s'il n'y a pas de dette principale, il n'y a pas de cautionnement.

Cela tient du caractère abstrait de l'engagement du garant.
Il existe des engagements abstraits lorsqu'on ne s'intéresse plus à la cause juridique de l'engagement.
Il n'est plus utile dès lors de se demander quelle est la cause de la garantie.
. Dans le contrat de cautionnement, la caution s'oblige à payer tout ou partie de la dette de débiteur principal.
. Le garant à première demande s'engage à payer une somme d'argent dont le montant est fixé dans la lettre de garantie, sans que cet engagement de payer cette somme d'argent soit accessoire à l'engagement de base. Engagement distinct qui s'ajoute au profit du bénéficiaire.

La garantie indépendante joue en quelque sorte le rôle d'un dépôt de garantie (gage sur une somme).
Une certaine somme est remise entre les mains du créancier (bénéficiaire) qui jouait le rôle de dépôt de garantie.

Ici, le garant conserve la somme (pas de transport immédiat) qui devra la remettre entre les mains du créanciers sur simple demande.

Problèmes de qualification entre le garant et la caution.
Art. 1162 Cc donne des directives sur l'interprétation des contrats. Il commande de comprendre le contractant comme une caution plutôt qu'un garant à première demande.
    Engagement retenu doit être le moins rigoureux.
    En cas de doute, qualification au profit du cautionnement.

Les juges ne s'attardent pas sur les formules « à 1ere demande », « autonome ».
Ils sont plus attentifs au contenu expresse : voir si l'engagement est accessoire ou autonome.

   Section 3 - Le régime juridique de la garantie autonome.

A) Les conditions de forme et de preuve.
Si le garant est un commerçant, pas de forme particulière et la preuve est libre.
Si le garant est un non-commerçant, il faut appliquer l'art. 1326 Cc en matière de preuve (= cautionnement).
    Montant de la somme qui devra être payée à 1ère demande doit être indiqué.

L'art. 1415 (caution donnée par un époux à son conjoint).
La jurisprudence décide que l'art. 1415 s'applique aussi aux garanties autonomes.
Application de l'art. 98 de la loi de 1966 (autorisation pour le représentant sociaux…) aux garanties autonomes.

B) L'étendue de l'obligation du garant.
Caractère autonome du garant.
Les modalités de l'obligation du garant sont strictement déterminés par les termes de la lettre de garantie (établie entre le bénéficiaire et le garant).

Elément commun :
On trouve le contenu de l'engagement du garant dans la lettre, aussi bien pour la lettre d'intention que la garantie autonome.

Elément de distinction :
    . Lettre d'intention : engagement de faire (obligation de moyens ou de résultat).
    . Garantie autonome : engagement à payer.

La lettre de garantie prévoit les modalités de paiement.
    . Souvent à simple demande en France (« sur demande pure et simple »).
. Mais il n'est pas interdit de prévoit que le paiement se fera sur demande documentaire (pays anglo-saxons). A la différence du crédit documentaire, les documents produits concernent l'existence d'une expertise, sentence arbitrale ou décision de justice qui manifesterait une mauvaise exécution de la convention de base (? nécessaires à l'exécution de la convention de base).

C) Conséquences du caractère autonome de la garantie.
· Inopposabilité des exceptions.
Exceptions qui naissent des relations donneur d'ordre /maître d'ouvrage (convention de base)  ou de la relation garant /donneur d'ordre.

· Donneur d'ordre ne peut pas pratiquer des saisie-arrêt ou obtenir des mesures conservatoires pour bloquer l'exécution de sa dette par le garant.
    Cela s'explique par l'indisponibilité de la créance du bénéficiaire.
    Caractère irrévocable de l'engagement du garant.

Réserve : depuis peu, les juges ont admis dans certaines circonstances que les garants pourraient être empêchés de payer en cas de fraude ou d'abus manifeste dans l'appel à payer à 1ère demande.
A partir de 1992, apparition de quelques exemples d'abus.
. Appel à garantie ayant pour objectif le règlement de travaux supplémentaires non prévus par le contrat de base. Maître de l'ouvrage appelle la garantie que pour ces travaux supplémentaires pour les payer.
. Appelant appelait la garantie pour des contrats qui n'est pas directement le contrat à propos duquel la garantie avait été donnée (même s'ils sont liés).
    . Demande en garantie est faite en dehors des délais prévus par la lettre de garantie.
. Si le contrat de base est illicite, la garantie qui serait appelé pour permettre son exécution serait elle-même illicite.
. Dans une décision, la Cour de cassation (1997) a admis pour la première fois un appel abusif dans un cas de bonne /mauvaise exécution du contrat de base (normalement, on ne doit pas s'y intéresser).
Le donneur d'ordre (bénéficiaire) prouve par documents que le maître d'ouvrage lui même avait admis que le contrat de base avait été parfaitement et entièrement exécuté.

C'est la limite du caractère non accessoire de la garantie.
La garantie est donnée à propos d'un contrat. Existence d'un lien économique entre la convention de base et la garantie.


D) Le recours du garant.
Le garant a un recours contre le donneur d'ordre sur la base de la convention passée avec lui.
Cela se fait en pratique automatiquement. Le recours aura vraiment lieu en cas de résistance du donneur d'ordre.

· Recours subrogatoire bénéficie au garant autonome.
Celui qui a payé est mis dans la position qu'occupait celui pour lequel le paiement a été effectué.
Si celui-ci disposait de sûretés, alors le garant en bénéficie à son tour.
Sur la base de même jurisprudence, on considère que l'art. 1251 bénéficie au garant.
    Puisque le paiement libère le débiteur envers le créancier commun

· Exception de subrogation ne bénéficie pas au garant autonome.
Art. 2037 est propre au droit du cautionnement. Donc pas d'extension du bénéfice d'exception de subrogation. Le comportement négligent n'est pas une cause d'extinction de la garantie autonome.
    Créancier s'est montré négligent dans la préservation des sûretés. Caution est libéré.


E) Les recours du donneur d'ordre.
N.B : c'est une spécificité de la garantie autonome.
· Le garant a payé sur première demande, sans vérifier qu'il y avait dans le contrat de base une dette à la charge du donneur d'ordre.
Automatiquement, le garant répercute sur le donneur d'ordre le paiement de cette somme.
Mais le donneur d'ordre peut ensuite faire apparaître qu'il ne devait rien au maître d'ouvrage (bénéficiaire).
Le donneur d'ordre peut donc demander au bénéficiaire de restituer la somme qu'il a reçu.
    ±  action en restitution de l'indu.
    Mais la somme versée a bien été faite en application d'une convention.
    Il s'agit donc plus d'une restitution d'un dépôt qui n'a plus de raison d'être.

Cela s'explique par la dissociation entre le paiement automatique et le contrat de base.

· Le garant a payé sur première demande, et le donneur d'ordre démontre ultérieurement que l'appel était abusif. Le donneur d'ordre met en cause la responsabilité du garant qui n'aurait pas du payer car l'appel était manifestement abusif ou frauduleux. Il aurait du résister.
Il s'agit d'une sorte de recours en responsabilité contre le garant.


F) Extinction de la garantie autonome.
Pas d'extinction par voie accessoire (? cautionnement, lettre d'intention).
Ce qui se passe à propos de la convention de base est sans effet sur la garantie autonome.

Þ L'extinction de la garantie autonome est l'arrivée du terme (fixé dans la lettre de garantie). L'engagement du garant a son propre terme (qui n'est pas forcément celui du contrat de base).
Art. 2039 Cc (prorogation de terme de l'engagement de base en matière de cautionnement) ne s'applique pas en matière de garantie autonome.

Þ Refus de proroger est une autre cause d'extinction.
Concernant la demande formé par les bénéficiaires à l'égard du garant, exigeant la prorogation de l'engagement de garantie. Et en cas de refus de prorogation, les bénéficiaires demandent de payer.
La jurisprudence admet dans l'ensemble que cette demande est valable.




CONCLUSION.
· Le cautionnement est la seul sûreté personnelle. Car c'est un contrat nommés qui figure dans le Cc.
. La lettre d'intention et la garantie autonome sont des garantie personnelles (? sûretés). Contrats crées par la pratique. Inspiration étranger.

· N.B : dans tous ces cas, le créancier qui bénéficie d'une sûreté ou garantie personnelle demeure un créancier chirographaire. Il n'a pas de situation préférentielle. Il n'a pas de droit préférentiel sur le patrimoine du débiteur.
Seul avantage : il a en plus de son débiteur un garant.

· Il existe d'autres garanties personnelles à côté de ces 3 exemples.
    Délégation imparfaite, solidarité

- DEUXIEME PARTIE -
LES GARANTIES REELLES.


INTRODUCTION.
· Définition.
Garantie réelle : ce sont l'accessoire d'une créance. Elle garantie une créance (= garantie personnelle).
Le plus souvent, elle confère un droit réel avec l'ensemble de ses attributs - droit de préférence et droit de suite.

A la différence des droits réels principaux (droit de propriété…), le droit réel accessoire (garantie réelle) ne donne pas la maîtrise de la chose au bénéficiaire de cette garantie (ni abusus, ni fructus, ni usus).

Atténuation : depuis quelques temps, le droit de propriété est utilisé comme une garantie dans certaines circonstances.
    . Créancier va conserver la propriété d'un bien tant qu'il n'est pas payé de sa créance.
Ce bien est dans les mains du débiteur qui use de la chose (clause de réserve de propriété, crédit-bail).

. Créancier obtient un transfert de propriété à titre de garantie (cession fiduciaire de créance - cession Dailly).


· Efficacité des garanties réelles.
- Cela dépend du nombre de garanties prises sur un même bien.
Les droits de préférence vont entrer en concurrence,
    . s'il y a égalité entre les préférences, alors les sûretés sont soumises à la loi du concours.
    . si les préférences ne sont pas équivalentes, alors besoin d'établir un classement de rangs.

Ces classements sont fonction des politiques du législateur qui va décider de ce qui lui paraît le plus important à un moment donné. Volonté politique.
    Assurer le crédit général, et alors rang privilégié au fisc, à la Sécurité sociale.
    Assurer le crédit commercial, et alors rang intéressant au vendeur à crédit, gagiste.
    Assurer le crédit social, et alors rang intéressant reconnu aux salariés.

Au fil du temps, ces choix ont varié et les classements ont bougé.


- Cela dépend aussi de l'évolution des règles en matière de procédure collective (loi de 1985).
Dans l'ensemble, la loi de 1985 (dont le but est de sauver les entreprises en difficultés) n'est pas très favorables aux créanciers - mêmes munis de sûretés réelles.
Art. 57 prévoit que les hypothèques, nantissements et privilèges (sûretés réelles) ne peuvent plus être inscrites postérieurement au jugement d'ouverture.

Les créanciers munis de sûretés réelles sont atteints lorsqu'il y a continuation de l'activité de l'entreprise, possibilité d'avoir une réduction (remis) ou d'accorder délais.

Des nouvelles garanties peuvent être substituées aux sûretés réelles existantes (si équivalentes).
    Art. 68-3

En 1994, modification de la loi de 1985. Cela a été l'occasion d'un regain de vigueur accordé aux créanciers munis de sûretés réelles.
. Art. 40 : en cas de liquidation  judiciaire, les nouveaux créanciers ne l'emportent plus sur les créanciers munis de sûretés réelles. Cela redonne un rang intéressant aux anciens créanciers munis de sûretés réelles.

. Art. 93 : en cas de cession de l'entreprise, pour les biens cédés qui faisaient l'objet de sûretés, les titulaires continuent de pouvoir opposer leur droit préférentiel auprès du cessionnaire (ne perdent pas le bénéfice de leur sûreté). Sauf si le prix de cession a permis de payer les créanciers munis de sûretés réelles.


· Classifications des garanties réelles.
- Classement par la source.
. La source principale de la garantie réelle peut être conventionnelle (source exclusive pour les garanties personnelles).
    Gage mobilier et hypothèque immobilière sont des sûretés conventionnelles.

. La source de la garantie réelle peut être la loi.
Privilèges (exclusivement légaux), hypothèques légales (rares, visent à établir une protection particulière de certains créanciers - époux, personnes en tutelle).
    Dans l'ensemble, le créanciers disposant d'un privilège > créancier hypothécaire.


. La source de la garantie réelle peut être judiciaire (juge).
Ce sont les sûretés judiciaires conservatoires.
En cas d'urgence, et lorsque le recouvrement de la créance est en péril.
    Hypothèque s'il s'agit d'un bien immobilier,  nantissement s'il s'agit d'un bien mobilier.

- Classement par la technique de la sûreté.
Selon que la sûreté réelle entraîne ou non la dépossession du débiteur.
La sûreté réelle est une garantie prise sur un ou plusieurs biens du débiteur.
Le débiteur garde ou pas la possession.
    Gage mobilier est une sûreté réelle avec en principe dépossession.
    Hypothèque immobilière est une sûreté réelle qui n'entraîne pas dépossession.
    Le privilège n'entraîne jamais dépossession.

- Classement par l'assiette de la sûreté (celui que l'on retiendra dans ce cours).
La sûreté réelle peut être générale ou spéciale, mobilière ou immobilière.
. Sûreté générale : porte sur l'ensemble des biens du débiteur (meubles, immeubles, biens présents et à venir).
Privilèges pleinement généraux tels le privilège des salaires ou des frais de justice.

La sûreté est générale aussi lorsqu'elle porte soit sur l'ensemble des immeubles, soit sur l'ensemble des meubles.
    Hypothèques légales générales portent sur l'ensemble des immeubles.
    Privilèges mobiliers généraux de la Sécu ou du Fisc portent sur l'ensemble des meubles.
    

. Sûreté spéciale : porte sur un ou plusieurs biens déterminés du débiteur.
Hypothèque conventionnelle pour un immeuble, gage pour un meuble, privilège pour un gardien de meuble.

. Distinction entre la sûreté mobilière /immobilière dépend sur le régime de la publicité.
    Publicité foncière pour les sûretés immobilières.


. Privilèges sont soit pleinement généraux (meubles + immeubles), soit que sur les meubles, soit que sur les immeubles.
. Hypothèques sont en principe de nature immobilière.
. Gages sont en principe de nature mobilière.

I - LE DROIT DE RETENTION
II - LES PRIVILEGES PLEINEMENT GENERAUX.
III - LES SÛRETES MOBILIERES.
IV - LES SÛRETES IMMOBILIERES.


- TITRE I -
LE DROIT DE RETENTION.

Définition : c'est le droit reconnu au créancier qui détient un bien appartenant en principe à son débiteur d'en refuser la restitution tant qu'il n'a pas été payé.

Il n'existe pas dans le Code civil un régime général consacré au droit de rétention. Existence de quelques cas particuliers.
Le régime et les effets du droit de rétention ont été établis par la jurisprudence.


1°) Autonomie du droit de rétention.
Þ Le droit de rétention n'est pas susceptible d'être ramené à une sûreté réel ou à un mécanisme de droit des obligation.


   Section 1 - La spécificité de ce droit de rétention.
A) Par rapport aux mécanismes généraux du droit des obligations.
Dans certains cas, on a eu tendance à confondre le droit de rétention et la compensation, ou le droit de rétention et l'exception d'inexécution.

· Différence par rapport à la compensation.
La compensation (mode d'extinction d'une dette) éteint définitivement 2 dettes réciproques.
Au contraire, le droit de rétention a simplement un effet provisoire (suspension de l'action en restitution tant que le débiteur ne s'est pas exécuté).

· Différence par rapport à l'exception d'inexécution (très proches).
Dans un contrat synallagmatique, les 2 institutions peuvent avoir un domaine parfaitement commun.
Observations :
. Le droit de rétention peut exister en dehors de tout rapport synallagmatique.
. Les caractères et les effets de ces 2 droits ne sont pas strictement semblables :
. Le droit de rétention à une opposabilité plus large (opposable à des tiers au contrat synallagmatique) que le jeu de l'exception d'inexécution (envisageable qu'entre les cocontractants au rapport synallagmatique).
. Le droit de rétention peut jouer dans des hypothèses où l'exception d'inexécution ne serait pas admise. Le droit de rétention peut invoqué dès lors que l'intégralité de ce qui est du par le cocontractant n'a pas été versé. Pas d'appréciation comme sur la mesure de l'exception d'inexécution…


B) Par rapport aux sûretés réelles.
Différence : rétenteur n'a pas, à la différence d'un créancier muni d'une sûreté réelle, la possibilité de faire vendre le bien qu'il détient pour se payer sur le prix par préférence.
Le rétenteur n'a pas de préférence en droit (préférence de fait).
Il peut retenir le bien à l'encontre de toute personne qui prétendrait d'utiliser le bien, le faire vendre et se faire payer sur le prix. Il a une opposabilité générale.

Si le rétenteur se débarrasse de la chose (restitue), il perd tout. Il perd son droit et n'a pas de droit de suite (? sûreté).

Jurisprudence récente réaffirme le refus d'assimilation du droit de rétention à une sûreté réelle.
    Arrêt du 20 mai 1997.
Art. 51 de la loi de 1985 prévoit que les créanciers doivent déclarer leurs créances. « La déclaration précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie ».
Créancier rétenteur déclare sa créance, mais oubli de dire qu'il était rétenteur.
Þ le droit de rétention n'étant pas un privilège ou une sûreté, le rétenteur n'avait pas à déclarer l'existence du droit de rétention. Il conserve donc son droit.


   Section 2 - Avantages et inconvénients du droit de rétention.
A) Avantages.
· Exercice simplifié de ce droit.
· Efficacité (forme de justice privée).
· Indivisibilité de ce droit permet au rétenteur de retenir ce bien tout entier, alors que ce bien serait divisible et alors même qu'un paiement partiel serait intervenu.


B) Inconvénient.
· Abus éventuel de ce droit par le créancier.
    Chose retenue à une valeur très supérieure à la créance qui lui est due.

La jurisprudence admet-elle que l'exercice de ce droit soit susceptible d'abus ?
Est-ce que le droit de rétention est un droit discrétionnaire non susceptible d'abus (non contrôlable par le juge), ou est-ce qu'il peut faire l'objet d'un contrôle par le juge ?


   Section 3 - Evolution du droit de rétention.
· Cette évolution est marquée par l'extension des cas dans lesquels le droit de rétention est admis.
La jurisprudence a admis que ce droit pouvait exister en dehors de tout textes.

· Ont été reconnu des hypothèses dans lesquels le droit de rétention était fictif.
Þ Dématérialisation du droit de rétention (porte sur un bien incorporel).
    . Le rétenteur n'a pas la détention matérielle de la chose, mais en a la détention juridique.
        Vendeur à crédit d'automobile est un créancier rétenteur fictif.
    . Gage de comptes d'instruments financiers.
Instrument financier est une créance (bien incorporel). Loi de 1996 admet le droit de rétention du créancier sur ces comptes.

· Prise en considération de textes propres aux procédures collectives.
Loi de 1985 donne au rétenteur des avantages considérables.
. Lorsque le rétenteur est contraint de restituer le bien qu'il détient, alors il est prévu que le droit de rétention va se reporter sur le prix de la vente forcée de bien (± subrogation réelle). Art. 159-4.
    Si le détenteur se défait du bien, alors normalement il perd tout. Ici, étant contraint de se défaire du bien, on lui accorde un droit sur ce bien.
    . Le juge commissaire peut avoir à payer des créanciers antérieurs au jugement pour retirer un chose légitimement retenue (art. 33). Condition : chose utile à la poursuite de l'entreprise.

Confort donné au rétenteur dans le cas de procédure collective.

2°) Domaine du droit de rétention.

   Section 1 - Le domaine légal du droit de rétention.
· Généralement, le créancier et le débiteur sont liés par un contrat (relation synallagmatique parfaite ou imparfaite).
· Parfois, le droit est prévu alors qu'il n'existe aucun rapport contractuel entre le créancier et le débiteur.

A) Lorsqu'un contrat est prévu.
Très proche de l'exception d'inexécution dans ce cas.
· Vente.
    Vendeur au comptant peut conserver la chose tant qu'il n'a pas été payé (art. 1612 Cc).
    Le premier qui doit s'exécuter est l'acheteur.


· Dépôt (contrat unilatéral : seul le dépositaire s'engage à restituer).
Dépositaire qui a fait des dépenses pour la conservation de la chose peut retenir peut retenir celle-ci tant qu'il n'a pas obtenu le remboursement de ses dépenses.

· Gage.
    Droit de rétention prévu au bénéfice du créancier gagiste (2082 Cc).
Condition : le créancier gagiste doit avoir la possession de la chose donnée en gage (le gage suppose la dépossession).
Il existe des cas dans lesquels le gage est sans dépossession (créancier gagiste n'est pas détenteur).
Mais le créancier gagiste est supposé posséder la chose (rétention fictive, possession juridique).

N.B : le rétenteur ne peut pas forcément les avantages du créancier gagiste. Il n'a pas de préférence et de suite.
Pour le créancier gagiste, tous ces avantages existent en même temps (rétention + sûreté).


B) Lorsqu'un contrat n'est pas prévu.
Art. 2280-1 : l'acquéreur d'un meuble perdu ou volé, qui doit donc restituer au « vrai » propriétaire ce meuble, dispose d'un droit de rétention de ce meuble tant qu'il n'a pas obtenu le remboursement du prix de ce meuble par le vrai propriétaire (besoin d'avoir acheté le meuble dans des conditions régulières).
Il n'y a pas de rapport contractuel entre le véritable propriétaire et le l'acheteur.  


   Section 2 - Le domaine jurisprudentiel du droit de rétention.
Selon la jurisprudence, pour qu'il y ait droit de rétention, il suffit qu'il existe un lien de connexité entre la créance et la détention de la chose.
Cette connexité peut être de 2 ordres :
    - Connexité juridique (intellectuelle). Existence d'un contrat.
Lorsque la détention de la chose est liée à l'existence d'un contrat entre le rétenteur et le débiteur (celui à qui le droit est opposé). Il faut que ce contrat soit à l'origine de la créance.
Ouvrière à domicile, pour garantir le paiement de son salaire, prétendait en dehors de tout texte, retenir les machines confiées par l'employeur pour exécuter ses travaux.
    La Cour de cassation a admis en dehors de tout texte l'exercice du droit de rétention, après avoir vérifié que la détention du matériel (appartenant au débiteur) se rattachait bien à la convention qui avait donné naissance à la créance. Relation contractuelle entre l'ouvrière et l'employeur, créance de salaire née de l'exécution des travaux, et biens confiés pour permettre l'exécution des travaux.
    Besoin d'un lien entre le bien confié et la créance née du contrat (lien : matériel confié pour permettre l'exécution du contrat). La dette ne naît pas directement des machines confiées (entretien…), mais des vêtements produits par ces machines.

Cette connexité juridique est acceptée à chaque fois que ce conditions sont remplies.
. Dossiers remis à un officier ministériel (notaire, avoué, comptable) pouvaient être retenus tant qu'ils ne reçoivent pas le paiement complet de leurs honoraires. Travail est à l'origine de la créance (? rétention des documents).
Mais existence de règles déontologiques qui interdisent ce droit de rétention sont des limites.


Hypothèse : créance et la détention procèdent de contrats successifs conclus entre 2 mêmes parties.
Garagiste qui, avant d'être payé d'une 1ère réparation, restitue la voiture à son client (perd ses avantages).
Mais à l'occasion d'une autre convention de réparation, il se voit confier le même véhicule. Peut-il cette fois retenir le véhicule en demandant le paiement des 2 créances de réparations ?
    La Cour de cassation pose que le droit de rétention ne peut pas en principe s'exercer à propos de la 1ère créance (aucun lien avec le 2° contrat).
Mais possibilité de considérer l'existence d'une convention globale et unique (identité entre les conventions passées).
    

    - Connexité matérielle (objective). Naît de la détention de la chose.
En dehors du contrat, le droit de rétention peut être exercée à chaque fois que la créance prend naissance à l'occasion de la chose retenue.
N.B : si existence de contrat, et dépense à l'occasion de la détention de la chose, alors le détenteur a le choix entre les 2 connexités.
    Personne construit sur le terrain d'autrui. Régime de prise en compte de ce fait (art. 555).
Lorsqu'une indemnité était due, le constructeur (non propriétaire du terrain) pouvait conserver les constructions jusqu'au paiement de l'indemnité. absence de contrat entre le rétenteur et le propriétaire du terrain.

Lorsque la chose n'appartient pas au débiteur mais à un tiers. Opposabilité à l'encontre de tous du droit de rétention. Opposabilité erga omnes.
    Bien mobilier est confié à une personne pour être gardée. Mais le déposant n'est pas propriétaire.
La jurisprudence admet que ce dépositaire peut retenir la chose  tant qu'il n'était pas payé par le déposant, même contre la revendication du vrai propriétaire (bien qu'il n'ait pas confié la chose lui-même).

· Parfois, il semble y avoir connexité, or il n'y a pas connexité.
    Dépositaire (contrat de dépôt) à une chose entre les mains qui appartient au déposant (propriétaire).
Compte tenu des relations familiales entre les 2, le dépositaire a prend en charge des frais d'entretien du déposant. Ensuite, il demande le remboursement de ces frais en vain. Donc, rétention d'un bien du déposant. Il n'y a pas de possibilité d'exercer un quelconque droit de rétention car la créance n'a aucune relation avec le contrat par lequel le déposant à confié un de ses biens.


3°) Conditions d'exercice du droit de rétention.

   Section 1 - Conditions relatives à la créance du rétenteur.
Parce que la rétention est une sorte de voie d'exécution forcée de la part du rétenteur, les conditions propres à la saisie doivent être remplies.
    Þ Créance doit être certaine, liquide et exigible.
· On ne pourrait pas se contenter d'une créance incertaine.
· Concernant la liquidité, on peut essayer d'obtenir le droit de rétention en demande la liquidation.
· Concernant l'exigibilité, certaines décisions ont tendance à ne plus exiger que cette condition soit remplie. Elles admettent que le droit pourrait être exercé dans le temps nécessaire pour obtenir l'exigibilité de sa créance. Si le rétenteur est exposé à n'être jamais payé, alors il pourrait retenir jusqu'à ce que le débiteur soit déchu du terme (donc, la créance devenue exigible).
Art. 1613 Cc pose « le vendeur n'est pas obligé de délivrer si depuis la vente l'acheteur est tombé en faillite de sorte que le vendeur se trouve en danger de perte du prix ».

Quand le débiteur est in bonis, l'exigibilité est condition de l'exercice du droit.
Mais en cas de difficultés du débiteur, le juge se montre plus généreux à l'égard du rétenteur.


   Section 2 - Conditions relatives à la détention de la chose.
· La détention doit être régulière.
Celui qui s'est emparé de la chose d'autrui de manière illicite (violence ou dol), n'a pas le droit de rétention pour se faire payer.

· Il ne semble pas nécessaire que le rétenteur soit de bonne foi (selon les circonstances).
Le droit de rétention a été admis au profit de possesseurs d'immeubles qui avaient fait des impenses à propos de l'immeuble, sachant que leur possession était affecté d'un vice de précarité.
Le fait que le possession soit obligé de restituer ne l'empêche pas de retenir le bien tant qu'il n'a pas été remboursé de ses dépenses.

· La détention doit être réelle.
La chose doit être entre les mains du créancier ou d'un tiers qui retiendrait pour son compte.
    Convention de séquestre : tiers retient pour le compte du rétenteur.

- La dépossession volontaire supprime le droit de rétention.
Si le créancier restitue la chose, il perd les droits attachés à la rétention.
- Mais il existe des cas dans lesquels la perte de détention est contrainte (intervention du juge ou du liquidateur). Dès lors, le droit de rétention s'exercera sur le prix de la vente du bien qui a été remis sous la contrainte.

- Exceptionnellement, et à condition qu'il existe un texte expresse, la rétention peut être fictive.
Vendeur à crédit d'automobile bénéficie d'un gage avec dépossession fictive (le véhicule est en fait entre les mains de l'acheteur).

Donc, cette dépossession qui n'existe pas est remplacée par une mesure de publicité sur un registre spécial à la Préfecture. Permet au tiers de connaître l'existence du gage, et donc de l'existence corrélative d'un droit de rétention fictif.
. En cas de conflit entre un rétenteur réel ou fictif et un créancier privilégié.
Cour de cassation a décidé que le privilège du fisc passe après le droit de rétention du vendeur à crédit, même lorsque le droit de rétention est fictif (art. 159 de la loi de 1985).

. En cas de conflit entre un rétenteur réel et un rétenteur fictif, rétenteur réel passe avant.
Vendeur à crédit d'automobile (rétenteur fictif) et garagiste à qui le véhicule a été confié pour réparation (rétenteur réel). 2 dettes entrent en conflit pour leur paiement.
Þ Cour de cassation décide que c'est le rétenteur réel qui l'emporte. Le garagiste ne restitue le véhicule que lorsqu'il sera intégralement payé.

    

   Section 3 - Conditions relatives la chose détenue.
Seules paraissent pouvoir être retenues des choses corporelles qui sont dans le commerce (meubles ou immeubles) car sont susceptibles de détention matérielle.

· Chose dans le commerce.
. Entrepreneur de pompes funèbres ne peut exercer un droit de rétention sur le corps du défunt jusqu'au paiement du prix.
. Chirurgien dentiste ne peut pas retenir une prothèse dentaire tant qu'il n'est pas payé de ses honoraires.

· Chose corporelle.
. Lorsque le droit de rétention est exercé sur des biens qui sont corporels sous certains aspects, et incorporels sur d'autres.
. Droit de rétention invoqué contre un bien artistique. Il s'agit d'un bien corporel, mais existence aussi d'un droit moral de l'auteur.
La personne chargée de la réalisation de l'œuvre pouvait retenir les calques et cartons nécessaires à la réalisation car non payée, mais cela est possible dans ce cas car l'œuvre avait été déjà diffusée.
Dans certains cas, en matière de propriété artistique, le droit de rétention pourrait céder devant le droit de divulgation qui appartient à l'auteur de l'œuvre.

. Lorsque le droit de rétention est exercé sur des biens corporels qui ne sont que le support de biens incorporels. Rétention de documents qui empêchent le titulaire d'un droit d'exercer son droit.
Þ droit de rétention possible sur le support matériel.
Rétention d'un fichier sur bande magnétique qui permet l'accès à des informations.
Rétention des documents administratifs d'un véhicule rendant impossible l'utilisation d'un véhicule.

. Gage sur créances.
Normalement, le gage est une sûreté qui emporte dépossession. Cela donne un droit de rétention au possesseur créancier -gagiste.
Mais le Code civil admet que le gage puisse porter sur des biens corporels et incorporels (créances).
Il n'y a pas de distinction entre les 2 types de gage.
    . Certains considèrent que bien qu'il s'agisse d'un gage sur un bien incorporel, le créancier
    gagiste est possesseur et donc logiquement rétenteur. Il peut malgré tout retenir la créance.
. D'autres considèrent que le gage sur créance ne permet pas la mise en possession (car bien incorporel). Donc, le créancier gagiste sur créance n'est pas rétenteur.

Texte de 1996 prévoit le bénéfice du droit de rétention au profit du gagiste d'un compte d'instrument financier.

Par l'effet de la loi de 1985 (procédures collectives), le rétenteur a une position très favorable lorsqu'il en conflit avec d'autres créanciers (art. 40…).


4°) Effets du droit de rétention.

   Section 1 - Effet négatif : exception à la demande de restitution.
C'est une exception opposée à la demande de restitution.
Faculté d'empêcher la réalisation d'une demande de restitution.

Ce droit est indivisible : le bien retenu sert tout entier à la garantie de la dette.

Un paiement partiel n'affecte pas le droit de rétention (même si très important).


   Section 2 - Opposabilité erga omnes.
L'exception qui naît de l'exercice du droit est opposable à tous :
· Débiteur propriétaire de la chose.
· Propriétaire qui n'est pas le débiteur.
· Tiers acquéreur lors de la vente de la chose par le débiteur propriétaire.
· Créanciers du débiteur qui prétendraient pratiquer une saisie sur ce bien pour se faire payer.

Cette opposabilité est renforcée par des textes propres dans le droit des procédures collectives.
    Rétention sur le prix de vente en cas de liquidation (art. 159 de la loi de 1985).
    Paiement en cas de retrait contraint (art. 33-3 de la loi de 1985).
    Rétenteur l'emporte sur tous (art. 159-4 de la loi de 1985).


   Section 3 - Limite : abus de l'exercice du droit de rétention.
La jurisprudence hésite à admettre que le rétenteur puisse abuser de son droit (discrétionnaire).
Mais, par l'effet de l'art. 22 de la loi de 1991 (concernant les saisies), on peut admettre que le débiteur qui se voit opposer un droit de rétention peut exiger au juge un contrôle. Abus de saisie permet au débiteur de demander une « main levée » des mesures de saisie inutiles et abusives.

Le droit de retention est une sorte de saisie sur soi-même (assimilable). Succédané de saisie.

Certains estiment donc que le juge pourrait exiger du créancier qu'il restitue la chose, en lui offrant cependant des garanties de paiement.
Consignation judiciaire de la somme due sur demande de justice. On est certain que la somme est disponible. Cela fait du créancier un créancier gagiste. On reporte le droit de rétention de la chose corporelle sur la somme consignée.

Des débiteurs pourraient essayé d'obtenir par convention (à l'amiable) une consignation.
Dès lors, la consignation conventionnelle (? judiciaire) ne permet pas au créancier d'être gagiste sur les sommes consignées (± convention de séquestre). Le tiers ne joue pas le rôle de rétenteur au profit du créancier.

Evolution de la doctrine : ce qui était discrétionnaire pourrait ne plus l'être aujourd'hui.
    Si la chose a une valeur très supérieur de ce que doit le débiteur, on peut croire que juge peut intervenir.


CONCLUSION.
La rétention est une garantie réelle (? « sûreté réelle »).
Il n'y a pas de préférence et pas de droit de suite si on se débarrasse de la chose.


- Titre II -
Les sûretés réelles.


I -LES PRIVILEGES PLEINEMENT GENERAUX.
Ils portent sur l'ensemble du patrimoine du débiteur.
Leur source est légale (« privilège » = source légale).

1°) Le fondement et évolution historique des privilèges pleinement généraux.
A l'origine, le Code civil (1804) n'avait admis que de manière très restrictive l'existence de telles sûretés « qui ne s'exerçaient sur les immeubles que si le prix des meubles se révélait insuffisant ».

Par la suite, le nombre des privilèges pleinement généraux s'est beaucoup étendu en nombre et caractère occulte (Ø publicité pour ces sûretés qui portaient sur des immeubles).

Décret du 4 janvier 1955 améliore la situation du crédit en aménageant une publicité foncière et en limitant les privilèges pleinement généraux.
Ces privilèges pleinement généraux occultes ont été transformés en privilèges généraux sur meubles et hypothèques (? privilèges) légales sur les immeubles dont le rang dépendait de la date d'inscription.
Seuls 2 privilèges ont survécu à cette réforme de 1955 (en raison de l'intérêt d'une protection des créanciers) :     
    - privilège pour frais de justice.
    - privilège des salaires et créances assimilées aux salaires.

On admet depuis 1985 un « privilège » pour la situation préférentielle des nouveaux créanciers de l`art. 40.


2°) Les créances garanties par un privilège pleinement général.

   Section 1 - Privilège des frais de justice (art. 2101-1 et 2104-1 Cc).
Ce sont les frais engagés par un créancier pour la conservation, la liquidation ou la réalisation de certains biens du patrimoine du débiteur dans l'intérêt commun des créanciers.
Besoin d'une instance judiciaire (possibilité d'actes extra -judiciaire).
Frais de saisie, frais de scellés, toute procédure tendant à repousser les prétentions de tiers sur les biens du patrimoine du débiteur (pour maintenir en l'état le patrimoine du débiteur).

C'est cette créance de remboursement des frais de justice qui est garantie par un privilège pleinement général.

Besoin de savoir si les frais exposés ont bien profité à l'ensemble des créanciers.
. Parfois, les frais ne sont pas nécessairement utiles à certains créanciers, car ils disposaient
d'une sûreté qui les protégeait contre les actes de disposition du débiteur. Les frais exposés n'ont donc aucun intérêt pour eux.
Frais exposés en justice par un créancier chirographaire qui agit par la voie de l'action paulienne pour faire constater l'inopposabilité d'un acte de vente d'un bien immobilier hypothéqué (fraude aux tiers).
    Ce n'est pas parce qu'un bien est hypothéqué qu'il ne peut pas être vendu. Mais l'acheteur l'achète en conséquence de l'hypothèque.
Le créancier hypothécaire bénéficie du droit de préférence et du droit de suite (peut faire valoir son droit entre quelques mains que ce soit). De ce fait, pour lui, l'action paulienne est donc indifférente pour lui (son droit hypothécaire reste identique pour lui). Le privilège des frais de justice ne pourra pas lui être opposé.


Section 2 - Privilège des salaires et créances assimilées (art. 2101-4 et 2104-2 Cc).
Permet de faire vivre…
Ce privilège des salariés en comporte en réalité 2 en raison du montant des créances garanties.
    - Débiteur in bonis (privilège simple).
Il garanti les 6 derniers mois de salaires qui sont dus au jour où se pose la question de distribution des deniers. Il garanti la rémunération des travail proprement dit, et les créances assimilées (indemnités de licenciement en cas de rupture du contrat, indemnité en cas de résiliation abusive…).

    - Débiteur fait l'objet d'une procédure collective (super privilège).
Il garanti les rémunérations dues pour 2 mois précédant le jugement d'ouverture de la procédure collective. Il ne joue qu'à concurrence d'un certain plafond mensuel des rémunérations.
Par rapport au privilège simple, il permet aux créanciers super privilégiés de l'emporter sur tout autre privilège. Aussi, ces créances doivent être payées immédiatement avant toute vérification.
Aussi, le super privilège est mieux placé en rang que le privilège simple.
Le privilège simple n'intervient qu'au 4° rang sur les meubles et après les frais de justice sur les immeubles (art. 2101 et 2104 Cc).

Les salaires postérieurs au jugement d'ouverture sont placés au 1er rang du privilège de l'art. 40.
Autre garantie : assurance obligatoire contre l'insolvabilité de l'employeur avec l'AGS.
Puisque l'AGS prend en charge les salaires non payés, elle est subrogée dans les droits du créancier.
    Loi de 1985 a limité les effets de la subrogation.


   Section 3 - « Privilège » des créanciers de l'art. 40.
Garantie de paiement pour certaines créances et certains créanciers, non pas en raison de la nature de la créance, mais en raison de la période où ces créances sont nées.
    Après le jugement d'ouverture de la procédure collective.

En cas de liquidation, ces créances sont payés en priorité par rapport à toutes les autres créances, sous réserve de :
    - exercice du droit de rétention. Droit du rétenteur passe devant.
    - salaires super-privilégiés (le plus souvent l'AGS subrogés).
    - frais de justice antérieurs au jugement d'ouverture.
- depuis la réforme de 1994, les créances garanties par des sûretés immobilières ou mobilières assorties du droit de rétention, et créanciers nantis sur outillage et matériel d'équipement, bien que ces créances soient antérieurs au jugement d'ouverture.


3°) Assiette du privilège pleinement général.
Le privilège porte sur tous les meubles et immeubles.
Mais on retrouve la règle ancienne : lorsque le créancier fait valoir son privilège, il le fait valoir d'abord sur les meubles, et ensuite seulement sur les immeubles.
Ce principe de subsidiarité ne joue pas lorsqu'il s'agit du privilège de l'art. 40.


4°) Efficacité du privilège pleinement général.

   Section 1 - Pas de droit de suite
Explication :  en ce qu'il porte sur les immeubles, ce privilège est occulte (pas d'inscription).
Il ne faut pas que les tiers qui ont acheté un immeuble puisse voir arriver le créancier privilégié.
          En ce qu'il porte sur les meubles, le privilège avec droit de suite se heurterait à l'art. 2279 Cc (en fait de meuble, la possession vaut titre).


   Section 2 - Droit de préférence très avantageux.
· Voir la situation des créanciers privilégiés dans le droit de la faillite.
· En dehors du droit de la faillite, conflit des privilèges pleinement généraux entre eux, besoin de se reporter aux art. 2104 et 2101.
    1° frais de justice.
    2° salaires.

Lorsqu'ils sont en conflit avec d'autres sûretés :
    - avec un privilège mobilier général (art. 2101 Cc).
Concernant le fisc qui a un privilège mobilier général, voir les textes du CGI.

    - avec un privilège mobilier spécial (propre à certains meubles).
Privilège spécial > privilège général (sauf frais de justice).

    - avec un privilège spéciaux immobiliers ou hypothèques immobilières.
privilège spéciaux immobiliers ou hypothèques immobilières <  privilège pleinement général.


II -LES SÛRETES MOBILIERES.
Conventionnelles ou judiciaires (gages) ou légales (privilèges mobiliers).

1°) Le gage.

Il s'agit d'une sûreté mobilière conventionnelle.

Observations terminologiques et historiques.  
· Art. 2072 Cc    Le nantissement d'une chose mobilière s'appelle gage.
Le nantissement d'une chose immobilière s'appelle antichrèse.

· Le gage conventionnel (sûreté mobilière) ne doit pas être confondu avec la notion de gage général que la loi attribue à tout créancier chirographaire sur le patrimoine de son débiteur.

· Art. 2072 désigne à la fois à travers le mot « gage » le contrat qui constitue le gage, la chose donnée en gage et les droits attachés au gage.

· A l'origine, le gage emporte transfert de propriété à titre de garantie.
Lorsque la créance garantie est réglée, il y a un nouveau transfert de propriété vers le propriétaire originaire.
. Ensuite, le gage peut être sans transfert de propriété, mais il subsiste une simple dépossession
(art. 2071). La remise de la chose doit se faire pour sûreté de la dette.
. La mise en possession emporte au profit du créancier gagiste parmi figure le droit de rétention. En plus, droit de préférence (propre à la sûreté). Art. 2073.

Avant, le législateur voit avec défaveur le gage : moyen d'exploiter la misère humaine.
    Prêt de l'argent en échange d'un bien (souvent de valeur très supérieure au prêt).
    Cette convention risque de permettre au créancier d'avoir une position de force /débiteur.

. Gage sur meubles incorporels est une nouvelle forme qui est encouragée car elle facilite le crédit aux entreprises. Gage sur titres, sur créances, sur fonds de commerce. Dès lors, le gage n'emporte plus nécessairement dépossession.
Aussi, possibilité d'une dépossession fictive (juridique).
    Gage sur comptes d'instruments financiers, gage du vendeur à crédit d'automobile.


   Section 1 - Les conditions de constitution du gage.  
Il existe des conditions de fond relatives à la créance garantie, au bien susceptible d'être donnée en gage et à la personne du cocontractant.

A) Les conditions de fond.
Tout contrat constitué d'une sûreté a un caractère accessoire : il suppose une créance à garantie.

1 - La créance garantie.
· Créance à terme ou une chose conditionnelle.
Mais la créance doit être au moins éventuelle et valable.
    Gage donnée pour une ouverture de crédit (± promesse de prêt).
    Possibilité d'utiliser ou pas le crédit offert.

2 - L'assiette du gage.
· Ce sont nécessairement des biens mobiliers (? immobiliers Þ antichrèse).
Ce peut être des meubles corporels, mais aussi incorporels.
Art. 2075 prévoit un élément spécifique du régime des gages sur créances.

· Le gage peut-il porter sur des choses consomptibles (argent) ?
Elles vont se confondre avec les biens du débiteur.
Le gage espèces serait en réalité une cession fiduciaire (transfert de propriété à titre de garantie) du fait de nature de la chose. Mais le gage espèce est possible lorsqu'il y a individualisation des sommes.
    Sommes mises sur un compte séparé, et on ne peut pas y toucher.

On retrouve dès lors l'idée de gage. Si les choses ne peuvent pas être consommées par le débiteur (pas la possibilité d'utiliser les sommes), alors il s'agit d'un gage espèces. En cas de non-exécution de la dette, le créancier peut-il se faire attribuer par l'effet d'un pacte commissoire les sommes remis en gage ? Oui.

Possibilité d'une attribution automatique des sommes données en gage.

· Lorsqu'il s'agit de biens incorporels, l'art. 2075 prévoit des formalités particulières.
Comment réaliser la mise en possession du créancier gagiste lorsqu'il s'agit de chose incorporelles ?

· Peut-on concevoir un gage qui porterait sur des choses futures (qui n'existent pas encore) ?
S'il s'agit de chose corporelles, le gage de chose future n'est pas possible (pb de mise en possession).
S'il s'agit des gages sur créances, la loi est nécessairement positives (loi Dailly de 1981 - nantissement de créances. Elle admet expressément le gage sur créances futures).
La convention passée s'analyse en une simple promesse de gage.


3 - Les cocontractants.
· Créancier -gagiste.
. S'il s'agit d'un gage sur biens corporels, il existe en principe un monopole des prêts sur gage réservés aux établissements de crédit municipaux (anciens Monts de piété) à condition qu'il soit fait de manière professionnelle (habituelle). Crainte du législateur de voir le créancier abuser de sa position.
.  S'agissant des gages sur créances, les créanciers gagistes sont les établissements de crédit qui peuvent pratiquer à titre professionnel de convention de gage sur créances.

· Constituant (celui qui donne en gage).
. Il s'agit généralement du débiteur lui-même (celui qui emprunte).
Mais un tiers peut proposer un gage sur l'un de ses biens au profit d'autrui. Dès lors, il s'agit d'un cautionnement réel.
. Il doit avoir une capacité de disposer (et non seulement d'administrer).
S'il n'y a pas de transfert de propriété immédiat (seulement transfert de la possession), et que le débiteur est devenu défaillant, alors le transfert de possession se transforme et transfert de propriété.
Il faut que le constituant ait compris que son acte ait compris la gravité de son acte.
. Il doit être propriétaire du bien donné en gage.
Le créancier -gagiste qui serait entré en possession du bien de bonne foi, en ignorant qu'il traite d'un débiteur non propriétaire, doit bénéficier de l'art. 2279 Cc.
Le créancier -gagiste doit pouvoir opposer son droit de gage à un vendeur qui aurait vendu le bien avec réserve du propriété.

Si le constituant n'était pas propriétaire, et que le bien était un meuble perdu ou volé, alors le créancier -gagiste profite toujours de l'art. 2279 Cc. Mais il peut être tenu de restituer sans le bénéfice de l'art. 2280 Cc (position favorable car a acheté chez un marchand vendant des choses pareils).


B) Les conditions de forme.

1 - Les conditions d'opposabilité du gage.
Cela permet :    d'avertir les tiers de l'existence du gage.
        d'éviter les fraudes.

· Rédaction d'un écrit.
C'est une formalité générale (quelque soit le bien donné en gage). Art. 2074 Cc.
« Privilège » signifie ici simplement qu'une préférence est accordée.
Soit un acte authentique, soit un acte sous-seing privé enregistré (pour avoir date certaine - cela évite les antidates).
. Cet écrit n'est nécessaire que pour les gages civils, art. 91 du Code de commerce supprime l'exigence de l'écrit pour les gages commerciaux.
Ce sont des gages constitués par des commerçants, mais aussi par des non-commerçant dès lors que le gage vient en garantie d'actes de commerce.
Dès lors, le gage n'est plus spécial quand à la créance garantie et quand à l'assiette (qui doivent normalement figurer dans l'écrit).

· Signification de l'acte écrit.
C'est une formalité particulière, propre aux gages de créances (art. 2075 Cc).
Mêmes formalités concernant la cession de créance (1690 Cc, signification faite au cédé) et nantissement de créance (2075 Cc, signification au débiteur).
Besoin d'informer le débiteur, mais aussi tous les autres tiers (créanciers du constituant).
Art. 91-4 du Code de commerce prévoit que cette signification doit se faire aussi bien pour les biens civils que commerciaux.

Le débiteur de la créance qui a été donné en gage ne peut plus payer valablement le constituant lorsque la créance arrive à terme. Il doit geler le paiement que le débiteur aurait du effectuer entre les mains du constituant.

Est-ce que la signification peut jouer un rôle de réaliser la mise en possession du créancier -gagiste.


2 - La formalité discutée : la dépossession du constituant.
La remise de la chose gagée entre les mains du créancier.
Art. 2076 Cc : « dans tous les cas, le privilège (préférence ici) ne subsiste sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties ».

Exigence d'une mise en possession, et maintien de la possession du créancier -gagiste.

· La mise en possession : condition d'opposabilité ou condition de validité ?
. Cour de cassation en fait une condition de validité. Dès lors, le contrat de gage serait un contrat réel (? consensuel ou solennel). Cela suppose pour sa validité qu'une chose soit remise entre les mains du cocontractant.
. La doctrine est hostile à cette qualification du contrat de gage. La remise de la possession n'est utile que pour l'opposabilité du contrat de gage aux tiers (± forme de publicité).
S'il n'y a pas remise de la chose, la doctrine considère qu'il s'agit d'une promesse de gage.
Pour les auteurs, cette promesse est un contrat consensuel (? réel).
Si le constituant ne remet pas la chose, alors possibilité d'aller en justice et de l'obliger de le transformer en contrat définitif de gage.

Le contrat de gage est bien un contrat réel. Tant qu'il n'y a pas de remise, ce n'est pas un contrat réel de gage mais consensuel (promesse).

La mise en possession est requise à peine de nullité du contrat de gage. Le contrat n'a pas d'effet à l'égard des tiers et des parties.
Cela pose des problèmes : comment permettre la mise en possession lorsque la gage est sur créances ?
Que faire si on doit admettre des nantissements de dettes futurs.

S'agissant de bien corporel, c'est soit la tradition manuelle ou symbolique lorsqu'il existe un titre que représente la chose.
S'agissant de bien incorporel, lorsque la créance est représenté par un titre, alors possibilité de remettre ce titre. Mais dématérialisation des titres pose problème. Aussi, les créances ne sont pas parfois représentés par des titres.
    Arrêt du 10 mai 1983.
La remise du titre était envisageable, mais ce titre représentait plusieurs créances alors que seule une d'entre elles était donné en gage. La signification de l'acte écrit qui constituait gage sur créance remplaçait la remise du titre qui était impossible dans l'espèce.

Conclusion :
1 - La mise en possession est une nécessité quelque soit l'assiette du gage (corporel
2 - La misse en possession est possible pour les biens corporels et incorporels (titre ou signification).
3 - Dans ce dernier cas, la signification joue à la fois le rôle de condition d'opposabilité et de validité.

Art. 2076 Cc prévoit que la mise en possession peut se faire entre les mains d'un tiers (« entiercement »).
Intérêts :     - pas de risque de voir le créancier gagiste détourner ou utiliser la chose.
        - permet de constituer plusieurs gages sur la même chose.



   Section 2 - Les effets du gage.  
Le contrat de gage fait naître quelques obligations à la charge du créancier.
Il créé surtout une sûreté réelle à son profit.

A) Les obligations.
Le contrat de gage est unilatéral : la remise de la chose fait partie des éléments de validité. Donc, il ne devrait pas être considéré comme un effet.
· Obligation de restituer la chose s'il a reçu paiement pour créancier gagiste (art. 2082 Cc).
· Obligation de conservation de la chose.
Remboursement si les impenses étaient nécessaires et utiles pour éviter la perte ou la détérioration de la chose.
· Interdiction d'utiliser ou jouir de la chose (Ø usus). S'il utilise la chose, il est susceptible d'encourir des sanctions pénales et civiles. Art. 314-1 NCP prévoit des sanctions pénales.
Sanctions civiles : déchéance des droits du créancier gagiste et obligation de restitution immédiate si le créancier abuse de la chose.
Cas particulier : lorsque le gage est sur créance, art. 2081 Cc prévoit que le créancier peut percevoir les intérêts à la condition de la imputer par la suite sur sa propre créance.

Si le paiement n'intervient, le créancier gagiste se prévaut du droit réel de gage.


B) Le droit réel de gage.
C'est un droit réel accessoire (de garantie).
Il n'existe qu'à l'occasion de l'existence d'une créance pour en garantir l'exécution.
2 prérogatives :     - droit de rétention (retenir la chose tant qu'il n'a pas été payé).
- droits de réaliser le gage (soit en se faisant attribuer l'objet même du gage, soit en se faisant payer sur le prix de la vente forcée du gage).


1 - Le droit de rétention (art. 2082-1 Cc).
Il existe une relation évidente entre la rétention du créancier gagiste et le fait qu'il ait été mis en possession.
· Ce droit est indivisible. Le gagiste peut conserver la chose tant que la dette n'a pas été réglée intégralement. Paiement partiel n'oblige pas à restitution partielle.
En cas de décès du créancier ou débiteur, le gage reste indivisible envers les héritiers.

Différence par rapport au droit commun de la rétention.
Art. 2082-2 Cc prévoit que le créancier gagiste peut retenir le gage même après paiement de la créance garantie si une autre dette est devenue exigible avant le paiement de la 1ère.
    En droit commun, besoin de connexité et une même opération principale.

· Le droit de rétention est opposable aux tiers.
Le gagiste rétenteur a la faculté de s'opposer à toute saisie faite par le créancier débiteur à toute saisie.

· Le créancier gagiste bénéficie des dispositions de la loi de 1985 sur les procédures collectives (retrait, vente).
N.B : autonomie du droit de rétention /droit de gage.
    Arrêt du 20 mai 1997.
Þ Affirme l'autonomie du droit de rétention au profit du créancier gagiste.
Cela était nécessaire pour expliquer le droit absolu que confère la rétention sur les autres créanciers, compte tenu de la rédaction nouvelle de l'art. 40 par la loi de 1994 (restauration des droits des créanciers munis de sûretés réelles).
Cela suppose que le créancier gagiste soit rétenteur. Même après 1994, il faut être dans une situation de liquidation pour que cette priorité soit retrouvée. Aussi, ils passent tout de même après les salariés bénéficiant du super privilège et des frais de justice.
Un créancier gagiste qui se prévalait de son droit de rétention ( et non de son  droit de gage) pouvait-il passer devant tout le monde ?


· Si la chose est détruite, on admet que la rétention puisse se reporter sur l'indemnité que doit l'assureur ou le responsable.

· Lorsque le gage est sur créances, la jurisprudence considérait que la signification pouvait valoir remise, et donc mettre en possession le créancier gagiste.
Puisqu'il est possesseur, le créancier gagiste doit-il aussi être reconnu comme rétenteur ?
Débats :
. La possession reconnue est fictive, et donc ne peut pas entraîner la rétention (doctrine majoritaire). Le gagiste sur créances est donc privé du droit de rétention.

. Dès lors que la possession est reconnue (loi de 1983, loi de 1996), la rétention devrait naturellement suivre la possession. Etant donné que la possession est particulière, alors la rétention est elle aussi particulière.
    Le Code civil n'indique pas que la rétention ne vaut que sur les gages sur meubles corporels.

Atténuation : si on considère qu'il n'est pas rétenteur, le gagiste sur créances ne peut pas bénéficier de la priorité absolue (art. 42).
Mais les uns comme les autres bénéficient au titre de la réalisation du gage de l'attribution judiciaire.
Le créancier gagiste sur créances rattrape donc ce qu'il perd en lui refusant la qualité de rétenteur.
    . Si bien corporel, l'attribution n'est pas intéressante.
    Gage donnée sur un meuble, et créancier accepte le gage.
    . Si bien incorporel (créance), l'attribution de la créance qui venait en garantie est faite. La
    jurisprudence (arrêt du 6 janvier 1998) décide :
        . l'attribution est indépendante du droit de rétention.
        . l'attribution permet d'échapper à la préférence des autres créanciers quels qu'ils soient.

En définitive, ne pas reconnaître le droit de rétention du créancier gagiste n'a pas les conséquences néfaste du fait de l'attribution judiciaire du créancier gagiste qui passe avant tous les autres créanciers.


2 - Le droit de réaliser le gage.

a) La vente forcée du gage et l'exercice du droit de préférence.
N.B : en acceptant de faire vendre, le créancier gagiste ne bénéficie plus de leur droit de rétention.
C'est la solution la plus utilisée.

· Formalités de la vente.
Il a la chose entre les mains (par hypothèse), et donc pas de saisie.
Art. 2078 Cc décrit a procédure à suivre pour faire vendre et se faire payer.
    Il doit s'adresser au tribunal pour faire ordonner la vente. Il lui faut donc une autorisation
    judiciaire. La vente, après estimation faite par expert, est faite aux enchères.

Ces 2 règles sont impératives. Les parties ne peuvent pas inclure dans leur contrat de gage une clause de voie parée (parties prévoient en cas de défaut de paiement une vente amiable). Cette clause est nulle.
Clause de voie parée permettrait que le créancier trouve un acheteur pour le prix qui lui est du, alors que la chose vaut beaucoup plus.


Cela vaut pour la réalisation des gages civils.
Pour les gages commerciaux, il existe une procédure propre plus légère (art. 93 du Code de commerce).
En cas de non paiement, le créancier, 8 jours après signification faite au débiteur, peut faire procéder à la vente publique.
    Disparition de l'autorisation judiciaire (coût moindre).


· Exercice du droit de préférence (art. 2073 Cc).
- Si plusieurs gages ont été constitués sur la même chose (si entiercement), alors celui qui a constitué le gage en 1er l'emporte sur le 2nd.
- Lorsque le créancier gagiste est confronté à d'autres créanciers munis de sûretés réelles mobilières.
    Privilèges mobiliers spéciaux et privilèges mobiliers généraux.

Alors le créancier gagiste n'est pas très bien classé par rapport au créancier privilégié.
    Trésor passe avant le créancier gagiste. Conservateur de la chose passe avant le créancier gagiste.

Puisque ce rang n'est pas extraordinaire, le créancier gagiste à intérêt à réfléchir avant de se lancer dans la vente forcée. Sa casquette de rétenteur peut être plus intéressante que sa casquette de créancier gagiste avec un droit de préférence.


b) L'attribution du gage.
Procédure de réalisation du gage (art. 2078-1).
Le créancier gagiste non payé à l'échéance va demander au tribunal pour qu'il ordonne que le gage lui soit attribué en paiement. Cela se fait après évaluation d'expert.
Cela transfert la propriété de la chose donnée en gage au profit du créancier gagiste.
C'est une sorte de dation forcée en paiement.
Si la chose a une valeur nettement supérieure, l'attribution se fait jusqu'à due concurrence.
Dès lors, pour la valeur qui dépasse sa créance, le créancier gagiste aura une dette envers son débiteur.

L'attribution judiciaire permet au gagiste de n'être pas primé par des créanciers privilégiés qui auraient un meilleur rang.
L'attribution est indépendante des règles concernant l'ordre de préférence.

La jurisprudence (? Code de commerce)  admet la possibilité d'attribution judiciaire des gages commerciaux.

En cas de procédure collective, l'attribution judiciaire est possible en cas de liquidation (? période d'observation). Cela se fait indépendamment de l'existence ou non d'un droit de rétention du créancier gagiste. Elle est offerte au gagiste en tant que gagiste, et non parce qu'il est rétenteur.
    Arrêt du 6 janvier 1998.
    L'attribution est possible alors que la rétention était discutable (nantissement de créances).

· Ces dispositions sont impératives (nullité des clauses contraires).
Les parties ne peuvent pas à l'avance inclure dans le contrat de gage une clause commissoire qui pose qu'en cas de non paiement, le créancier deviendrait automatiquement propriétaire sans aller devant le juge.
Cela signifie qu'on ne va même pas chercher un acheteur. Si la chose a une valeur très supérieure à la dette, alors il n'y a plus aucun contrôle.
La vente à réméré (avec faculté de rachat) sert parfois à camoufler le pacte commissoire. Le prêteur fait semblant d'acheter, et s'engage à restituer. Mais en fait, il n'y a pas de prix donc pas de vente.

Les tribunaux annulent souvent le contrat de gage tout entier lorsqu'il existe un pacte commissoire (lorsque la clause est jugée essentielle).

Atténuation:
La nullité n'est pas encourue lorsque le pacte n'a pas été inséré dans le contrat même de gage (lorsque le pacte a été conclu ultérieurement).
Le débiteur doit pouvoir être en position de résister au créancier, donc on admet sa validité.

La prohibition du pacte commissoire a-t-elle un sens pour les nantissements de créances.
Où est le risque que le créancier se fasse attribuer sans aller devant le juge le créance nantie (somme) ?
Les discussions vives pour savoir si les pactes commissoires sont interdits pour les gages sur créances.
    Arrêt du 9 avril 1996.
Chambre commerciale décide que le pacte commissoire est admis en matière de gage espèces (individualisées et indisponibles).


Il existe des solutions jurisprudentielles qui permettre de résoudre certains problèmes :
    . Que fait en matière de gage sur créances lorsque la créance gagée vient à échéance avant la créance principale ? Le gagiste ne peut pas recevoir cette créance nantie car sa créance principale n'est pas encore arrivée à échéance. Aussi, le débiteur ne peut pas encore payer son créancier car la créance est nantie.
    . Que faire lorsque la créance principale est arrivée à échéance (n'a pas été exécutée), mais la créance nantie n'est pas encore arrivée à échéance.


C) Extinction du gage.

1 - Extinction par voie accessoire.
La garantie suppose une créance à garantir. Si la créance s'éteint, alors la garantie s'éteint.
Toute cause d'extinction de la créance principale entraîne restitution de la chose.
Il faut une extinction totale de la créance garantie.
Paiement éteint le droit de gage, et oblige le créancier gagiste à restituer la chose.

2 - Extinction par voie principale.
Une cause d'extinction du droit attaché au gage : la restitution de la chose.
Si la chose est restituée pour une autre raison que la vente forcée, ce sont toutes les prérogatives du droit réel de gage qui s'éteignent (art. 2076 Cc).

Le tribunal peut prononcer la déchéance (perte du droit réel) du gage si le créancier ne respecter pas ses obligations attachées au gage (non conservation).


   Section 3 - Les formes particulières de gage.  
Evolution du droit du gage à travers plusieurs textes.
Certains biens incorporels peuvent servir au gage :
    Créances professionnels, droits d'auteur, brevet d'invention, marchés…

Mais la dépossession semble difficile (caractère immatériel).
· Parfois, le législateur admet une dépossession juridique (« fictif ») qui peut se faire par une déclaration ou une publicité.
· Pour d'autres, le législateur choisi de nier l'exigence d'une dépossession. Dès lors, le nantissement se ressemble fort à une hypothèque mobilière (où la dépossession n'est pas exigée).
Pb : pas d'hypothèque en matière de meubles. Elle est immobilière, et besoin de mesures de publicité à la Conservation des Hypothèques.
Exceptionnellement, on peut dire qu'il existe soit de manière expresse, soit de manière implicite, des hypothèques mobilières.
· Nantissement de fonds de commerce, d'outillage ou de matériel d'équipement.
Ces biens ont une importance économique telle que la dépossession n'aurait pas de sens.
Le défaut de dépossession a une raison autre que le caractère immatériel du bien.

2 problèmes :    - moyen d'informer les tiers de l'existence de la sûreté alors qu'il n'y a plus de déplacement matériel d'un bien.
- comment protéger le créancier bénéficiaire de la sûreté contre les actes de disposition du débiteur (qui a gardé le bien nanti).

A) Les gages sur créances spéciales.
L'exigence de mise en possession est maintenue, mais prend des formes particulières.
Gages de titres, gage de parts sociales, gages d'instruments financiers, gage de créances professionnelles (nantissement Dailly)…


Þ Le gage d'instruments financiers.
« Gage de valeurs mobilières en comptes » (art. 29 d'une loi de 1983) a été modifié par une loi du 2 juillet 1996 relative à la modernisation des activités financières.

a) Domaine.
Cela concerne les valeurs mobilières et créances financières sur personnes morales et instruments financiers à terme.
Tous ces instruments ont été dématérialisés, et ne font plus l'objet de titre. L'inscription en compte a remplacé l'existence du titre. L'existence de l'instrument se fait par l'inscription en compte tenu par la société émettrice des instruments.


b) L'assiette.
Il s'agit de ce compte d'actifs financiers qui constitue pour certains une sorte d'universalité de fait qui incluse les actifs originaires, mais aussi lorsque cela est possible les actifs nouveaux substitués aux actifs originaires par subrogation réelle.
· N.B : les possibilités de modification de la substance du compte par des actes de disposition des instruments qui figurent dans le compte gagé sont accord passé entre le titulaire du compte et le créancier gagiste. Le débiteur reste capable d'exercer des actes sur ces instruments. C'est le compte nouvellement créé qui constituera le gage du créancier.
    Normalement, lorsque l'assiette du gage disparaît, le gage disparaît.


Par accord entre les 2 parties à la convention, on peut admettre une modification de la substance du compte. Mais c'est une faculté (? nécessité). Si le créancier refuse, blocage du compte gagé.

Ce gage de compte apparaît comme un gage de valeurs (instruments qui composent le compte au moment où le créancier gagiste fera valoir ses droits).

Certains pensent qu'il s'agit d'un gage multiple : porte sur chacun des instruments qui composent le compte.

· Gage porte aussi sur les fruits et produits des instruments financiers qui composent le gage. Ils accroissent la valeur du gage donné en nantissement.
    Normalement, le créancier ne tire pas profit des fruits du gage.


c) La constitution du gage.
· Le gage existe à partir d'une déclaration du titulaire du compte de sa volonté de donner en gage les instruments au teneur du compte.
Cette déclaration est nécessaire pour la validité et pour son opposabilité aux tiers.
Le gage existera à partir du moment où celui qui tient le compte a reçu la déclaration.
La réception de la déclaration est la circonstance qui permet de dire que le contrat existe (± mise en possession « juridique » du créancier gagiste).

· Une fois que le compte est gagé, il prend la forme d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire, isolé - ce qui permet de déterminer facilement l'assiette du gage.
Il peut être tenu par la personne propriétaire des biens donnés en gage, ou par une personne habilitée.
Le créancier peut demander une attestation de nantissement qui constitue un inventaire du compte.


d) Les droits du créancier gagiste.
· Droit de préférence (naturellement).
· Reconnaissance expresse d'un droit de rétention.
Donc, cela signifie qu'il s'agit d'un gage avec dépossession. La déclaration est le moyen de mise en possession, qui offre la qualité de rétenteur au créancier gagiste.
C'est donc un contrat réel (contrat de gage de droit commun).

Concernant la réalisation du gage, le texte distingue entre :
    - réalisation propre aux instruments financiers négociés sur un marché financier.
Le créancier gagiste doit mettre en demeure le débiteur de s'exécuter sous 8 jours. S'il n'obtient pas paiement, alors il lui suffit d'ordonner par écrit au teneur du compte la réalisation de son gage pour les sommes qui figureraient en monnaie sur compte par simple transfert direct du compte gagé à un compte personnel. L'attribution immédiate (sans autorisation) est un pacte commissoire autorisé (= gage espèces - 1996).
Pour la réalisation de ces valeurs mobilières :
    . Attribution en propriété. Le montant de la valeur des instruments est établie en fonction du dernier cours du marché.  
    . Vente en bourse et virement de la contrevaleur.

    - réalisation propre aux instruments financiers non négociés sur un marché financier.
Renvoi à l'art. 93 du Code de commerce.


Il n'existe plus l'existence de l'autorisation judiciaire pour l'attribution des  valeurs négociées en bourse (pacte commissoire est admis concernant les valeurs proprement dite).


Concernant le gage d'actions ou de parts sociales, art. 1866s du Cc (loi du 4 janvier 1978).



B) Les gages sans dépossession effective.
Warrants avec une dépossession fictive (le débiteur reste en possession effective).

1 - Gage du vendeur à crédit d'automobiles.
Loi Malingre (1934, modifié en 1953), donc gage ancien.
Le but de ce gage était de garantir la créance de prix au profit du prêteur de deniers ou du vendeur.

Ce gage est doublement dérogatoire au droit commun :
    · Par sa source.
Certains estiment que ce gage mobilier est légal. La loi offre ce gage au bénéfice du vendeur ou prêteur de deniers. Donc, convention n'est pas nécessaire (? droit commun du gage).
Le plus souvent, en cas de vente à crédit d `une voiture, il n'y aura pas 2 conventions distinctes
(vente + gage).
Mais pour que la garantie existe, il faut que dans l'acte de vente figure des éléments propres à la constitution des gages conventionnels (art. 2074 Cc : écrit indique la somme qui reste due, et la chose qui fait l'objet du gage).
Ces éléments sont indiqués ici par le seul fait de l'opération (assiette).

    · Par le défaut de dépossession réelle.
Il n'y a pas dans ce gage de déplacement matériel de la chose donnée en gage des mains du débiteur aux mains du créanciers.
    Lorsqu'on achète une voiture à crédit, on va l'utiliser immédiatement.

Pour permettre l'efficacité du gage, alors la dépossession est remplacée par une mesure de publicité faite par une inscription sur un registre spécial tenu à la Préfecture qui a délivré la carte grise.
Cela permet à tout acquéreur ultérieur de connaître le gage. Il demandera à l'ancien propriétaire de lui donner un certificat (certificat de mise en gage ou certificat de non-gage).
Un récépissé de la déclaration de  gage est remis au créancier gagiste.
Þ Il est admis que c'est au moment où le créancier gagiste a entre les mains ce récépissé qu'il entre en possession fictive de ce véhicule. Cela le rend possesseur et rétenteur.

Lorsqu'il y a conflit entre le créancier gagiste rétenteur fictif (vendeur) et un rétenteur réel (garagiste), c'est le rétenteur réel qui l'emporte sur le rétenteur fictif.


La publicité faite par l'inscription sur le registre tenue à la préfecture est seulement une condition d'opposabilité (? validité).
Arrêt du 10 juillet 1996.
Le gage est valable entre les parties alors même que la publicité n'aurait pas été assurée, donc que le gagiste n'est pas rentré en possession fictive.

N.B : la possession n'est pas un élément utile à la validité. Donc ce type de gage n'est pas un contrat réel. Cela est très discutable et contraire au droit commun (publicité est un élément de validité).

Ce gage ne serait pas un vrai gage, mais plutôt une sorte de « privilège » légal (avec un droit de suite).


· Droits du vendeur à crédit.
. Il a un droit de préférence très efficace car il est rétenteur.
. Le créancier gagiste a-t-il un droit de suite face à un tiers de bonne foi qui a racheté le véhicule au débiteur qui lui a remis un certificat de non gage falsifié ?
    N.B : en droit commun du gage, le créancier qui se défait de la chose perd ses droits.

Le créancier gagiste triomphe du sous acquéreur qui ne bénéficie pas de 2279 Cc du fait de la publicité qui a été faite par le créancier gagiste. Cette publicité protège complètement le créancier.

· La réalisation du gage.
A défaut de paiement, le créancier peut faire réaliser le gage (art. 93 du Code de commerce).
Cela est en contradiction avec la loi de 1991 concernant la saisie automobile.
Avis de la Cour de cassation sur le choix de texte utile pour la réalisation du gage.
    Þ loi de 1991 qui permet en matière de saisie de véhicule automobile pour la réalisation permet au débiteur de procéder à une vente amiable dans un certain délai (pour éviter une vente forcée). Texte protecteur des intérêts du débiteur.

Selon la jurisprudence, le créancier rétenteur peut se faire attribuer le véhicule.


2 - Les warrants.


C) Les gages sans dépossession.
Le nantissement judiciaire conservatoire : régime de l'hypothèque judiciaire conservatoire (voir plus loin).

1 - Le nantissement du fonds de commerce et de l'outillage.
Loi du 17 mars 1909 (Code de commerce) pour le fonds de commerce.
Loi du 18 janvier 1951 pour l'outillage (partie du fonds).

Ces 2 types de gage sont très importants en pratique.
Lorsqu'on donne le fonds de commerce en gage, ce sont les marchandises, l'outillage, le droit au bail qui sont donnés en gage. Chaque élément peut faire l'objet d'un gage séparé, sauf la clientèle.

Dans les 2 cas, il faut un contrat écrit (authentique ou sous seing privé enregistré) publié par inscription sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce.
Un délai doit être respecté au prix de la nullité du nantissement.

S'agissant du nantissement d'outillage, pour que le créancier gagiste bénéficie des 2 avantages (préférence et droit de suite), besoin d'une publicité supplémentaire propre à ce type de nantissement.
    Placement d'une plaque sur le bien nanti (immatriculation).

Pas de dépossession, donc pas de droit de rétention (droit commun).
Le créancier gagiste est donc privé d'un élément très important du gage.
En plus, le nanti sur fonds de commerce n'a pas non plus la possibilité de se faire attribuer judiciairement le bien.
Le créancier nanti sur outillage peut se faire attribuer le bien malgré le fait qu'il n'est pas rétenteur (dissociation entre l'attribution et la rétention).

Dans les procédures collectives, art. 42 donne au créancier un rang intéressant semblable au rang qu'occupe les rétenteurs alors qu'il n'est pas rétenteur.  

Le droit de suite existe au profit des 2. C'est la contrepartie du défaut de dépossession.
Le titulaire du fonds peut disposer de son fonds (? gage), mais le créancier gagiste est protégé par la reconnaissance d'un droit de suite (lié au respect des mesures de publicité).

Pour le nanti sur outillage, le droit de suite existe aussi à condition que la double publicité a été respecté. Si les plaques ont été enlevées, alors le tiers acquéreur de bonne foi peut avoir ignoré le gage.


2 - Les hypothèques mobilières.

Il existe quelques « hypothèques mobilières » qui portent sur des meubles qui permet une immatriculation.
    Hypothèques maritimes, fluviales et des aéronefs.

Régime des hypothèques (publicité, droit de préférence et droit de suite, pas de droit de rétention).
En pratique, ces hypothèques sont très importantes.


2°) Les privilèges mobiliers.

Il s'agit d'une sûreté mobilière légale.

   Section 1 - Les différents privilèges.  

A) Les privilèges mobiliers généraux
Privilège porte sur l'ensemble des meubles qui figurent dans le patrimoine du débiteur.

1 - Les privilèges de droit privé.
Art. 2101 Cc ou lois spéciales qui posent le rang du privilège.
Indique le rang qu'occupe le créancier privilégié.
    Frais funéraires, frais de dernière maladie…

En annexe, de nombreuses dispositions ont été englobées dans le privilège des caisses de sécurité sociale.
    Art. L 243-4 et 5 du Code de la sécurité sociale donne le régime de ce privilège.

Caractère élevé des sommes dues, et risquent d'absorber une grande partie de l'actif du débiteur.
Donc, limitation du privilège : que les cotisations dues pendant 1 an à compter de leur exigibilité.

Depuis la loi du 10 juin 1994, ce privilège donne lieu à publicité (inscription au greffe).
    Ce n'est que pour les créances > 80 000 F que la publicité est obligatoire.

Défaut fait perdre le privilège aux Caisses de sécurité sociale.
Une fois inscrit, le privilège est préservé pendant les 27 mois qui suivent. Ensuite, l'inscription ne peut pas être renouvelé.


2 - Les privilèges fiscaux.
Les créances garanties sont souvent d'un montant élevé.
En général, ils priment les privilèges du droit privé (rang favorable).
Il garantie le paiement des impôts et taxes (art. 1920 CGI).
Observations :    
    - art. 2098 CGI prête à interprétation. Celle donnée n'est pas favorable aux créanciers concurrents du Trésor : il s'agit d'un texte d'application de l'art. 2 du Code civil (règle un conflit de loi dans le temps) : si une loi nouvelle établit un privilège nouveau au Trésor ne peut pas remettre en cause les droits acquis par des tiers.
    - art. 1929 4° CGI prévoit que la plupart des privilèges du Trésor doivent être soumis à publicité. L'inscription se fait au greffe. Le défaut de publicité entraîne la perte du privilège en cas de procédure collective du débiteur. Le régime de publicité a été modifié par la loi du 10 juin 1994 : plancher de 80 000 F pour un même poste comptable pour que la publicité soit obligatoire.
En dessous, la publicité reste facultative. Le défaut d'inscription d'une publicité facultative ne fait pas perdre le privilège.

Conclusion :
Moins : Les sommes en jeu sont souvent l'essentiel de ce que constitue le passif du débiteur.
Leur rang est très favorable.
Plus : Ces 2 types de privilèges peuvent faire l'objet de cession de rang à d'autres créanciers (en cas de procédure collective du débiteur).
Ils peuvent aussi avoir à consentir remise et délai (comme n'importe quel autre créancier).


B) Les privilèges mobiliers spéciaux.
Ce sont des sûretés légales dont l'assiette mobilière porte sur certains meubles ou 1 meuble du débiteur.
Cela dépend de la qualité particulière de la créance.

Art. 2102 Cc énumère ces différents privilèges.
Cette énumération n'est pas indicative de rang (? privilèges mobiliers généraux - art. 2101 Cc).
Il existe 2 groupes principaux de créances privilégiées :

A côté de ces privilèges de l'art. 2102 Cc, il existe quelques privilèges spéciaux du droit fiscal.

1 - Fondés sur une idée de gage tacite : privilège du bailleur d'immeuble.
Bailleur dispose d'autres garanties à côté de celle-ci.
    - Dépôt de garantie.
    Limites données par loi Mermaz de 89: dépôt = 2 mois de loyer.

Ces privilèges visent à garantir des créances et qui portent sur des meubles données tacitement en gage du fait de la loi.
Le bailleur a de fait certains pouvoirs sur les biens meubles qui garnissent les lieux loués.
Les meubles sont censés avoir été données en gage au créancier (± « gage légal »).
N.B : Il ne s'agit pas d'un privilège immobilier car assiette : meubles qui garnissent les lieux loués (? immeuble lui-même). Le créancier est propriétaire de l'immeuble.
    Privilège du syndicat de copropriétaire de l'immeuble.
    Privilège de l'hôtelier.
    Privilège du transporteur.
    Privilège du consignataire.

Le bailleur peut empêcher le locataire de déplacer ses meubles hors du lieu loué.

a) Les créanciers privilégiés.
. Tous les bailleurs d'immeubles (habitation, ruraux, baux commerciaux).
Exclusion : crédit bailleur.
. Le bailleur peut être propriétaire de l'immeuble, ou seulement usufruitier.
. Un locataire principal peut bénéficier de ce privilège vis à vis de son sous-locataire.

b) Les créances garanties.
Loyers, charges que le bailleur fait pour le compte du locataire et réparations locatives.

· Art. 2102-1 Cc (régime de droit commun)
Garantie des loyers échus non payés et non prescrits
    Si le bail a date certaine, on y ajoute les loyers à échoir (non encore payés).
    Si le bail n'a pas date certaine, sont dues l'année en cours et 1 année à échoir.

Le contrat à exécution successive sont trouve rompu (déchéance du terme).

· Art. 38 et 39 de la loi de 1985 sur les procédures collectives (propres aux baux d'immeubles affectés à l'activité de l'entreprise).
S'agissant de la période qui est antérieure au jugement, le privilège ne couvre que les 2 dernières années de loyers impayés.
En cas de résiliation postérieure au jugement, alors le privilège couvre en plus l'année courante.
Si le bail continue, le bailleur ne pourrait exiger les loyers à échoir que s'il y avait des menaces de disparition de son privilège.

c) L'assiette du privilège.
Ce sont les meubles qui garnissent les lieux loués.
Le locataire est tenu de garnir les lieux loués de meubles suffisants.
Possibilité de demande de résiliation du bailleur si le locataire ne meuble pas l'appartement.

Exclusion : meubles insaisissables, argent liquide, créances et droits incorporels.

N.B : le bailleur peut saisir les biens qui se trouvent dans un lieu loué, même s'ils n'appartiennent pas au locataire. Il est présumé ignorer la provenance des meubles jusqu'à preuve du contraire.
Tout ce qui se trouve dans le lieu loué est considéré comme être la propriété du locataire.
Le propriétaire doit prouver que le bailleur connaissait le défaut du droit du locataire sur les meubles lors de leur introduction dans les lieux loués. Le propriétaire a intérêt à aviser ou faire aviser le bailleur que tel ou tel meuble de valeur introduit chez le locataire ne lui appartiennent pas.
    LRAR

A défaut, privilège du bailleur lui garantie le paiement du loyer sur ces biens.
Limite : la présomption de bonne foi ne joue pas lorsque les circonstances font présumer que les objets qui figurent dans les lieux loués l'ont été fait dans le cadre de la profession.
    Garage et véhicules, galerie d'art et œuvres d'art…

d) Les effets du privilège.
· Le bailleur a un droit de préférence qu'il exerce sur le prix de vente des meubles.
· Il avait en plus une forme de droit de rétention à travers le bénéfice reconnu de la « saisie gagerie ».
Cela lui permettait de saisir immédiatement les meubles afin d'éviter que le locataire ne les fasse disparaître.

Cela n'existe plus, mais le bailleur dispose désormais de la saisie conservatoire (droit commun).
Dès lors, si le locataire déplace les meubles hors des lieux loués, il s'expose à des sanctions pénales.

· Il a une sorte de « droit de suite » lorsque le déplacement des meubles s'est fait sans son consentement.
    Le bailleur attend le paiement d'un loyer de retard, et apprend que des meubles ont été déplacés.
Il peut exercer une forme de revendication dans des délais variables (courts) qui oblige le locataire à réintégrer dans les lieux loués les biens qui ont été déplacés.

Revendication : droit d'un propriétaire de revendiquer un bien qui lui appartient entre les mains d'un tiers.
Ici, c'est une sorte de revendication de possession. Lui permet d'exercer son privilège.



2 - Fondés sur une idée de conservation de la chose du débiteur : le privilège du conservateur.
Art. 2102-3 Cc prévoit ce privilège pour frais de conservation.
« Tous ceux qui ont fait des dépenses pour conserver la chose d'autrui ont un privilège sur cette chose ». Il doit s'agir d'un meuble.

Ces dépenses faites profitent à tous les créanciers (car la chose est conservée).

a) Les créances garanties.
Þ Les frais de conservation de la chose
· « Frais » entendu au sens large.
Dépenses exposées directement, mais aussi la rémunération du service (temps passé pour assurer la conservation, réparation).

· « Conservation ». Frais sans lesquels la chose eut périt en entier ou en partie, ou sans lesquels la chose aurait perdu son usage.
. Conservation de la chose.
Distinction avec la naissance de la chose. Le privilégié doit être un conservateur (? à l'origine de la naissance de la chose dans le patrimoine du débiteur).
Distinction avec l'amélioration de la chose.
    Arrêt de 1961.
Refus de reconnaissance du privilège de celui qui avait installé des radios sur des chalutiers (amélioration de la rentabilité de la chose). Ce n'est pas des frais de conservation.

    Arrêt années 80'.
    Installation d'appareil radio sur des navires
    Juge se place sur le terrain de la sécurité (? rentabilité), et reconnaissance du privilège.

Distinction avec simple réparation.
La conservation aurait supposé qu'on ait constaté l'urgence ou le péril.
    Arrêt de 1981.
    « Péril » n'est pas un élément nécessaire pour qu'il y ait conservation.


. Conservation de l'usage de la chose.
Distinction avec l'exploitation de la chose.
    Si on répare un moteur, on en conserve l'usage.
    Si on fournit de l'essence, c'est l'exploitation du véhicule qui est rendu possible (? usage).

b) L'assiette de la sûreté.
Privilège porte sur le meuble conservé.

c) Les effets du privilège.
. Le conservateur en principe ne dispose pas du droit de suite si la chose a été restituée puis vendu.
. Si le créancier a conservé la chose, il a le bénéfice du conservateur + bénéfice du droit de rétention.
    Le privilège continue à s'exercer sur le prix de la chose qui n'a pas encore été payé.

Lorsque le privilégié a restitué la chose, il reste créancier privilégié (? rétenteur).
S'il n'est pas payé, il peut demander la vente du bien et demander son paiement sur le prix.

Si le bien a été remis au propriétaire, puis revendu, pas de droit de suite (sauf si le prix d'achat n'a pas été reversé au revendeur).

Un rétenteur ne peut demander satisfaction que pour la dernière créance qu'il a de réparation.
Le privilégié peut exercer son droit de préférence pour toutes les créances liées à la réparation de la chose.


3 - Fondés sur une idée de mise d'une valeur nouvelle dans le patrimoine du débiteur : privilège du vendeur de meubles.
N.B : il est en désuétude du fait de la vente avec réserve de propriété (vendeur est mieux traité en cas de procédure collective).

Il a mis un meuble nouveau dans le patrimoine du débiteur, mais n'a pas été payé.
Ce vendeur qui n'a pas été payé bénéficie aussi de l'action en résolution.
S'il n'a pas livré la chose, il bénéficie du droit de rétention.
Art. 2102-4 prévoit ce privilège.
En même temps, il bénéficie d'une action « en revendication » (il n'est pas propriétaire). Il s'agit en fait d'une action en restitution.

· Le privilège.
Il est accordé à tout vendeur de meuble pour garantir le prix, les intérêts ou frais (? dommages et intérêts en raison du retard…).
Pb : art. 2102 prévoit que les effets mobiliers vendus non payés ne sont grevés du privilège que s'ils sont encore en la possession du débiteur.
S'il y a eu transformation de la chose (perte de son individualité), le privilège est perdu.
S'il y a eu une nouvelle aliénation de la chose, le privilège est perdu. Le créancier n'a pas de droit de suite contre le nouvel acquéreur (sauf si le prix n'a pas encore été payé au 1er acheteur). Privilège alors sur le prix de revente.

· Le droit de revendication.
Ce n'est pas une vraie revendication, mais plutôt d'une action en restitution du bien.
Il doit le faire dans un délai bref (8 jours qui suivent la délivrance).

· Les effets d'une procédure collective du débiteur sur le privilège et la revendication.
Art. 116 de la loi de 85 pose que ces bénéfices ne peuvent être exercés que dans les conditions fixées par les art. 117 à 121.
Dès lors que les marchandises sont sorties du patrimoine du vendeur, le privilège devient inopposable au créancier du débiteur qui fait l'objet de la procédure collective.
Distinction selon que les marchandises sont dans le magasin de l'acheteur, en cours de route ou restés en possession du vendeur.
Le vendeur de meubles, sauf si la chose est restée entre ses mains, est mal traité en cas de procédure collective du débiteur.

Clause de réserve de propriété > vendeur avec privilège.


   Section 2 - Les effets des privilèges mobiliers.  

A) Le droit de suite.
Il n'est pas reconnu au profit de ces créanciers : garantie porte sur des meubles qui sont restés entre les mains du débiteur qui peut en disposer. Donc les acquéreurs sont protégés par l'art. 2279 Cc (bonne foi).

B) Le droit de préférence.
Le créancier privilégié > chirographaire, à la condition que le conflit porte bien sur le meuble grevé par le privilège.
Lorsque les créanciers privilégiés ont un même privilège mobilier, la préférence va se régler par les différence de qualité des privilèges mobiliers (art. 2096 Cc).

1 - Conflit entre privilège mobilier généraux et privilège mobilier spéciaux.
Décision de 1976 pose le principe que les privilège spéciaux l'emportent sur les privilèges généraux (sauf dérogation légale expresse).
C'est le seul moyen pour le créancier mobilier spécial d'être payé (car n'a une garantie que sur ce meuble).

Exception : la loi peut prévoir que certains privilèges mobiliers généraux l'emportent.
    . Privilèges pleinement généraux (sur meubles et immeubles).
    Frais de justice, salariés…

    . Certains privilèges mobiliers généraux du Trésor.


2 - Conflit entre privilège mobilier spéciaux.

a) Même privilège.
· Privilège du conservateur de meuble.
Þ créancier disposant d'un privilège mobilier spécial le plus récent l'emporte.
    2 conservateurs de la chose.
Le dernier conservateur a sauvé le bien pour tous les autres. Sans son intervention, la chose aurait périt et personne n'aurait rien eu. La plus utile intervention est la dernière.

· Privilège du vendeur de meuble.
Vendeur de meuble vend son bien et n'est pas payé. Débiteur vend le bien à son tour à un sous-acquéreur qui ne paye pas à son tour le prix. Les 2 vendeurs prétendent se prévaloir de leur privilège.
Le plus ancien l'emporte en théorie, mais en pratique perte du privilège car  Ø droit de suite.
N.B : en cas d'aliénation, le vendeur 1 est privé du droit de suite (sous-acquéreur protégé par l'art. 2279 Cc). Lorsque le vendeur 2 aura vendu, le vendeur 1 aura perdu son privilège.


b) Privilèges différents.
· Conflit entre le privilège du bailleur d'immeuble sur les meubles qui sont dans le lieu loué et le privilège du conservateur.
Les 2 conservateurs exercent leur garantie sur le même bien mobilier.
. Le bailleur d'immeuble l'emporte sur un conservateur à la condition que la réparation ait été faite avant que le bien ne soit introduit dans le lieu loué, et que le bailleur ait ignoré la créance du conservateur.
. Si l'action de conservation est postérieure à l'entrée du meuble dans le lieu loué, alors le conservateur récent l'emporte sur le bailleur.

· Conflit entre le privilège du bailleur d'immeuble et le vendeur de meuble.
En principe, bailleur > vendeur impayé de biens qui sont entrés dans le lieu loué.

· Conflit entre un privilège fondé sur l'idée de conservation et celui du vendeur de meuble.
Conservateur > vendeur de meuble.


Classement général.
    1. Dernier conservateur.
    2. Privilège assis sur l'idée de gage (bailleur d'immeuble).
    3. Conservateur antérieur.
    4. Vendeur de meuble (privé de droit de suite).


III - LES SÛRETES REELLES IMMOBILIERES.
Hypothèque est la sûreté réelle immobilière conventionnelle par excellence. Elle n'emporte pas dépossession.
Antichrèse est la sûreté réelle immobilière avec dépossession (peu pratique).
Contrairement aux sûretés mobilières, soit les privilèges sont pleinement généraux (meubles + immeubles), soit privilèges sont spéciaux.
Privilège du vendeur d'immeuble (art. 2103 Cc), privilège des architectes et entrepreneurs sur la plus value apportée au bien immobilier par leur travail, privilège du copartageant, de la séparation des patrimoine.


Hypothèque légale :  des époux, des personnes en tutelle, attachées aux jugements de condamnation.



   Section 1 - Evolution et principes généraux du droit hypothécaire.  
Droit hypothécaire : droit des hypothèques + privilèges immobiliers spéciaux.

A) Histoire.
« Hypothèque » apparaît au 16° siècle pour marquer le principe selon lequel « les meubles n'ont pas de suite par hypothèques ». Les hypothèques sont immobilières et non pas mobilières (sauf navire, aéronefs).

Elle a pris une place de première plan dès lors que l'usage a établit l'introduction d'une clause d'affectation des immeubles à la garanties des dettes que ces actes notariés constataient.
Les actes notariés et les jugements entraînaient tacitement et de plein droit hypothèque général.
Pour les créances qui apparaissaient, les créanciers bénéficiaient d'une créance immobilière générale et clandestine (pas de publicité).
Il faut attendre des textes de 1795 et 1798 pour que soit organisée la publicité des hypothèques sous la forme d'une inscription prise auprès des bureaux de la conservation des hypothèques.

Publicité aussi pour les aliénation des droits réels immobiliers. On parle de « transcription » des aliénations. On parle aussi de « publication » des aliénations.

Ensuite, l'hypothèque devient spécial. Si le débiteur a plusieurs immeubles, besoin d'indiquer le bien qui est grevé par l'hypothèque.

Le Code civil est en recul : la transcription n'est maintenu que pour les donations (? tous les actes de transferts de propriété). Aussi, apparition d'hypothèques générales et occultes, et des privilèges pleinement généraux.

Loi de 1855 facilite les opérations immobilières du crédit foncier. Par conséquent, on soumet à publicité toutes les mutations et constitutions de droits réels immobiliers.


Pb : il existait toujours des privilèges immobiliers généraux occultes (dispensés d'inscription).

Droit positif : décret du 4 janvier 1955.
Modifie certaines sûretés immobilières. Les privilèges pleinement généraux disparaissent (sauf 2).
Suppression des dispenses d'inscription. Inscription obligatoire devient attributive de rang.
Les inscriptions abusives peuvent faire l'objet de réduction.

Loi de 1976 organise un régime de transmission facilité.
Loi du 6 avril 1998 modifie légèrement les conditions d'inscription des privilèges et hypothèques (art. 2148 Cc). Remplace les registres papiers par des documents informatiques.
Aussi, aménage des voies de recours contre les décisions du conservateur lorsque celui-ci refuse l'inscription.

Le droit hypothécaire est technique. La réalisation de l'hypothèque n'est pas simple.
Pourtant, il est fréquent que lorsqu'un vendeur (ou prêteur de deniers pour l'achat d'un immeuble) n'est pas immédiatement payé de son prix, il prend hypothèque.


B) Principes généraux de solution.
Hypothèque : droit réel sans dépossession, accessoire à une créancier immobilier et indivisible.
Cela vaut pour toutes les sûretés réelles immobilières (privilège immobilier spécial).

· Droit réel sans dépossession.
Le créancier hypothécaire n'a pas de pouvoir directe sur la chose (? gage).
Il a un droit de préférence sur les créanciers chirographaires, ou sur des créanciers hypothécaires de rang inférieur (depuis 1955, le rang de l'hypothèque dépend de la date d'inscription).
Le créancier peut saisir le bien entre quelques mains où il se trouve.
Droit de préférence et droit de suite suppose que l'inscription hypothécaire soit faite.

· Droit accessoire à une créance (comme toute garantie).
La créance doit être valable. Elle peut être éventuelle ou conditionnelle (alors le droit hypothécaire est aussi conditionnel).
    Hypothèque prise lors de l'ouverture d'un crédit (± promesse de prêt).

L'extinction de la créance entraîne l'extinction de l'hypothèque.
La créance peut s'éteindre par paiement.
En cas de paiement par autrui, il y aura subrogation (? extinction).

· Droit immobilier.
L'hypothèque emprunte son caractère mobilier ou immobilier à l'assiette (? créance garantie).
Puisque l'assiette est immobilière, alors la créance est immobilière.

· Droit indivisible.
L'hypothèque est indivisible soit malgré la division de la dette, de la créance, ou de l'immeuble
    . Débiteur a payé une partie de sa dette. La fraction restante de la dette continue à être
    garantie par la totalité de l'immeuble hypothéqué.
        . Cession partielle de créance. Chaque créancier a la possibilité de saisir l'immeuble tout entier.
. Partage de l'immeuble. Héritier qui reçoit une fraction de l'immeuble hypothéqué est tenu pour le tout.

Limite : il est possible, parfois, de procéder à un cantonnement de l'hypothèque par réduction de l'assiette de l'hypothèque en fonction du montant de la créance qui est due.


   Section 2 - Les différentes sûretés réelles immobilières (en fonction de leurs sources).

A) Source conventionnelle : L'hypothèque conventionnelle.
Hypothèque naît d'une convention de constitution d'hypothèque (règles propres aux contrats).
Il s'agit d'un contrat accessoire : il vient garantir une créance préexistante au moins éventuelle.
Convention doit respecter des conditions particulières.

1 - Règles de fond.
a) Conditions tenant aux parties à l'acte.
· Pour le créancier, la constitution d'hypothèque est un acte conservatoire. Une capacité restreinte suffit.
· Pour le constituant, il faut une capacité de disposer. Les risques de devoir disposer au profit du créancier le bien hypothéqué fait que les textes exigent une capacité de disposer.
Au regard des pouvoirs de passer le contrat, il faut respecter l'application de l'art. 1424 Cc qui exige un accord commun des 2 époux pour que la constitution d'hypothèque soit valable.
La constitution d'hypothèque est assimilé à un acte d'aliénation.

· L'hypothèque est généralement acceptée par le débiteur (soit sur un bien immobilier qui possède déjà, soit sur le bien qu'il a acquis par le financement). Mais possibilité de constitution d'hypothèque par un tiers (cautionnement réel).
Besoin d'argent, et banque demande une garantie. Patrimoine de l'emprunteur insuffisant, et hypothèque sur le bien d'un tiers (cautionnement réel).

· Principe : besoin d'être propriétaire du bien que l'on donne en hypothèque. L'hypothèque d'un bien d'autrui est nulle (absolue).
N.B : Concernant la vente de la chose d'autrui, la nullité est seulement relative.
Justification : art. 2130 Cc interdit de mani&e