Droit Européen

Introduction.


Objet du cours : l'ensemble des règles qui établissent le marché intérieur.
L'article 3 du Traité définit le marché intérieur comme « un des principaux objectifs de l'Europe communautaire, moteur de la construction européenne ».
L'article 3.1 c et 14.2 du Traité définissent le marché intérieur comme « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des personnes, marchandises, services et capitaux est assurée ».
Le cours se consacrera donc à l'étude de ces quatre grandes libertés de circulation.

Section 1    Les étapes de la construction européenne

Il y a depuis toujours une volonté de voir l'Europe unie : Leibniz, Rousseau, Kant, Saint Simon.
Entre les deux guerres, mouvement pan européen créé par Coudenhove-Kalergi au Congrès de Vienne, repris par A. Briand qui propose à la SDN un projet de conférence européenne.
Mais le véritable déclic a lieu après la seconde guerre mondiale. En 46, Churchill appelle à l'unité européenne fondée sur la réconciliation entre la France et l'Allemagne.

§ 1    La mise en place de l'Europe communautaire.

La construction a débuté en 52 avec la création de la CECA, puis s'est continuée en 57 avec la CEE et Euratom.
Les trois communautés se sont élargies pour atteindre 15 membres en 1994.

A.    L'adoption des traités fondamentaux.

Après la seconde guerre mondiale, reconstruction mondiale dans différents domaines. Militaire avec l'OTAN en 47. Politique avec l'ONU en 45. Economique avec Bretton Woods et les accords du GATT.

Au niveau européen existe un même souci de reconstruction, mais aussi une crainte de l'URSS.
En 48, création de l'UEO. Cette union contient une clause d'engagement militaire automatique en cas d'agression d'un des Etats membres.
Dans le domaine économique, création de l'OECE. Elle doit permettre la gestion de l'aide financière américaine.
Sur le plan politique, création en 49 du Conseil de l'Europe. Il s'agit d'une coopération intergouvernementale dans tous les domaines (sauf militaire).
On constate donc une volonté de rapprochement, mais les Etats membres n'abandonnent pas  leur souveraineté, il conservent toujours un droit de veto.

La CECA est crée en par le Traité de Paris (18/04/51). R. Schumann avait proposé en 1950 la création d'un marché commun pour le charbon et l'acier géré par une autorité indépendante des Etats. Le but en était le rapprochement et la solidarité économique pour une unification politique. La CECA n'était donc qu'une première étape.
Allemagne sa création, la CECA est constituée de l'Allemagne, de la France, de l'Italie, de la Belgique, des Pays Bas et du Luxembourg. Le Royaume Uni refuse d'y participer, il ne veut pas céder sa souveraineté.

Echec de la CED à cause des français. Sa création avait été proposée par R. Pleven pour répondre au réarmement de la RFA en créant une armée européenne. Le traité est signé en 1952 par les membres de la CECA. Mais ce traité n'a pas été ratifié par le Parlement français. Il s'agit donc d'un refus d'une union politique rapide (il faudra attendre Maastricht).

Au cours de la conférence de Messine en 1955, volonté d'étendre la coopération à toute l'économie et au nucléaire. Sur la base su rapport Spaak les membres de la CECA négocient pour arriver à la signature, en 1957, des Traités CEE et Euratom.
La CEE crée une union douanière, instaure la libre circulation des facteurs de production et la protection de la libre concurrence. Allemagne la différence de la CECA et d'Euratom, le Traité CEE est un traité cadre. D'un point de vue institutionnel, la CEE s'inspire de la CECA, mais elle est moins supranationale. En effet, l'organe central et un conseil des ministres.

B.    L'élargissement de la CEE.

Il n'y a pas eu de volonté de créer une communauté fermée. Au contraire, le Traité a prévu une procédure d'adhésion (art. 49) ainsi qu'une procédure d'association qui permet de créer des droits et obligations réciproques et une action commune (art. 310).

Historiquement, il y a eu trois vagues successives d'élargissement.

Le Royaume Uni, l'Irlande et le Danemark. Le Royaume Uni a refusé de participer à la création, mais a constitué l'AELE. Cette association est un échec. Le Royaume Uni décide de réviser sa position et pose sa candidature en 61. De Gaulle s'y oppose. Il pense que cette adhésion mettrait en péril la PAC, de plus, le Royaume Uni est une tête de pont pour les Etats Unis. En 1967, il maintient son refus. En 1967, Pompidou finit par accepter. Cette adhésion est officialisée par le traité de Bruxelles du 22/07/72.
Durant les années 70, VGE et Schmitt créent un nouvel axe franco-allemand. Au sommet de Paris, en 1974, il est décidé que le Parlement sera élu au Suffrage Universel. D'autre part, les chefs d'Etats se réuniront au moins trois fois par an en Conseil Européen pour traiter des différents problèmes de communauté et mettre en place une coopération politique.
En 78, mise en place du SME, et en 79, de l'ECU.

A la fin des années 70, nouvel élargissement. La Grèce est liée à la CEE par un accord d'association depuis 1961. Elle dépose sa demande d'adhésion en 75, qui aboutit au traité d'adhésion de Athènes en 79.
Le Portugal et l'Espagne dépose leur candidature en 77, mais elle n'est acceptée que le 12/06/85.

Elargissement vers le Nord : accord de Porto en 1992 avec l'AELE. Il s'en suit l'adhésion de la Finlande, de la Suède, de la Norvège et de l'Autriche, mais la Norvège n'a pas ratifié l'acte d'adhésion.

Les élargissement futurs. Il y a beaucoup de candidats : la Turquie, Malte, Chypre, la Pologne, la Hongrie, la république Tchèque, la Slovaquie, la Bulgarie, la Roumanie, la Lituanie, la Lettonie et l'Estonie. Pour les candidats, l'adhésion suppose la prise en compte de l'acquis communautaire. Pour la Communauté, cela suppose des problèmes budgétaires. La Pologne est le candidats le plus sérieux, mais si un nouvel élargissement a lieu, ce sera au moins dans trois ans.

§ 2    Les modifications des traités constitutifs.

Deux grandes conceptions de l'Europe s'affrontent.
L'Europe des Nations de type confédérale. Selon cette conception, les institutions coordonnent les actions des Etats membres qui ont tous un droit de veto. Cette conception est présente au Royaume Uni et e France.
Les partisans de l'Europe fédérale prônent l'abandon des compétences étatiques à des institutions indépendantes dans les domaines politiques, économiques et militaire (J. Monnet).
Le Traité de Rome a opéré un compromis entre ces deux conceptions. L'existence d'une commission et d'un financement autonome penche plutôt vers le fédéralisme alors que le vote à l'unanimité au sein du Conseil et le pouvoir législatif de cette institution tendent vers le modèle confédéral.
L'ensemble des modifications constituent des compromis qui ne satisfont aucun des deux camps, mais la tendance générale est plutôt fédéraliste.

A    L'Acte Unique Européen.

1.    L'élaboration de l'Acte Unique Européen

Les années 80 ont connu une effervescence dans le monde communautaire. M. Spinelli élabore un projet de traité instituant une constitution fédérale, mais ce projet ne verra jamais le jour. Cela permet tout de même de mettre en lumière l'enlisement de l'Europe et la nécessité de continuer la construction européenne.
En 1985, on pose le principe d'une conférence pour réviser le Traité de Rome.
Entre le septembre 1985 et janvier 1986 ont lieu des négociations qui aboutissent les 17 et 28/02/86 à la signature de L'Acte Unique Européen. Son objectif est double : permettre l'achèvement du marché intérieur et améliorer l'efficacité des institutions.

2.    Le contenu de L'Acte Unique Européen

Il apporte trois ordres de modifications :
·    Amélioration du processus décisionnel : la majorité qualifiée au sein du Conseil est étendue, mise en place d'une procédure d'avis conforme au sein du Parlement, la Commission bénéficie d'une délégation de pouvoir du Conseil, institution du TPICE.
 ·    Extension des compétences dans les domaines non économiques : monnaie, recherche, environnement, sécurité et santé des travailleurs, coopération des Etats pour la politique étrangère.
 ·    Relance de l'activité communautaire par la réalisation d'un grand marché intérieur. L'article 13 réaffirmait un objectif déjà dans le traité de Rome : établir un marché intérieur, mais l'AUE fixe une date limite mais qui n'a pas de valeur juridique, simple engagement politique. Pour remplir cet engagement, éliminer les entraves indirectes de l'union douanière : les frontières physiques (contrôles), les frontières techniques et les frontières fiscales. L'expression « marché intérieur » est introduite dans l'AUE pour compléter le « marché commun ». Le marché intérieur suppose que les marchés nationaux disparaissent.

Bilan : succès. A permis l'adoption de tout les textes pour établir le marché intérieur. Amélioration du fonctionnement de la communauté. Premier pas vers l'union monétaire.

B.    L'accord de Maastricht.

1.    L'élaboration du Traité

Après l'adoption de l'AUE, travaux pour une union économique et monétaire. En Avril 89, comité pour l'union européenne, rapport sur le principe d'une révision. Parallèlement, propositions belges et franco allemandes sont examinées par le conseil européen en 90 sur l'union politique. Ces deux projets ont été réuni : l'Union Européenne. Signé le 07/02/92 à Maastricht. Ratification très difficile dans tous les Etats. En France, révision constitutionnelle. Par referendum, le traité de Maastricht a été ratifié. En raison du refus initial des danois, et des difficultés en GB et en Allemagne, le traité est entré en application le °1/11/93

2.    Contenu

Il institutionnalise l'Union Européenne. Elle est fondée sur les communautés qui sont complétées par deux constructions intergouvernementales : la PESC et la coopération dans les domaines de la justice et de la sécurité intérieur. La PESC ouvre des possibilité d'action commune en matière de politique étrangère et en matière de défense. La CPJAI concerne la politique d'asile, la lutte contre l'immigration, la lutte contre la toxicomanie…L'Union Européenne n'est pas une nouvelle entité juridique, elle n'a qu'une existence politique, elle n'a pas de personnalité juridique. Seules les communautés ont une personnalité juridique au niveau interne et international. Ce n'est qu'une étape vers une fédération.

3.    Apports

 ·    changement de nom de la CEE pour devenir la Communauté Européenne.
·    Définition du principe de subsidiarité à l'art. 3 B. Ce principe concerne  les domaines qui ne concerne pas la compétence exclusive, répartition des rôles entre la communauté et les Etats. La communauté ne doit intervenir que si les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être réalisé par les Etats membres. L'unique problème de ce principe est qu'on ne sait pas ce qu'un un domaine partagé, aucune liste, appréciation au cas par cas, problème politique. Ce principe doit être mis en parallèle avec le principe de proportionnalité : la communauté est sensé choisir le type de norme proportionnellement le moins contraignant.
 ·    Introduction de la citoyenneté européenne (art. 8 à 8 e) ®volonté d'introduire une intégration politique. Mais cette citoyenneté se superpose sur la nationalité nationale. Par contre, de nombreux droits y sont attachés : libre circulation, droit de vote et d'éligibilité au Parlement de Strasbourg, droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales, droit de pétition au Parlement, protection diplomatique d'un Etat membre quand son Etat n'est pas représenté dans un Etats tiers.
 ·    Création de l'UEM. Elle devait s'établir en plusieurs phases. Il fallait rendre effective la libre circulation des capitaux et satisfaire des critères de convergences pour créer une monnaie unique européenne. Le passage à chacune des phases était contrôlait par différente institutions ad hoc.

Bilan : traité de révision le plus important. Premier pas vers une Europe à vocation sociale et politique. De plus, reforme des mécanismes institutionnels dans le sens d'une plus grande participation du Parlement (procédure de codécision avec le Conseil). Compétence nouvelles au bénéfice de la Commission : éducation, culture, santé publique, protection des consommateurs. Dans les compétences de l'Union, il a inclus la défense, l'immigration, l'asile et coopération judiciaire. Enfin, organisation d'une Union économique et monétaire.

C.    Le traité d'Amsterdam

Le traité de Maastricht programmait sa propre révision. Le 29/03/96, conférence intergouvernementale devant approfondir trois thèmes : une union plus proche des citoyens, une union plus démo, une    . Elle aboutit au Traité d'Amsterdam signé le 02/10/97. En vigueur depuis le 01/05/99.

Apports : avancée très limitée
 ·    Continue la démocratisation de l'Europe en élargissant le rôle du Parlement. Le vote à la majorité qualifiée au sein du Conseil est étendu.
 ·    Santé publique et protection des consommateurs
 ·    Affirme l'importance des droits fondamentaux en instituant une procédure visant à sanctionner les Etats y portant atteinte.
 ·    Modification de pure forme : renumérotation des articles des Traités.
 ·    Transfert dans les compétences de la CE de la CPJAI. Ce pilier est réduit à la coopération policière et judiciaire en matière pénale. Le reste a été communautarisé.
 ·    Il autorise les Etats à mettre en place des coopérations renforcées, en utilisant le cadre institutionnel de l'Union. Il devrait permettre au Etats de s'engager dans une construction de l'Union plus approfondie. Il permet donc une flexibilité à l'intérieur de l'Union.

Bilan : trop tôt pour un bilan objectif. Les avancées institutionnelles sont insuffisantes.


Section 2    L'ordre juridique communautaire.

Arrêt Costa, la CJCE a affirmé que le droit communautaire était un ordre juridique propre.

Six institutions : Conseil Européen, Conseil de l'UE, Parlement, Commission, CJCE, TPICE et la Cour des Comptes. Il existent également des comités, les organes de l'Union Monétaire.

§ 1    Les sources du doit communautaire.

A.    le droit communautaire primaire

Il correspond aux traités constitutifs ainsi que toutes les modifications. Ou les actes modificatifs (SU pour le Parlement). Il faut aussi prendre en compte les protocoles annexés aux traités. Egalement les différents actes d'adhésion. Cette source est prééminente dans l'ordre communautaire. Il constitue la norme supérieure.

B.    Les sources dérivées

Il ne s'agit pas de droit négocié mais de droit élaboré par le pouvoir normatif autonome des institutions communautaires. Art. 249 CE : actes unilatéraux à valeur contraignante ou non-contraignante.

1.    Les actes unilatéraux à valeur contraignante

Le règlement, la directive et la décision. Pas de différence hiérarchique. En revanche, hiérarchie entre les actes base et les actes pris en application de ces actes bases.

le règlement : source principale de droit dérive. Trois caractéristique :
•       Portée générale, pas de destinataire précis.
•       Il est obligatoire dans tous ses éléments. Il ne peut pas faire l'objet d'une application partielle.
•       Il est directement applicable dans tous les Etats. Il exclue toute mesure nationale de transposition. Les particuliers peuvent en demander l'application dans leur propre juridiction nationale.

Les directives : Actes normatifs propres au système communautaire. Elles ont pour uniques destinataires les Etats membres auxquels elles fixent un résultat à atteindre en laissant libre du choix des moyens. Cette liberté est restreinte :
•       les Etats disposent d'un délai limité impératif. Une fois écoulé, les Etats sont en situation de manquement pouvant aboutir à une sanction financière. En outre, la directive pourra quand même être invoqué par les particuliers.
•       Seuls la détermination d'objectifs généraux donne une véritable marche de manœuvre aux Etats. Mais souvent, la directive est très précise  et les Etats ne peuvent que la reprendre.
•       L'acte de transposition doit fournir des garanties de transparence et de sécurité pour le particulier (loi, décret). Cela ne peut pas être le cas d'une circulaire, d'une pratique administrative… La jurisprudence peut suffire si elle est constante et assez précise.
Elles ne sont pas en principe directement applicables.

Les décisions : Acte obligatoire dans tous ses éléments pour les destinataires qu'elle désigne. Acte normatif à caractère individuel. Le destinataire peut être un Etat ou des Etats membres ou un particulier. Lorsque la décision s'adresse à un Etat, elle peut prescrire un résultat à atteindre nécessitant une transposition. Elle ne prend effet qu'au jour de sa notification. La publication n'a ici aucune influence.

2.    les actes unilatéraux non-contraignants.

On en distingue deux types. Les recommandations et les avis. Ces actes sont en général publié au JO. Ils ont une certaine valeur juridique. Depuis l'arrêt Grimaldi, les tribunaux sont tenus de les prendre en compte pour interpréter des dispositions communautaire contraignantes. Il existe d'autres types d'actes unilatéraux non-contraignant issu de la pratique des institutions. On considère généralement qu'ils ne sont pas créateurs de droits subjectifs pour les particuliers mais lient les institutions.

C.    la jurisprudence.

La jurisprudence de la cour et du tribunal reste une source essentielle. Pour y parvenir, les deux institutions ont une interprétation dynamique des textes. Ils ont ainsi pu aller au delà des textes.

1.    les recours communautaires :

•       le recours en constatation de manquement (art. 226 à 228). Ils sont introduit exclusivement devant la cour par la commission ou un Etat membre quand ils estiment qu'un Etat à fait un manquement. Une fois constaté, l'Etat est tenu de faire disparaître le manquement. Afin de le contraindre, la cour peut instituer une astreinte pécuniaire, mais la sanction politique peut parfois suffire. C'est un des outils essentiels pour s'assurer que les Etats ont transposer les directives communautaires. Un particulier peut obtenir des dommages et intérêts d'un Etat qui a commis un manquement.
•       Le recours en annulation (art. 230 et 231). Il est ouvert aux Etats membres à la commission et au Parlement ainsi qu'au personnes destinataire de l'acte individuel litigieux soit directement et individuellement concerné par l'acte litigieux. Il a pour objet de vérifier la légalité des actes unilatéraux contraignants. Les cas d'ouverture sont très analogues à l'excès de pouvoir français. Lorsque le tribunal ou la cour accueille cette demande, l'acte et nul et de nul effet. Cette décision a un valeur erga omnes. Cela peut engager la responsabilité extra contractuelle de la communauté (art. 288, al. 2).
•       Le recours en carence (art. 232). Il sanctionne l'illégalité de l'inaction des institutions communautaire. Il et ouvert aux Etats membres et aux personnes dès lors qu'une institution refuse de prendre un acte qui les concernes personnellement et directement. Quand la carence est constatée, l'institution doit prendre l'acte demandée. La constatation de carence est susceptible d'entraîner le responsabilité extra contractuelle de la communauté.
•       Les questions préjudicielles (art. 234). Elles associent les tribunaux nationaux et la CJCE. En effet, le recours ne peut être introduit que par un tribunal. Leur objet est double. Le juge national peut demander l'interprétation d'une règle communautaire. Elles permettent également au juge national d'interroger la cour sur la validité d'un acte communautaire. L'obligation de poser une question préjudicielle est variable. Concernant la validité, la question est obligatoire. Pour les interprétation, obligation uniquement pour les juridictions non susceptibles de recours en droit interne. Dans l'arrêt Cilfit : lorsque la question n'est pas réellement pertinente pour la solution du litige, quand la question a déjà fait l'objet d'une réponse claire ou lorsque la réponse à apporter est suffisamment claire, la juridiction suprême n'est pas contrainte de poser une question préjudicielle. Quelque soit l'objet de la question, la réponse a un portée générale et abstraite.

2.    les principes généraux

Dans la hiérarchie des normes, ils ont une valeur inférieur aux traités mais supérieur au droit dérivé. La CJCE n'a que très rarement recours aux principes généraux du DIP : un Eta ne peut refuser à un de ses nationaux l'accès à son territoire . Elle a plus souvent recours au principes communs  aux droits des Etats membres : tradition constitutionnelle commune et convention européenne des droits de l'homme. En s'appuyant sur les principes communs, la CJCE a reconnu l'existence de nombreux principes : sécurité juridique et de confiance légitime (délai raisonnable pour exercer une voie de recours, et interdiction de modifier illégitimement la législation existante), le respect des droits de la défense (respect du contradictoire), respect des droits fondamentaux des personnes lorsqu'ils correspondent aux objectifs du droit communautaire (droit de propriété, droit au respect de la vie privée, non rétroactivité des dispositions pénales, droit d'exercer une activité économique et professionnelle, liberté d'association…)… Ces droits sont susceptibles de restriction quand des objectifs d'intérêt général l'exigent. La CJCE se réfère également à des principes qui découlent de la nature même de la communauté : le principe d'égalité qui implique que des situations comparable ne doivent pas être traité de manière différente, sauf en cas d'élément objectif de différence ; le principe de proportionnalité impose l'adoption de la mesure la moins contraignante.

D    Les conventions internationales

accords conclus par la communauté avec des Etats tiers ou des OI (accords d'associations, accords du GATT) et les accords conclu par un Etat membre avec un autre Etat membre ou un Etat tiers. Quand la communauté est partie, les accords sont intégré dans le droit communautaire ; Les autres accords ne sont pas intégré en tant que tel mais peuvent avoir une influence. L'article 220 permet aux Etats de faire des conventions entre Etats membres dans des domaines privilégié.

§ 2    les caractères du droit communautaire.

A.    l'applicabilité immédiate du  droit communautaire

le droit communautaire s'intègre automatiquement dans les ordres juridiques des Etats membres. Ainsi, toutes les normes communautaires sont applicables de plein droit et elles ne perdent pas leur nature communautaire. Ce principe s'applique pas pour les directives. Elles ont un effet juridique propre obligeant le juge national à contrôler la compatibilité des mesures de transposition nationales au regard de leurs prescriptions.

B    L'effet directe

le droit communautaire est directement  applicable. Aptitude du droit communautaire à donner directement aux personnes des droits subjectifs qu'elles peuvent devant les juridictions nationales à l'égard de l'Etat ou des particuliers. La CJCE a affirmé de ce principe dans l'arrêt Van Gend en Loss. Toutes les normes communautaire sont susceptibles d'effet directes quand elles sont précises et inconditionnelle. Certaines dispositions ont un effet direct complet (invocable à l'égard des Etats membres et des particuliers) ou uniquement vertical.
L'effet direct des directives n'apparaît qu'à l'issue du délai de transposition pour écarter une législation nationale non conforme ou pour invoquer des droits spécifiques. L'effet horizontal des directives n'a jamais été reconnu par la CJCE alors qu'une directive pourrait créer des droits subjectifs à l'égard d'un particulier (arrêt Marshall du 20/11/86 confirmé par l'arrêt du 07/03/96 El Corte Englese)

C.    La primauté

Cela signifie que le droit communautaire a un valeur supérieur au législation nationale. Elle résulte de la nature même du droit communautaire. C'est une condition d'existence du droit communautaire, autrement, il suffirait à un Etat d'adopter une loi pour supprimer tout intérêt à la construction européenne. Cette primauté joue à l'égard de l'ensemble du droit communautaire. Et elle assure l'application uniforme du droit communautaire.
Elle contraint les autorités nationales et particulièrement les juges à écarter l'application de toute norme nationale contraire à une norme communautaire d'effet directe (arrêt Simmenthal). C'est une règle de solution des conflits de lois. Même si la loi nationale est postérieure à la norme communautaire.
En outre, la primauté contraint à une interprétation du droit national en fonction du droit communautaire (arrêt Murphy). L'exigence de cette interprétation conforme permet à un particulier de demander au juge d'interpréter une norme nationale en fonction d'une norme communautaire sans effet directe. Dans le cadre des directives, l'interprétation conforme est un palliatif à l'absence de son effet directe horizontal.
Enfin, la primauté est le fondement de la responsabilité des Etats membres du fait de la violation du droit communautaire (arrêt Franckovich). L'arrêt Brasserie du Pécheur et Factor Tam 3 complètent cet arrêt ® un particulier peut invoquer devant son juge national la violation du droit communautaire par son Etat pour obtenir le paiement de dommages et intérêts. Ce droit à réparation repose sur trois conditions de fonds : la règle de droit violé doit avoir pour objet de conférer des droits subjectifs au particuliers, la violation doit être suffisamment caractérisée du droit communautaire, elle s'apprécie en fonction de la marge de manœuvre laissée au Etat, en fonction de la précision de la règle violée, en fonction de l'intention des Etats et le rôle joué par les institutions communautaire. La non transposition d'une directive à partir de laquelle ont peut identifier des droits subjectifs constitue une violation. Troisième condition : un lien de causalité. Si le droit national met en place la responsabilité de l'Etat selon des conditions moins contraignante, c'est cette législation interne qui s'appliquera. Quant à la procédure, elle établit par chaque Etat membre. C'est le principe d'autonomie procédurale. Cependant, la cour limite le marge de manœuvre en précisant que la procédure mise en place ne doit pas être moins favorable que la procédure mise en place pour obtenir la mise en cause de la responsabilité de l'Etat en droit interne. D'autre part, la procédure doit permettre effectivement d'obtenir quelque chose. Enfin, le montant de la réparation doit être adéquat au préjudice subit.






Première partie    La libre circulation des marchandises















P
our remédier au protectionnisme et favoriser les échanges, les créateurs des communautés ont mis en place un système de libre circulation des marchandises. L'absence d'obstacle favorise le développement du commerce entre Etats membres. Pour instituer ce principe, deux modèle possibles.
Le premier est de créer une zone de libre échange.
La seconde est de créer une union douanière qui se caractérise par la suppression des douanes internes et par l'établissement d'une protection douanière commune. Les Etats perdent leurs compétences en matière de douane au profit de l'union. L'art. 23 « la communauté est fondée sur une union douanière qui s'étend à l'ensemble des échanges de marchandises et qui comporte entre les Etats membres l'interdiction des droits de douane à l'importation ou à l'exportation ou toute taxes d'effet équivalent et l'établissement d'un tarif douanier commun dans leurs relations avec les Etats tiers. ».

L'aspect externe de l'union douanière : l'union douanière repose sur la mise en place d'une législation douanière commune et d'une politique commerciale commune. C'est ainsi qu'a été mis en place le Tarif Douanier Communautaire (TDC). Quelque soit l'Etat à partir duquel est effectué un échange avec un Etat tiers, le tarif douanier sera le même. Le TDC nomenclature 3000 marchandises importables qui fixe une position douanière spécifique pour chaque marchandise. Le droit de douane est calculé ad valorem. Le TDC est exposé dans le code des douanes communautaire. Le taux du TDC constitue l'un des moins élevé du monde (4,3 %).
Les droits de douane sont perçus par les Etats membres et constituent une partie des ressources autonomes de la communauté. Enfin, le régime douanier de droit commun qui résulte du TDC peut être assoupli à l'égard de certains Etats tiers qui bénéficient de préférences tarifaires. Elles sont définies avec des Etats tiers dans le cadre d'accords (d'association par exemple).
A côté de la mise en place du TDC, la communauté a développé sur le fondement des art. 131 et s. une politique commerciale commune sur trois axes : libéralisation des échanges. Pour les importations : règlement du 22/12/94 qui cherche à supprimer les mesures protectionnistes. Pour les exportations : règlement du 20/12/69. Ces règlements permettent des mesures de sauvegardes (quotas par exemple).
Le deuxième axe est la protection du territoire douanier communautaire contre des importation « dangereuses ». L'ensemble des mesures de protection commerciale a pour objectif d'assurer une protection minimum et uniforme aux Etats membres, il permet de maintenir le jeu d'une concurrence loyale entre marchandises importées et marchandises produites sur la communauté.
Le troisième axe est la promotion des politiques d'exportation. Fondement = art. 132. La politique d'harmonisation concerne les aides directes octroyées par les Etats (subvention ou crédit), ainsi que les aides indirectes (exonération de charges fiscales). La politique commerciale commune fait l'objet de nombreux régimes spécifiques établit par des accords négociés avec des Etats tiers notamment dans le cadre du GATT et de l'OMC.
L'harmonisation des réglementation douanière des Etats membres n'est pas totale et la politique commerciale commune n'est pas achevée. Il existe donc des disparités entre les législations des Etats membres. Le Traité CEE a prévu une clause de sauvegarde à l'art. 134 qui permet à un Etat membre de prendre des mesures destinées à protéger ses frontières nationales contre l'entrée sur son territoire de marchandises importées qui ont déjà franchies la barrière commune. Il s'agit cependant d'une procédure très stricte : la commission doit faire des propositions pour résoudre la difficulté, elle peut ensuite l'autoriser en définissant le contenu et le mise en place des mesures. En cas d'urgence, l'Etat membre pourra obtenir de la commission la liberté d'agir seul ? De plus, les mesures doivent être le moins contraignantes possibles pour le fonctionnement du marché intérieur.

L'aspect interne de l'union douanière. L'union douanière repose sur le principe de libre circulation des marchandises. Ce principe implique l'interdiction des droits de douane et des taxes d'effet équivalents. Mais cette règle est bien insuffisante. D'autres mesures sont susceptibles de constituer des entraves (quotas, autorisations, normes techniques). Les rédacteurs en avaient conscience. Ils ont ainsi interdit toutes les barrières nationales tarifaires ou non tarifaires.



Chapitre Préliminaire : les marchandises bénéficiant de la libre circulation.

Le principe bénéficie aux marchandises considérées comme communautaires qui sortent d'un Etat membre pour entrer dans un autre Etat membre. Deux questions ce pose : qu'est-ce qu'une marchandise ? Qu'est-ce qu'une marchandise considérée comme communautaire.

Section 1 : La notion communautaire de marchandise.

Les législation nationales n'apportent aucune précision sur ce point. Le Traité ne donne également aucune définition de la marchandise. Il assimile la marchandise au produit. C'est donc la CJCE qui donne la définition « Commission c. Italie » (10/12/68) : La cour estime que les marchandises constituaient tout bien appréciable en argent et susceptible comme tel d'être l'objet de transaction commercial. L'élément déterminant est donc son aptitude à faire l'objet de transactions commerciales. Cette définition englobe tout les biens industriels, agricoles, culturels, éducatifs (10/01/85, sur les livres « Leclerc »), les déchets (10/03/83, « Interhuile »), la fourniture d'éléctricité (15/07/64 « Costa c. Enel »).

Il y a cependant des limites à la qualification de marchandises. Tout d'abord les produits dont la commercialisation est interdite : les stupéfiants (05/02/81, « Horvat »), la fausse monnaie (28/03/95, « Vitzmann »). Il n'est pas suffisant que le bien soit considéré comme hors commerce par un Etat membre, il faut que ce caractère soit déterminé par la Cour. Seul le commerce illicite ne peuvent pas bénéficier de la libre circulation.
Deuxième situation : quand on est en présence de service et non de marchandise. Il faut donc une certaine matérialité. La distinction entre marchandise et service n'est pas facile dans le secteur de la communication audiovisuelle. Dans l'arrêt Sacci, la cour a considéré que l'émission de messages télévisés ne relevait pas de la libre circulation des marchandises, cependant la cour estime que les support matériels servant au support télévisés sont des marchandises (bandes, cassettes). Il faut donc distinguer le support de la transmission de messages. Certaines notions sont à la fois des services et des marchandises (ex : vente de voiture). Dans ce cas, la cour doit faire un choix. Pour faire ce choix, elle fait application de la théorie de l'accessoire. Un des critères est le prix de la marchandise et le prix de la situation envisagée. L'arrêt Schindler du 24/03/94 : M. S avait envoyé en GB des PB des documents publicitaires et des bulletins de loterie mise en place en Allemagne. Mais la GB va saisir tous les bulletins en application de la loi anglaise. La cour va déterminer si les bulletins de loterie bénéficient de la libre circulation des marchandises. Elle a considéré que l'importation de bulletins constituent une marchandises mais n'étaient pas détachables de l'organisation de la loteries. Ils constituait donc un accessoire indispensable à une prestation de service.
Troisième situation : les objets corporels qui constituent des moyens de paiement ayant cour légal ne sont pas des marchandises bénéficiant de la libre circulation des marchandises ; c'est la libre circulation des capitaux qui est ici concernée. Mais les moyens de paiement qui n'ont plus cour légal sont des marchandises. Dès que le moyen de paiement est utilisé pour effectuer une transaction sur une marchandise, c'est la libre circulation des marchandises qui est en cause car c'est l'accessoire indispensable de la transaction.

Section 2 : les marchandises considérées comme communautaires.

D'après l'art. 23 al. 2, le principe de libre circulation s'applique uniquement aux produit originaires des Etats membres ainsi qu'aux produits en provenance de pays tiers qui se trouvent en libre pratique dans les Etats Membres.

§ 1 Les produits d'origines communautaire.

La provenance est défini comme le pays d'où vint la marchandise du fait du dernier transport. L'origine se rattache à la constitution du produit, à sa substance même. L'origine définit le lieu où à été effectué l'œuvre de création de la  marchandise. Mais cette définition pose de grandes difficultés au regard de la distribution du travail (ex : la construction d'une voiture). Pour permettre de déterminer l'origine, la communauté a adopter un règlement (27/06/68) qui effectue une distinction entre le nombre d'étapes intervenue au cours de la création. Quand il y a une seule étape, le produit est originaire de ce produit (ex : les minéraux extrait, les animaux élevés…). L'ensemble des Etats membres constituent le territoire communautaire.

Quand plusieurs Etats participent à la constitution d'un produit, l'art. 24 du code des douanes dispose que l'origine correspond au pays « où a eu lieu la dernière transformation ou ouvraison substantielle économiquement justifiée effectuée dans une entreprise équipée à cet effet à cet effet et ayant abouti à la fabrication d'un produit nouveau ou représentant un stade de fabrication important ». La commission a édicté de nombreux règlements pour déterminer l'origine de certaine marchandises. Le règlement du 23/12/70 précise que les télévisions ont pour origine le pays où les pièces utilisées correspondant à 45% du prix d'usine de l'appareil ont leur propre origine. Dans une affaire sur la caséine, la cour a jugé que la dernière opération n'est substantielle qu'à partir du moment où le produit qui en résulte gagne une spécificité. Avec le développement des « usines tournevis », dans l'arrêt « Brother Int. » du 13/12/89 la CJCE a considéré que le pays d'assemblage pouvait donner au produit son origine si l'assemblage conféré au produit des propriétés spécifiques nouvelles.
L'utilisation de cas critères est difficile et la cour s'attache parfois à des critères subsidiaires comme la valeur ajoutée. Elle a considéré qu'une valeur ajoutée de moins de 10% était insuffisante. Autre indice utilisé par la cour : le changement de position tarifaire dans la nomenclature du tarif douanier commun.

§ 2 : les  marchandises mises en libre pratique

Définit par l'art. 24 « en provenance de pays tiers importé dans un Etat membre pour les quels les formalités d'importations ont été accomplie et les droit de douanes exigibles ont été perçus dans cette Etat et qui n'ont pas bénéficié d'une ristourne totale ou partielle de ces droits ». l'art ; 24 offre le bénéfice de la libre circulation après le paiement d'un droit d'entrée. Le dédouanement s'effectue selon des procédures bien précises. C'est lors du dédouanement que les autorités douanières nationales doivent situe la marchandise dans la nomenclature du TDC et identifier l'origine du pays, calculer la valeur douanière de la marchandises, et vérifie que l'importateur s'est acquitté de toutes les formalités. Egalement vérification que le produit n'est pas illicite et qu'il comporte tous les documents et marquages imposés. Ce n'est q'après ces formalités que la marchandise est libérée.



Chapitre 1 : l'interdiction des barrières tarifaires.

Elles font obstacles à la libre circulation des marchandises étant donné qu'elles provoquent une augmentation des coûts. Les barrières tarifaires sont de deux sortes : les barrières douanière (art. 23 à 25) et les entraves fiscales (art. 90). Dans le traité, les entraves douanières sont interdites en elles même et de façon absolue. La CJCE considère que l'art. 25 est d'application directe. Les entraves fiscales sont prohibées uniquement si leur effet discriminatoire est établi. Les dispositions de l'art. 90 sont également d'effet direct (affaires Luticke et Fink-Frucht).

Section 1 : l'interdiction des entraves douanières.

Les droits de douanes sont des charges pécuniaires qui frappent les marchandises au passage d'une frontière. Les droits de douanes sont autorisées et réglementé pour les marchandises des pays tiers mais les droits de douane entre Etat membres sont interdit à l'importation et à l'exportation. Cette interdiction a comme corollaires l'interdiction des les taxes d'effet équivalent.

§ 1 : la suppression des droits de douane.

Le traité de Rome organisait la suppression des droits de douane comme suit : règle de stand still selon laquelle le  s Etats membres avait l'obligation de ne pas introduire de nouveaux droits de douane et de ne pas augmenter les droits de douane existants. Aux art. 13 à 16 était organisé la suppression progressive des droits de douane au cours d'une période de transition. La suppression des droits de douane est intervenu le 01/07/68. Les art. 13 à 16 ont donc été supprimés et abrogé. Seul le principe de l'interdiction a subsisté. Le respect de cette interdiction est assuré par les juridiction nationales sous le contrôle de la CJCE. L'art. 25 précise que cette interdiction concerne les droits de douane classiques (idée de protectionnisme) et les droits de douane à caractère fiscale, ie s'appliquant à un produit importé en l'absence d'un produit national similaire ou comparable sur le territoire national. Les droits de douanes sont des charges inscrites dans un tarif douanier. Leur connaissance est donc facile, et cela explique donc l'absence de contentieux à ce sujet.

§ 2 : la suppression des taxes d'effet équivalent.

Le principe entraînait pour les Etats membres les mêmes obligations qu'en matière de droits de douane. Depuis la fin de la période de transition, le respect du principe est assuré par les juridictions nationales sous le contrôle de la CJCE ; Un large contentieux s'est cependant développé. A la différence des droits de douanes, les traités ne donnent aucune définition de cette notion, et quand une taxe est identifiée comme équivalente à des droits de douane, elle a souvent déjà été perçue, impliquant donc son remboursement, mais en l'absence de disposition du traité, la CJCE a du préciser le moyen de remboursement.

A.    La notion de taxe d'effet équivalent.

1.    Définition.

Arrêt du 14/12/62, Commission c/ Luxembourg : « La TEE peut être considérée quelque soit son appellation et sa technique comme un droit unilatéralement imposé soit au moment de son importation soit ultérieurement et qui frappent spécifiquement un produit importé dans un Etat membre à l'exclusion du produit national similaire a pour résultat, en altérant son prix, d'avoir sur la libre circulation des produits, la même incidence qu'un droit de douane ». Le critère essentiel est donc l'effet discriminatoire de l'imposition. Toute imposition qui touchait une marchandise importait qui n'avait aucun équivalent dans le pays d'importation ne constituait pas une taxe d'effet équivalent car on ne peut prouver le caractère discriminatoire. Mais cette définition a été considérée comme trop étroite. La suppression des taxes d'effet équivalent n'est pas fondé sur la volonté de faire disparaître les mesures protectrice. Elle est fondé sur la volonté de faire disparaître les législation qui rendent moins facile les importations. Cela implique la disparition de toute charge pécuniaires supplémentaires et pas seulement des charges discriminatoires.
La CJCE a donc adopté une autre définition le 01/07/69 Commission c/ Italie : « une charge pécuniaire, fut-elle minime, unilatéralement imposée, quelque soit son appétition et sa technique et frappant les marchandises nationales ou étrangères à raison du fait qu'elles franchissent la frontières, constitue une taxe d'effet équivalent alors même qu'elle ne serait pas perçues au profit de l'Etat, qu'elle n'exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur et que le produit imposé… » Une charge pécuniaire, même minime, qui n'est pas un droit de douane ® il faut donc une charge pécuniaire. Le montant de la charge est indifférent. Tout prélèvement, dès lors qu'il a une incidence, est une charge d'effet équivalent. Taxe unilatéralement imposée : La TEE doit résulter d'une mesure nationale. S'il s'agit d'une taxe imposée par le droit communautaire (arrêt Bowis) ou par une convention internationale (Commission c/ Pays Bas), il ne s'agit pas d'une TEE. L'Etat peut unilatéralement imposer une redevance ou encore par une série de conventions privée (arrêt Garonor de 95) : le fait que les utilisateurs supportent les frais de passage en raison de conventions privées et non une mesure étatique est indifférents, il s'agira tout de même d'une TEE. Quelque soit son appellation et sa technique : le nom de la taxe est indifférente : octroie de licence d'importation. En raison qu'elles franchissent un frontière, à l'importation ou à l'exportation. la taxe n'a à avoir lieu au moment du franchissement de la frontière. Les frontières concernées sont les frontières nationales et les frontières régionales (arrêt Legros du 16/07/92). Quelque soit la destination et les effets du prélèvement en cause : l'objectif du prélèvement est indifférent.

2.    Les prélèvements qui ne sont pas des TEE interdites.

Les taxes constituant la rémunération d'un service rendu :

La CJCE considère que le principe d'interdiction des TEE est inapplicable pour certaines charges qui constituent la contreparties d'un service effectivement rendu. Cette exclusion est logique : les TEE sont interdites car elles augmentent de manière injustifié le prix alors que les TCR trouvent une cause licite dans la mesure où il y a un avantage donné. Cette théorie est exceptionnellement appliquée car trois conditions cumulatives interprétées de façon très stricte : le prélèvement doit être proportionné à un avantage effectif et personnel.
· un avantage effectif : l'avantage doit pouvoir être objectivement constaté. On doit pouvoir voir dans les faits un lien gain réel. Dans Commission c/ Italie (79) la Cour a considéré que les renseignement obtenu allait peut être améliorer la connaissances des intervenants économiques, mais il s'agissait d'un avantage trop incertain pour effectif car les statistiques, profitant à l'ensemble de la vie économique n'apparaissait pas comme un avantage réel pour les importateurs et les exportateurs. Dans Donner (12/01/83), les facilités administratives accordées par la poste ne constitue pas un avantage effectif : elle effectuait à la place de l'importateur les frais de dédouanement. Les frais de commission ne rémunèrent pas un avantage effectif car l'importateur ne pouvait pas choisir d'effectuer lui même le dédouanement. Il s'agissait en fait d'une obligation imposée aux importateurs.
· un avantage personnel : le service rendu doit profiter spécifiquement et uniquement à la personne qui le rémunère. La cour a souvent considéré qu'un contrôle sanitaire des marchandises ne profite pas à l'intérêt personnel de l'importateur, même s'il offre une garantie de qualité des marchandises. Le contrôle vise plutôt à la protection d'un intérêts de santé publique qui est intérêt général (Marimex, 72). La cour considère qu'un contrôle systématique de la qualité des marchandises qui donne lieu à l'apposition d'une marque nationale. exportées ne donnent pas un avantage personnel car la garantie de qualité profite à l'ensemble des marchandises du secteur (Cadsky, 75).
· Proportionnalité de la rémunération du service rendu : La taxe doit correspondre au coût réel du service. Il s'agit du coût effectivement supporté. Mais les interprétations sont nombreuses. La cour a considéré que le dédouanement dans les locaux de l'importateur considérait un avantage effectif et personnel. Mais la redevance perçue n'était pas proportionnée au service rendu. En effet, il était calculé par rapport à la valeur des produits dédouanés. Il aurait fallu établir un forfait (Ford Espagna, 89). Même un forfait peut-être disproportionné : Commission c/ Italie (91) : le mode de calcul du tarif ne doit pas entraîner une disproportionné entre le coût du service et le montant effectivement perçu.
Le cumul des trois conditions rend très illusoire une taxe perçue à la frontière qui échappe à la qualification de TEE. La cour ne le reconnu qu'une fois : Port de Tristre (83).

Les impositions intérieures.

Ne constituent pas des TEE les charges pécuniaires qui sont des impositions intérieures. Cenbi (93) : comment différencier les TEE des imposition intérieures. La TEE est perçue du fait du franchissement d'une frontière. Les impositions intérieures sont des charges pécuniaires qui entrent dans un système général d'impositions nationale et concerne aussi bien les produits nationaux que les produits importés. Ce prélèvement frappe tous les produits au même stade de commercialisation sur la base de critères objectifs et indépendant de l'origine des produits (Dankavit, 79). Exemples : taxe parafiscale sur les pétroles, droits d'assise (alcool). Alors que la TEE a pour cause le franchissement de la frontière, l'imposition à une cause autre. La jurisprudence fait apparaître que ces taxes peuvent être une TEE interdite. Dans Capolongo (73), la cour a considéré que lorsque les recettes des impositions est entièrement destiné à alimenter des activités qui financent une activité qui bénéficie uniquement aux produits nationaux, cette taxe est une TEE interdite. Dans ENCC (75), le produit d'une taxe sur les papiers et cartons subventionnait uniquement la production nationale de papier et carton. Seul les produits importés supportés réellement la charge de l'impôt. La cour considère que lorsque la taxe perçue est utilisée pour financer un organisme national dont les activités bénéficient seulement à la production nationale, cette taxe est une TEE. Cela peut être des activités de recherche (Compagnie Commerciale de l'Ouest, 92). Il y a TEE sous trois conditions cumulatives : les recettes sont exclusivement affectés aux financement d'activités dont seules les marchandises nationales tirent un avantage, il y a identité entre les marchandises taxées et les marchandises bénéficiaires, l'imposition sur les marchandises nationales est entièrement compensés. Si une de ces trois conditions n'est pas réalisés, la cour retiendra la qualification d'imposition intérieures.

B.    la récupération des TEE indûment perçues.

L'Etat qui a perçu une TEE interdite doit la restituer à l'opérateur qui l'a payé. Ce principe est la conséquence logique de l'interdiction des TEE. Ce principe est applicable pour les droits de douane, mais il s'applique surtout aux TEE car il n'y a plus de droits de douane. La difficulté et que le traité comme le droit dérivé ne prévoient pas de régime de remboursement. C'est la cour qui a reconnu ce principe et a organisé le régime. On parle de la répétition de l'indus. Dans Hans Just (80), la cour a précisé qu'en l'absence de disposition communautaire : « il appartient à l'ordre juridique interne de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours en justice destines à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire. » Les Etats membres ont une obligation communautaire de remboursement, mais les modalités sont déterminées par chacun d'eux. C'est le principe de l'autonomie procédurale. Ce principe n'est pas absolu, la marge de manœuvre des Etats est limitée : les modalités ne doivent pas rendre impossible en fait le remboursement (prescription). Concernant la modalité de calcul du remboursement, l'arrêt Hans Just pose une limite au paiement de l'indus puisque le respect de ce principe ne contraint pas les Etats à rembourser des taxes qui constituerait un enrichissement sans cause de l'opérateur. Dans l'évaluation du montant, les juridictions nationales peuvent tenir compte de l'incorporation de la taxe dans le prix de la marchandise vendue. La dette de l'Etat se limite au montant de la taxe perçue moins le montant qui a déjà été récupéré par l'importateur en incorporant la taxe dans le prix des marchandises vendues. Dans l'arrêt San Giorgio (83), la cour a précisé que la preuve de la répercussion de la taxe sur les clients incombait à l'Etat.

Section 2 : les impositions intérieures discriminatoires.

Le droit communautaire ne retire pas aux Etats membres leurs compétences en matière fiscale. Les Etats gardent donc leur liberté, limitée par l'art. 90 « aucun Etats membre ne frappent directement ou indirectement les produits des autres Etats membres d'impositions intérieures de quelque nature que se soit supérieures à celles qui frappent les produits nationaux similaires ». « Aucun Etat membre ne frappent directement ou indirectement les produits des autres Etats membres d'impositions intérieures de manière à protéger indirectement d'autres productions ». cet art. garantie une certaine neutralité de la fiscalité. Les mesures d'impositions visées par l'art. 90 sont uniquement les mesures fiscales qui frappent touts les marchandises de même nature. Exemple : la vignette automobile. Il est indifférent que l'imposition soit perçue par un organisme public autre que l'Etat. Le prélèvement peut également affecté à une dépense précise. L'art. 90 vise également les marchandises nationales et les marchandises exportées (ex : situation de pénurie, CJCE, 78, Statens Kontrol).
Deux types de mesures sont interdites : les mesures fiscales discriminatoires et les mesures protectionniste à l'encontre du production étrangère concurrente. La cour a d'abord fait une application différenciée de l'art. 90 (al. 1 puis 2). Maintenant, la cour semble en faire une application globale.

§ 1 : l'interdiction des discriminations fiscales.

Il faut que le produit national et le produit importé doivent être identique et l'impôt doit avoir un effet discriminatoire.

A.    La notion de produit similaire.

C'est la cour qui a précisé cette notion. Sont considérés comme similaires les produits qui ont les mêmes caractéristiques intrinsèques et qui présentent au regard du consommateur des propriétés analogues et répondent au même besoin (76 Rewe). La cour retient essentiellement un critère d'analogie et de comparabilité dans l'utilisation des produits. Ce n'est pas la stricte identité qui compte (80, Commission c/ France). Les produits similaires sont des produits susceptibles de répondre de la même manière au besoin des utilisateurs en raison de leurs caractéristiques proches. Notion très proche de la notion de substituabilité. Cette notion de similitude laisse une grande marge de manœuvre à la cour, mais la cour a refusé de prendre en compte l'habitude des consommateurs : elles sont changeante et risquerait de maintenir des avantages acquis. La cour analyse chaque situation au cas par cas. Dans l'arrêt commission c/ Italie : le marc est similaire au whisky et au rhum. La cour peut prendre un critère supplémentaire : le classement dans le TDC. Mais ce classement offre uniquement une présomption de similarité ou de différence, mais elle n'est pas suffisante (Walker, 86)

B.    Un traitement discriminatoire.

D'après Commission c/ France (81), sont interdites toutes les mesures qui placent les produits provenant d'autres Etats membres dans une position désavantageuses à l'égard des produits du pays d'importations qui sont commercialisés sur le territoire de ce pays. Le caractère discriminatoire correspond à toutes les situations ou le régime d'imposition traite moins bien les produits importés par rapport aux produits nationaux. Il peut s'agir d'une différence de taux, d'assiette, de modalité ou enfin dans la sanction du non-paiement de l'imposition.
La différence de taux d'imposition : la discrimination est évidente (Haahar Petroleum, 97). La discrimination peut être indirecte quand il y a compensation indirecte pour les produits nationaux.
Une assiette d'imposition différente. Dans Commission c/ République Hellénique (92) : pris d'usine pour les voitures grecques, pris d'usine majoré de 21% quand l'acheteur avait directement acheté au producteur.
Différence dans la modalité de perception : délai de paiement plus court pour les alcool importés (Commission c/ Irlande, 80)
Différence dans la sanction : Rainer Drexl (88).
L'importance de la discrimination est indifférente.
La discrimination doit être en faveur de la production national, cela ne concerne pas les discrimination à rebours qui consiste a traiter moins bien les marchandises nationales que les marchandises importées.
Il n'est pas interdit d'adopter des impositions différenciées. Dans un arrêt de 83, Commission c/ Italie, la cour considère qu'une différenciation est possible tant qu'elle respecte les exigences du traité, ie que la différenciation repose sur des critères objectifs et quelle ne tende pas à favoriser la production nationale.

§ 2 : interdiction des mesures fiscales protectionnistes.

L'alinéa 2 interdit toutes les impositions intérieures qui ont pour but de protéger les marchandises nationales contre la concurrence des marchandises importées. Cet alinéa s'applique quand il n'y a pas de marchandise similaire dans le pays. Cet alinéa est d'application résiduel ; deux conditions : il faut constater un rapport de concurrence et il faut constater un effet protecteur.

A.    Le rapport de concurrence.

Commission c/ France (80), la cour a considéré que « l'alinéa 2 a pour fonction d'appréhender toute forme de protectionnisme dans le cas de produits qui sans être similaires au sens de l'alinéa 1 se trouve néanmoins avec certaines production du pays d'importation dans un rapport de concurrence même partiel, indirect ou potentiel. » elle comprend les produits qui sont en concurrence direct, ie qui satisfont la même demande. Cela englobe les produits en concurrence partielle (espace / smart). Cela concerne également la concurrence indirecte, ie les demandes ont un caractère commun (vélo / train). Enfin, sont concerné les produits potentiellement en concurrence, ie susceptible de répondre à une même demande (livre / cd-rom).
En pratique, la cour recherche s'ils constituent au yeux de consommateurs une alternative possible et éventuellement dans l'avenir. L'analyse et dynamique et prospective qui cherche à prendre en compte les possibilités d'évolutions dans la consommation que va entraîner le marché intérieur. Arrêt Commission c/ GB (80) : le régime fiscal du vin était en cause. Il n'y a pas de similitude entre vin et bière, mais « compte tenu des différences de qualité et partant des différences de prix qui existent entre les  vins, la relation de concurrence entre la bière entre la bière et le vin doit être établie entre les vins les plus accessibles au grand public. »

B.    La notion d'effet protecteur.

Il se distingue de l'effet discriminatoire car l'effet protecteur ne se déduit pas de la simple différence de taxation. Il faut prouver que l'imposition modifie les conditions de concurrence au profit de la marchandise nationale. Cette preuve peut être prouvé a travers des faits concrets (ralentissement des importations), il faut constater un lien de causalité. Il peut suffire que le régime d'imposition soit de nature à entraîner un effet protecteur. La difficulté est d'apprécier à partir de quand la différence de taux est objective. On regarde la structure du taux d'imposition. Le régime d'imposition repose souvent sur une taxation différenciée en fonction des catégories de produits. Si la catégorie la plus imposée est composée de produits étrangers, il y aura une présomption d'effet protecteur, mais si la structure repose sur un critère objectif et ne favorise pas la production nationale, l'imposition ne sera pas protectrice. L'affaire Humblot (85), la cour condamne la super vignette française pour les voitures de plus de 16 CV, si la progressivité du taux repose sur un critère objectif, mais le système est déséquilibré dans le seul but de favoriser les voitures françaises les plus puissantes. Dans l'arrêt Feldain, la cour va regarder le régime de vignettes et condamner la France, ralentissement du taux entre 12 CV et 16 CV, pour reprendre normalement après, d'autre part, par le mode de calcul adopté, aucune voiture française ne pouvait dépasser 16 CV fiscaux. Il y avait donc un régime plus favorable pour les voitures françaises de 16 CV. Dans l'arrêt Casarin (95), la cour reconnaît la compatibilité du régime français de la vignette avec l'art. 90 car la surtaxation portait sur une catégorie composée uniquement de voitures étrangères, mais cela n'entraînait pas un détournement des consommateurs vers les voitures françaises : à partir de 18 CV, le taux était supérieur que pour les catégories inférieures, mais la catégorie 17-18 CV qui est la dernière catégorie où le taux n'a pas augmenté par rapport au taux des catégories inférieures, il y a essentiellement des voitures importées. Tant que la progressivité du taux est objectif et que la surtaxation n'a pas pour effet de favoriser les ventes de produits nationaux, l'imposition intérieure n'aura pas d'effet protecteur.

§ 3 : L'application globale de l'art. 90.

La cour doit normalement choisir entre l'un ou l'autre des alinéas. La cour regarde d'abord si l'imposition intérieure a un effet discriminatoire entre deux produits similaire ou si l'imposition intérieure a un effet protecteur concernant des produits dans un rapport de concurrence. Mais dans certains arrêt, la cour fait une appréciation globale de l'art. 90. Dans l'arrêt commission c. France (87), la cour a estimé qu'il n'était pas nécessaire de savoir si les spiritueux étaient des produits similaires car il était évident que le régime fiscale était de nature protectionniste et que les produits en cause étaient dans un rapport de concurrence. Elle a adopté le même type de raisonnement dans commission c. Italie (89). La Cour ne s'intéresse qu'à l'incompatibilité avec l'alinéa 2, sans s'attacher à l'alinéa 1. Cette attitude est compréhensible puisque rechercher si les produits sont similaires n'est pas évident, et le rapport de similitude est englobé dans la notion de concurrence. De plus, les sanctions sont dans les deux cas les mêmes. Après la condamnation de la CJCE, l'Etat membre doit faire disparaître les dispositions fiscales litigieuses, soit par la disparition totale ou partielle du système d'imposition soit par l'extension des avantages fiscaux. L'illégalité du régime d'imposition ouvre également un droit au paiement de l'indu. Dans certaine affaires, la cour est revenue à une application classique : Roders (95) a propos du régime des vins, la cour a distingué l'application des deux alinéa. Elle a appliqué l'alinéa 2 après avoir constaté que les vins à partir de raison et à partir de fruit n'étaient pas des produits similaires.



Chapitre 2 : L'interdiction des barrières non tarifaires.

L'art. 28 interdit aux Etats membres les restrictions quantitatives et les mesures ayant un effet équivalent. ; l'art. 29 met en place la même interdiction pour les exportations des marchandises. L'art. 30 prévoit des exceptions à ces interdictions.

L'harmonisation communautaire prévue aux art. 94 et s doit permettre le rapprochements des législations nationales. Elle vient compléter l'interdiction des entraves non tarifaires car l'interdiction des barrières non tarifaires ne peut intervenir qu'a posteriori, or il est plus efficace d'intervenir a priori. Il suffit d'interdire la disparité entre les législations nationales qui ont pour objet la fabrication et la commercialisation des marchandises. Un produit peut correspondre à la législation de son Etat sans correspondre à la législation d'un Etat membre voisin. Il faut adapter la production aux normes de l'Etat voisin, ce qui entraîne un surcoût. L'harmonisation permet de supprimer les disparités en imposant des exigences communes à toute l'Europe. Une fois qu'un produit est conforme à ces exigences, il peut être commercialiser librement en Europe. L'harmonisation garantie a priori la libre circulation des marchandises.
Au départ, la communauté avait une stratégie d'harmonisation totale, imposant des normes communautaires qui se substitueraient intégralement aux règles nationales. Mais l'harmonisation totale a été abandonné car les résultats obtenus étaient insuffisants en raison de la lenteur du processus (diversité des domaines, et nécessité d'adopter les mesures à l'unanimité). L'harmonisation va être relancer sur un approche nouvelle. La communauté va instituer une procédure d'adoption à la majorité qualifiée (art. 95, CE), et elle va abandonner l'harmonisation totale pour adopter une nouvelle approche. Elle adopte des normes techniques se substituant à celles des Etats membres uniquement quand il s'agit de mesures essentielles (santé et sécurité). Elle va proposer d'autres règles, qualifiée de volontaires. Dans ce cas, les Etats ont le choix de les incorporer dans leur législation. Pour le reste, les Etats vont rester très libres. Mais cette liberté est limité car les Etats restent soumis aux art. 28 et 29, d'autre part, les Etats membres doivent respecter le contenu de la directive. Enfin, les Etats sont soumis au principe de reconnaissance mutuel selon lequel tout produit conforme dans un Etat bénéficie d'une présomption de conformité aux normes des autres Etats. Enfin, la directive 83-189 oblige les Etats membres de notifier à la commission les projets de normes qu'ils envisagent d'adopter.
Le traité prévoit à l'art. 95.4 et 95.5 la possibilité d'autoriser un Etat membre d'introduire ou de maintenir dans un domaine harmonisé des obstacles à la libre circulation lorsque ces mesures sont justifiées par des exigences importantes (environnement, santé, travail). Il s'agit d'une clause de sauvegarde et cette clause permet de ne pas appliquer une directive. Cependant, cette clause ne joue qu'après un contrôle stricte de la mesure par la commission au regard du fonctionnement du marché intérieur.
A l'art. 95.10, il est également prévu que les directives d'harmonisations puissent directement autoriser un Etat membre à édicter des obstacles à la libre circulation des marchandises pour des raisons non économiques. Les obstacles en question ne peuvent être que temporaires.
L'harmonisation est loin d'être achevée, et dans les domaines non réglementés, les Etats gardent leur entière liberté.

Section 1 : l'interdiction des restrictions quantitatives et des mesures d'effet équivalent.

Cette interdiction repose sur les dispositions 28 et 29. Ces art. ont un effet direct. Nous consacrerons principalement notre étude à l'art. 28 qui concerne les importations.
Sont interdites les restrictions quantitatives et les mesures d'effet équivalent à une restriction quantitative. La première désigne toutes les mesures de quotas et de contingentement. Cette catégorie a très rapidement disparu. Les mesures ayant un effet équivalent sont plus difficiles à déceler, leur suppression reste donc toujours d'actualité.

§ 1 : la notion d'effet équivalent.

L'art. 28 ne donne aucune équivalent. Cette définition est l'œuvre de la commission et de la CJCE. Une directive du 22/12/69 : « les mesures d'effet équivalent étaient les dispositions législatives, réglementaires et administratives ainsi que tout acte émanant d'une autorité publique, y compris les incitations qui font obstacles aux importations qui pourraient avoir lieu en leur absence, y compris les mesures qui rendent les importations plus difficiles ou plus onéreuses que l'écoulement de la production nationale ». Cette définition tente d'être exhaustive, mais elle n'est pas vraiment opérationnelle. Dans un arrêt du 11/07/74, Dassonville, la CJCE pose un standard jurisprudentiel de cette notion : « est une MEERQ toute réglementation commerciale des Etats membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire ».

A.    Les mesures concernées.

L'arrêt Dassonville désigne toutes les mesures imputables à l'Etat : les textes, les pratiques administratives. Cette définition incluse-t-elle la jurisprudence ? Dans l'arrêt Alstom Atlantique de 91, la CJCE l'avait implicitement admis. La CJCE a confirmé cette position dans un arrêt du 13/10/93, Motorrad. Désormais, les actes du pouvoir législatif et judiciaires sont donc visés par la définition de l'arrêt Dassonville. La CJCE a également considéré qu'une MEERQ pouvait être prise par un ordre professionnel qui dispose de prérogatives de puissance publique : arrêt du 18/02/89, Ordre des Pharmaciens Anglais. La mesure peut prendre la forme d'une simple incitation. La CJCE a considéré q'une campagne publicitaire définie et financée par un Etat pouvait constituer une MEERQ, Commission c/ Ireland, 1982. Il n'est pas non plus nécessaire qu'il s'agisse d'un acte positif. Une abstention peut constituer une MEERQ, Commission c/ France, 97. Enfin, la CJCE a considéré que l'on pouvait être confronté à une MEERQ quand on été face à une mesure communautaire : Kieffer et Khill de 97 : la CJCE va étudier la compatibilité entre un règlement communautaire et les art. 28 et 29. sont en revanche exclus les comportements des personnes privées.

B.    L'effet restrictif sur les échanges.

Il faut que la mesure ait un effet restrictif et que la restriction porte sur un échange communautaire.

1.    L'effet restrictif de la mesure.

Elle est constitué par l'aptitude la mesure à influencer les courant d'échange comme le ferait une restriction quantitative. L'effet restrictif est établi même en présence d'une atteinte minime, potentielle et indirecte.

Indifférence du caractère minime de l'atteinte : il n'est pas nécessaire que la mesure atteigne un certain seuil. La cour rejette donc la théorie des atteinte de minimis selon laquelle la restriction aux échanges ne serait établit que si elle atteint un degrés suffisant d'intensité. Depuis l'arrêt Hebel de 81, ce point est régulièrement confirmé. Cette notion est issue du droit communautaire de la concurrence.

Indifférence d'une atteinte réelle : il est suffisant que l'atteinte soit susceptible de porter atteinte aux échanges. Dès qu'une mesure peut virtuellement avoir une influence sur les échanges, la restriction est établie. Dès qu'en l'absence de la mesure les importations communautaires pourraient être à un niveau supérieur, il y a restriction : Commission c/ Allemagne, 75.

Indifférence du caractère indirect : dès qu'un lien d'imputabilité entre les échanges et la restriction est établit, on peut retenir la qualification de MEERQ. Exemple : une mesure imposant des prix maximum indifféremment de l'origine du produit. L'importation a un coût, et si le prix maximum est trop bas, le prix de l'importation ne pourra pas être répercuté sur le prix à la consommation : arrêt Tasca de 1976. Il faut tout de même qu le lien d'imputabilité soit suffisant. Dès lors que le lien entre la mesure et la restriction sur les échanges n'est qu'une question de hasard, la qualification de MEERQ n'est pas retenu : arrêt Krantz du 07/03/90. la restriction aux changes est trop aléatoires pour que la qualification de MEERQ puisse être retenu puisque la loi n'a aucun lien avec l'importation de marchandise. La loi n'a pas pour objet de favoriser les produits nationaux. Cette position a initié la création d'un troisième voie, on ne retiendra pas la MEERQ si la mesure ne vise pas directement les importations et a un effet aléatoire. Il semblerait, après l'arrêt ED de 99, que cette troisième vois concerne également les exportations. En outre, la troisième voie devrait pouvoir être utilisée quelque soit la mesure en cause.

2.    Les échanges communautaires.

L'art. 28 ne concerne que les mesures qui ont un effet restrictif sur les échanges infra communautaires. Sont ainsi exclue les échanges avec les Etats tiers : 15/12/71, International Fruit. Sont également exclu du domaine les situations purement internes. Cette position a pour conséquences que les discriminations à rebours ne sont pas interdite par l'art. 28 (favorisation des produits importés par rapport au produits nationaux) : Driancourt, 90. La CJCE a fait une interprétation très restrictive de la notion de situation purement interne. Une situation apparemment interne n'échappe pas à l'art. 28 dès lors que la mesure en cause est susceptible de réduire potentiellement les échanges communautaires. Dans l'arrêt Pistre de 97, était en cause l'application de la réglementation française qui réservait l'appellation Montagne à des produits fabriqués dans certaines zones nationales. Un producteur national était poursuivi parce qu'il n'avait pas obtenu l'autorisation de vendre sous l'appellation Montagne. La CJCE va affirmé que l'application de l'art. 28 ne peut pas être écartée « pour la seule raison que dans le cas concret soumis à la juridiction nationale, tous les éléments sont cantonnés à l'intérieur d'un seul Etat membre. La cour a considéré que cette réglementation était susceptible de s'appliquer à des produits importés, même si dans le cas présent cela ne concerne qu'une affaire interne. Il y avait un élément d'extranéité virtuel qui justifiait l'application de l'art. 30. Cette jurisprudence est confirmé par un arrêt du 22/10/98 sur les fois gras, par nature, la législation avait une potentialité de restriction. L'arrêt du 03/12/98, la cour considère qu'une législation nationale qui concerne les échanges nationaux n'échappent plus à l'art. 28.

§ 2 : la typologie des MEERQ

D'après la jurisprudence, il apparaît clairement que les MEERQ ont des formes multiples, il peut s'agir de mesure relatives à la composition, étiquetage, appellation, prix, publicité ou à leur mode commercialisation. Il peut s'agir de mesure imposant un contrôle sanitaire, d'un agrément administratif. On distingue les mesures formellement discriminatoires.

A.    les mesures formellement discriminatoires.

Mesures qui ne s'applique pas de manière uniforme aux produits nationaux et aux produits importés. Dès que cela favorise les produits nationaux, elles sont catégorisés de MEERQ

1.    Les mesures uniquement applicables aux produits importés.

Leur effet restrictif est évident car elles visent à rendre les importations plus difficiles. Il peut s'agir de formalités particulières d'importation (obtention d'un certificat ou d'une licence d'importation, contrôle sanitaire systématique aux frontières). Ces formalités d'importations vont retardé l'arrivée des marchandises, mais ce retard a un coup qui va être répercuté sur le prix.
Il peut s'agir d'exigences particulières de commercialisation. Le propriétaire doit être propriétaire de locaux de stockage (27/05/86). Ou quand l'importateur doit être affilié à un organisme de contrôle. Ou quand les importations doivent comporté un marquage signalant qu'elle n'ont pas été produite sur le territoire de commercialisation.
Mesures nuisant à l'achat de marchandises importées. L'importateur est contraint de payer au comptant (commission c/ Grèce).

2.    Les mesures uniquement applicables aux marchandises nationales.

Elles constituent des MEERQ lorsqu'elles permettent à un Etat de donner des avantages spécifiques à sa production nationale. Avantage pécuniaire, publicitaire, dénomination spécifique aux seuls produits nationaux.

3.    Les mesures applicables de manière différentes aux produits nationaux et aux produits importée.

Dès lors que la différence dans l'application de la mesure a pour but de favoriser les produits nationaux. Par exemple, mesure qui met en place des prix minimum dont la régime de fixation est différent entre produits importés et nationaux n offrant un avantage au produits nationaux. Arrêt Leclerc de 1985 sur les prix des livres. Mesures publicitaires imposant un régime plus strict pour les produits importés (commission c/ France).
Ces mesures se distinguent des mesures indistinctement applicable. Dans le premier cas, la discrimination est directe. Dans le second, les mesures ne sont pas directement discriminatoire et souvent ne sont pas discriminatoire du tout.

B.    Les mesures indistinctement applicables.

Ces mesures sont constituées par des mesures qui régissent de manière uniforme la fabrication et la commercialisation de toutes les marchandises. La qualification de MEERQ a été adopté avec l'arrêt Cassis de Dijon de 1979. La CJCE a dès lors étendu son contrôle en considérant que l'ensemble des législations étatiques, quelque soit leur objet et sans effet discriminatoires en fait, ces législations étaient susceptibles de réduire les importation. L'arrêt Keck et Mithouard va donner un coup d'arrêt à l'interprétation extensive de la CJCE en écartant la qualification de MEERQ pour une partie des mesures relatives aux conditions de ventes. Il en résulte une classification assez aléatoire qui risque d'évoluer.

1.    La jurisprudence issue de l'arrêt Cassis de Dijon.

Etait en cause la réglementation allemande qui imposait un degré minimum de 25% pour la commercialisation de liqueur de fruits sous la dénomination de spiritueux. Un importateur va faire l'objet d'une action en justice. La juridiction allemande va interroger la CJCE sur cette législation. Cette législation s'appliquait à tous les produits. La CJCE va, dans un premier temps, reconnaître que les Etats gardes leur compétence pour adopter les règles qui organisent la fabrication et la commercialisation des produits sur leur territoire. La cour considère : « les obstacles à la circulations intra communautaire résultant des disparités des législations relatives à la commercialisations des produits doivent être acceptées dans la mesure où ces prescriptions peuvent être reconnues comme nécessaire pour satisfaire des exigences impératives ». Les Etats membres peuvent adopter des règles pour répondre à un intérêt général essentiel. Quand la mesure répond à une exigence impérative, elle échappe à la qualification de MEERQ. Dans un troisième temps, la CJCE va considéré que la législation allemande était disproportionnée par rapport à ses objectifs. Dans un quatrième temps, elle constate que l'imposition d'une teneur alcoolique minimum avait uniquement pour effet de favoriser les boissons à forte teneur alcoolique. Il y avait donc une discrimination de fait à l'égard de certain produits importés. Pour la cour « il n'y avait aucun motif valable d'empêcher que des boissons alcoolisées, à conditions qu'elles soient légalement produites et commercialisées dans l'un des Etats membres, soient introduites dans un autre Etat membre ». La cour édicte donc le principe de reconnaissance mutuelle.

L'apport de cet arrêt est triple. La cour admet pour la première fois qu'une mesure indistinctement applicable soit susceptible de constituer une MEERQ. Il suffit que la mesure ait un effet restrictif sur les importations (ici : discrimination de fait). La CJCE affirme le principe de reconnaissance mutuelle. Le principe de reconnaissance mutuel n'est pas absolu. Un Etat membre peut imposer des contraintes spécifiques à la conditions qu'elles répondent de manière proportionnée à des exigences impératives. Si c'est le cas, elle ne va pas être qualifiée de MEERQ. L'arrêt pose donc une condition supplémentaire : l'absence de justification par une exigence impérative.


2.    Les applications postérieures.

La CJCE va avoir la possibilité d'inclure tout type de mesure indistinctement applicable par le seul constat d'une restriction. Sont donc concernées les législations indistinctement applicables ayant un effet discriminatoire. Sont également concernées toutes les mesures indistinctement applicables non discriminatoires en fait mais qui limite le flux des importations. Elles diminuent de la même manière la vente des marchandises nationales et importées, mais le flux des importations va être restreint, donc le critère essentiel de la qualification de MEERQ va être remplie (ex : fermeture des magasins le dimanche).

Il y a les mesures relatives aux caractéristiques des produits et les mesures relatives aux conditions de vente.
les mesures relatives aux caractéristiques des produits, on vise principalement les mesures indistinctement applicables pour la compositions, le conditionnement, la dénomination et l'étiquetage. Dans la mesure où ces réglementations oblige le fabricant à mettre en place plusieurs modes de fabrication selon la destination des produits, cela augmente les coût d'exportation. Ces mesures sont donc considérées comme restreignant le flux des importations. La plupart du temps, ces mesures vont mettre en place des contraintes qui correspondent aux habitudes de consommation du pays. Les producteurs nationaux ne vont pas être gênés, mais les producteurs étrangers vont subir les réglementations sur les caractéristiques des produits. Souvent, ces mesures ont donc un caractère discriminatoire. Exemple : pâte italienne au blé dur (88) qui exigeait que les pâtes alimentaires soient uniquement fabriquées à partir de blé dur. L'affaire de la pureté de la bière (12/03/87) la CJCE a condamné la législation allemande qui réservait la qualification de bière à la boisson composée d'orge, de malte, de levure et d'eau uniquement. On peut également prendre en compte les mesures qui tiennent au prix du produit. Sont visées les mesures qui imposent un prix minimum, un prix fixe ou qui limitent les marges commerciales. Un limitation d'un prix trop bas limite les importations car les importateurs ont des frais plus important (transport) et avec un prix trop bas, il ne pourront pas répercuter ces frais sur le prix de vente. Les importations ne pourront donc se faire qu'à perte. Un niveau de prix trop haut décourage les importateurs car il ne peuvent pas profiter de leur éventuelle compétitivité. La CJCE a ainsi condamné la France pour le prix de l'essence à la pompe qui imposé un seuil qui prenait en compte le prix de revient des raffineries françaises.
Les réglementations relatives aux conditions de vente. Toutes les mesures indistinctement applicables liées à la vente du produit sont susceptible de constituer une MEERQ dès lors qu'elles ne répondent pas de manière proportionnée à une exigence impératives. Ces mesures peuvent limiter les débouchés pour les produits en général et les importations en particulier. Le fait que les produits nationaux sont également touchés n'est pas pris en compte par la cour. Il peut s'agir des mesures réglementant les procédés de vente. Dans l'arrêt Cinétech (85), un loi française interdisait au cours de la première année d'exploitation d'un film sa diffusion sous forme de vidéocassette. L'arrêt Dellatre (21/03/91) concernant le monopole de vente des pharmaciens français. La cour a considéré que ce type de monopole canalise les ventes de produits et est donc susceptible de restreindre les possibilité de commercialisation et donc de restreindre les importations. Mais le monopole est adapté à la protection de la santé publique. Certaines mesures qui obligent à abandonner certains procédés de vente peuvent avoir un effet restrictif. C'est le cas des ventes avec prime (82) Oosthoek et de la vente par correspondance (89 Buet. La cour a même étendu son contrôle sur les mesures réglementant l'ouverture des magasins (89) Torfaenborough Council qui concernait l'ouverture des magasins le dimanche. Mais la plus part du temps, ces mesures sont justifiées par une exigence impérative. Il peut s'agir de mesures réglementant les procédés de publicité. L'opérateur économique est obligé d'adopter un procédé pour chaque pays d'importation. Dans l'arrêt GB Inno BM (90), la loi luxembourgeoise interdisait les dépliant publicitaires qui concernait des offres de vente et qui indiquait une réduction, l'ancien prix et le délai de l'offre. La CJCE condamne cette mesure car elle empêche le consommateur d'avoir accès à des informations nécessaires pour l'achat de produits importés et pouvait ainsi freiner le courant d'importation.

La notion de MEERQ n'est pas aussi étendue en matière d'exportation. Dans l'arrêt Gronvedl (79) et Denkavid (84), seul les mesures qui ont pour objet ou pour effet de restreindre spécifiquement les flux d'exportation sont des MEERQ. Sont donc qualifiées de MEERQ les mesures qui favorisent l'échange de produits nationaux sur le marché national à l'encontre de l'échange des produits nationaux sur le marché unique européen. Exemple : obtention d'une licence d'exportation, mesure sanitaire uniquement à l'égard des produits nationaux exportés, mesures imposant d'être un organisme agréé par l'Etat d'exportation. En revanche, les mesures indistinctement applicables qui ne rendent pas plus difficile les échanges à l'exportations que les échanges nationaux ne constituent pas une MEERQ. C'est le cas d'une mesure qui imposerait des normes de fabrication spécifique pour la fabrication du fromage (84) Kaas. Les mesures non discriminatoires en fait ne peuvent être qualifiée de MEERQ.

3.    la nouvelle position de la CJCE

Après l'arrêt Cassis de Dijon, cela a donné lieu à des contentieux qui n'avaient pas de lien avec les échanges (ouverture des magasins le dimanche). Cette vision très extensible a encombré la cour. Pour réduire le contentieux, la CJCE a réduit la notion de mesure susceptibles de constituer une MEERQ. Dans l'arrêt Keck et Mithouard, la CJCE a fait une lecture plus stricte mais la position de la cour est maintenant plus ambiguë.

•   l'arrêt Keck et Mithouard : était en cause la législation française sur la vente à perte. « contrairement a ce qui a été jugé jusqu'ici, n'est pas apte à     au sens de la jurisprudence Dassanville l'application à des produits en provenance d'autres Etats membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente pourvu qu'elles s'appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et pourvu qu'elles affectent le même manière en droit comme en fait la commercialisation des produits nationaux et de ce en provenance d'autres Etats membres ». les mesures relatives aux conditions de ventes qui seraient purement discriminatoires sont toujours des MEERQ. Les mesures qui ne sont pas discriminatoires ne sont jamais des MEERQ. Ces mesures n'ont pas à être justifiées par des exigences impératives. La CJCE abandonne donc la démarche adoptée dans l'arrêt Cassis de Dijon. En revanche, la cour maintient son ancienne position pour les règles indistinctement applicables relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises même si elles ne sont pas discriminatoires en fait dès lors qu'elles gênent les importations et qu'elles ne sont pas justifiées par des exigences impératives. La discrimination est donc le critère essentiel de la qualification de MEERQ pour les réglementations sur les conditions de vente. Cette différence d'approche se justifie que par les mesures relatives au produit entravent par nature l'accès au territoire national. Les mesures relatives aux conditions de ventes restreignet uniquement la liberté commerciale de tous les opérateurs économiques. Plusieurs critiques : pour justifier que les mesures relatives aux conditions de vente restreignent uniquement la liberté commerciale, il faut supposer que cela n'entraîne pas un surcoût. Or, ce postulat est faux. Une mesure interdisant certaines formes de publicité va nécessité la mise en place d'une stratégie de promotion spécifique, qui se paie. D'autre part, l'arrêt fait référence à certaines conditions de vente. Quelles sont les mesures qui par nature entravent ? La CJCE maintient sa jurisprudence pour les mesures relatives aux produits. Mais l'arrêt ne mentionne pas les mesures relatives aux prix. Si le prix est une modalité de vente, les réglementations sur le prix sont-elles hors de la catégorie « certaine modalités de vente » ou pas ? Enfin, le but de la cour était de diminuer les recours destinés à remettre en cause les réglementations indistinctement applicables sur les conditions de vente. Mais l'arrêt n'est pas assez clair.
•   Les applications postérieures. L'arrêt Tommaso et Morellato du 13/03/97 considère que l'interdiction d'importer et de commercialiser du pain congelé qui ne répond pas à la composition imposée par l'Italie constituait un MEERQ dès lors qu'elle n'était pas justifiée par une exigence impérative. L'arrêt Leclerc du 09/02/95, la cour considère que l'interdiction pour le secteur de la distribution de faire des publicité télévisée échappait à l'application de l'art. 30. Cette mesure est relative aux modalités de vente, et cette mesure n'est pas discriminatoire ni en droit ni en fait. Dans l'affaire Mars du 06/07/95, était interdite sur le fondement de la loi allemande la commercialisation de bars glacées portant une inscription publicitaire « +10% » qui correspondait à l'augmentation de quantité du produit ». Normalement, elle devait échapper à la qualification de MEERQ si elle n'était pas discriminatoire en fait. Mais d'après la cour, il s'agissait du conditionnement du produit. Pour écarter la qualification de MEERQ, il fallait vérifier que cette interdiction était justifiée par une exigence impérative. Dans l'affaire Familiapresse du 26/06/97, la CJCE adopte exactement le même point de vue. Dès que la publicité est incorporée dans le produit ou sur l'emballage, la mesure d'interdiction de cette publicité rentre dans le champ de l'article 28.
Dans l'arrêt Commision c/ Grèce, la loi grecque limitait la vente de lai de bébé au pharmacie et la cour a considéré que cela touché aux modalités de vente et que cela n'entrait donc pas dans l'art. 28. Mais la Grèce ne fabrique pas de lait pour bébé. La mesure touchait donc uniquement les produits importés. N'est-on pas face à une discrimination de fait ? La cour a considéré que non car elle considère que l'absence de fabrication nationale était une circonstance de fait qui ne fallait pas prendre en considération car sinon on sanctionnerait dans certains pays des pratiques qui ne sont pas sanctionnées dans d'autres pays en raison d'une production nationale. Dans l'arrêt Semerano Casa Uno du 20/06/96, on ne reconnaît pas une discrimination de fait, dans quel cas y-a-t-il une discrimination de fait ? D'autre part, elle le justifie par une exigence impérative alors que cela paraissait inutile. L'arrêt TVshop de 97 : la discrimination de fait doit être établie par le juge national. On ne saura donc pas ce qu'est une discrimination en fait et on risque une interprétation non unifiée.

Section 2 : les limites au principe d'interdiction.

§ 1 : la théorie jurisprudentielle des exigences impératives.

La notion d'exigence impérative constitue la limite du principe de reconnaissance mutuelle. Elle est utilisée pour admettre certains obstacles aux échanges quand l'Etat cherche à défendre un intérêt national qui serait autrement insuffisamment protégé. La cour a encadré à encadré le recours à la notion d'exigence impérative et elle a établit la liste des exigences impératives.

A.    Le régime des exigences impératives.

Le régime est très strict. Comme les exceptions de l'art. 30, elle constitue une limite au principe des interdictions des mesures restrictives. Il y a trois conditions.

Le recours n'est possible que pour justifier des mesures restrictives adoptées dans un domaine qui ne fait pas l'objet d'une harmonisation communautaire exhaustive (Cassis de Dijon). Cette position est logique dans la mesure où quand une directive d'harmonisation est adoptée, les Etats perdent leur compétence législative dans ce domaine. La directive est sensée avoir pris en considération tous les intérêts généraux des Etats membres.
Si une directive n'est pas exhaustive, les Etats gardent une compétence résiduelle. C'est le cas des directives « nouvelles approches » qui portent des mesures minimum et ce type de directive n'empêche pas les Etats membres d'introduire des mesures restrictives dans les domaines non-réglementés. Ces mesures doivent cependant rester dans le cadre de la directive et qu'elle soit justifier par une exigence impérative. Ce principe est illustré par l'arrêt Decker (28/04/98).

Le recours à une exigence impérative n'est possible que pour justifier une mesure indistinctement applicable aux produits nationaux et importés. Une mesures purement discriminatoire ne peut être justifiée par une exigence impérative (« Souvenir d'Irlande, 17/06/81 »). Cette condition n'est plus aussi bien établie au regard de la jurisprudence. C'est le cas de l'arrêt « Commission c/ Belgiqu  e » 09/07/92 à propos de l'interdiction d'entreposer les déchets originaires d'autres pays dans les décharges Belges. Cette mesure était discriminatoire mais ne va pas être condamné car « l'interdiction en cause était justifiée par une exigence impérative : la protection de l'environnement ». La doctrine a considéré qu'il s'agissait d'un cas d'espèce dû à la nature des marchandises. L'arrêt Decker du 28/04/98, il fallait une autorisation préalable pour se faire rembourser des lunettes achetés à l'étranger. La cour a utilisé la notion d'exigence impérative pour tenter de justifier la mesure. La doctrine considère que la mesure s'applique uniquement aux Etats membres pour favoriser la production nationale de lunettes.
Le caractère discriminatoire en fait pas obstacle à la nation des exigences impératives. L'arrêt TV Shop du 09/07/97. La cour rappelle que si l'interdiction de certaines publicité avait des conséquences plus importantes pour les produits importés, il fallait rechercher si cette mesure n'est pas justifiée par une exigence impérative. Depuis l'arrêt « souvenir d'Irlande », une partie de la doctrine considéré que cette position n'est pas la bonne et affirme que seule une mesure indistinctement applicable et non discriminatoire en fait peuvent être justifiée par une exigence impérative.

La mesure doit être nécessaire à la protection de l'intérêt invoqué. Cette condition de nécessité est certaine. Elle signifie d'une part que la mesure doit réellement assuré la défense de l'exigence invoquée. 07/03/90, GM Inno BM, La cour a considéré qu'une législation interdisant dans le cadre d'une promotion l'affichage du prix ancien ne pouvait pas être justifiée sur le fondement de la protection du consommateur. Cette loi privait les consommateur d'une information importante et ne pouvait donc pas assuré la défense de l'exigence impérative invoquée. Des mesures qui répondraient par certains aspects à la défense d'une exigence impérative mais par d'autres aspects est contre cet aspect, la mesure ne sera pas justifiée par la notion d'exigence impérative (arrêt Schumacher).
D'autre part, la mesure en cause ne doit pas dépasser ce qui est indispensable pour défendre une exigence impérative. Des moyens moins restrictifs auraient-ils pu être adopté pour atteindre le même résultat. C'est un contrôle de proportionnalité par la cour. Affaire du foi gras du 22/10/98, la cour condamne la législation française. Cette mesure avait pour objectif de protéger les consommateur, mais cet objectif pouvait être atteint par des mesures moins contraignantes (étiquetage adapté par exemple).

B.    les cas d'exigences impératives reconnus.

La liste a été établi par l'arrêt Cassis de Dijon, mis est resté ouverte.

1.    La liste Cassis de Dijon.

La cour retient 4 cas : l'efficacité des contrôles fiscaux, la protection de la santé publique, la loyauté des transactions commerciales, protection des consommateur. La protection de la santé publique est également visée par l'art. 30, elle n'est donc pas souvent invoquée. Les deux autres cas sont beaucoup plus souvent invoqués. Les consommateur peuvent être induit en erreur si les produits importé ont la même dénomination mais on une composition différente que le produit national. L'utilisation du même nom favorise la concurrence déloyal car il profite de la bonne réputation des produits nationaux alors qu'ils n'y ont pas participé. Mais la plus part du temps, les objectifs invoqués peuvent être atteint par des mesures moins contraignantes liées à l'information du consommateur. Mais cette argument peut parfois aboutir (Ludoméra) une législation imposait un poinçon pour des produits en métal précieux. Cette mesure était susceptible de limité les importations. Cependant, l'apposition d'un poisson était une garantie nécessaire pour la protection des consommateur et la loyauté des transactions car il y a des possibilités de fraude.

2.    Les cas supplémentaires.

La protection des œuvres d'art et des valeurs culturelles (Cinétech du 11/05/85).
La protection de l'environnement (20/09/88, Commission c/ Danemark). Législation qui imposait le conditionnement des boissons dans des emballages recyclables agréés par le Danemark. Ce système cherchait à répondre à une exigence impérative du droit communautaire : la protection de l'environnement.
La protection d'un objectif légitime de politique économique et social. Elle englobe la protection des travailleurs (Oebel, 14/07/81), la protection de l'équilibre financier des régimes de sécurité social (Dufar, 84). Les Etats membres peuvent prendre des dispositions destinées à régler la consommation des produits pharmaceutique dans un objectif de protection de l'équilibre financier des régimes de sécurité sociale. La lutte contre l'inflation (Roussel, 83).
La répression des fraudes. Visée une première fois dans l'arrêt Deserbais (22/09/88) et dans l'arrêt sur les foies gras. La cour admet que l'exigence de répression des fraudes est susceptible de justifier une mesure restrictive lorsque le produit en cause est tellement différent du produit national qu'il ne relève pas de la même catégorie. La cour va estimer que pour le foie gras d'importation, on été pas dans cette situation.
La protection du pluralisme de la presse. Arrêt Familiapress du 26/06/97 : La cour va considérer que la mesure est susceptible d'être qualifiée de MEERQ, mais que pour échapper à cette qualification, l'Autriche avance la défense des petits éditeurs de journaux qui ne peuvent faire des concours dotés de prix importants. La cour va admettre cette argumentation. Le pluralisme de la presse contribue à la sauvegarde de la liberté d'expression. La mesure doit cependant être proportionnée à l'exigence impérative, mais ce ne sera pas le cas si les journaux ne sont pas en concurrence. La mesure ne sera pas proportionnée si les journaux qui offrent des jeux primés ne donne pas la possibilité de gagner un prix.

§ 2 : les dérogations de l'art. 30.

Il prévoit un certain nombre de dérogations à la libre circulation des marchandises. Il autorise de manière exceptionnelle des mesures contraires à l'art. 28 et 29. Il y a cependant un rapprochement avec la notion d'exigence impérative depuis l'arrêt Keck et Mithouard. La similitude du fondement des deux mécanismes se traduit par une similitude de régime. Par contre, en ce qui concerne la liste des dérogations, les choses sont différentes.

A.    Le régime de l'article 30.

Il offre une compétence résiduelle pour maintenir ou adopter des mesures constituant des obstacles à la libre circulation des marchandises. La cour a mis en place un régime strict reposant sur trois condition.
La mesure doit être contraire à l'art 28 et 29. Il ne concerne que les mesures restrictives non tarifaires : Commission c/ Italie, 1968. Mais l'art. 30 peut permettre de justifier n'importe quelle mesure restrictive. S'agissant des MEERQ, l'application de l'art. 30 est applicable au mesure discriminatoire et au mesures indistinctement applicable discriminatoire en fait ou non. Le domaine de l'application de l'art. 30 est donc plus large que celui des exigences impératives. Mais certains arrêt font apparaître que cette différence pourrait s'estomper (Commission c/ Belgique de 1992).
La mesure en cause doit intervenir dans un domaine qui ne fait pas l'objet d'une harmonisation exclusive. Arrêt Simmental, 76. Exemple, affaire des cages à veaux du 19/03/98 : la cour a rappelé que le Royaume Uni ne pouvait pas invoqué la protection des animaux pour interdire l'importation de veaux élevés en cage. En effet, cet intérêt a expressément été pris en cause dans une directive d'harmonisation. Si l'harmonisation n'est que partielle, les Etats membres restent compétents.
La mesure en cause ne doit pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou de restriction déguisée : art. 30 in fine. La mesure en cause doit objectivement protéger une objectif visé par l'art. 30. Dans l'arrêt du 10/07/80, Commission c/ France : la France soutenait que la mesure avait pour but de protéger la santé publique, mais la cour va le rejeter car la mesure autorisait la publicité de boisson nationales aussi nocives que des boissons importées dont la publicité était interdite. Mais des mesures purement discriminatoire ne sont pas nécessairement disproportionnée. L'arrêt Hen et Darby de 79 : la mesure d'interdiction d'importer des revues pornographiques est purement discriminatoires était justifiée au regard de la moralité publique et que ces revus était interdite dans le pays. La mesure ne doit pas être plus restrictive que nécessaire, sinon elle ferait apparaître une restriction déguisée. Le risque d'atteinte à l'art. 30 doit être réel. La pertinence de cette évaluation doit être justifiée par les recherche scientifique internationales. Arrêt Van der Velt de 94, aucune preuve scientifique n'a été apportée au sujet d'un risque pour la santé publique du fait d'une teneur de plus de 2% de sel dans le pain. Il faut également que la mesure soit proportionnée vis à vis des objectifs invoqués. La cour a affirmé qu'une obligation d'effectuer un contrôle soit déjà réalisé dans l'état d'origine soit accompagné d'un certificat sanitaire serait considéré comme disproportionnée. Ex : Commission c/ Belgique de 93.

B.    les dérogations prévues par l'art. 30

La CJCE a toujours affirmée l'interprétation stricte de l'art. 30, ce qui fait que cette liste est limitative : « souvenir d'Irlande » de 1981. tout motif d'ordre économique ne peuvent pas justifier un obstacle à la libre circulation. Mais le caractère exhaustif de l'art. 30 a été remis en cause par l'arrêt Graffione et Fransa de 1996. La cour va considérer que les art. 28 et 30 doivent être interprété dans le sens qu'ils ne s'opposent pas à la commercialisation de tous les produits cotonels pour des motifs de protection des consommateurs si la mesure est proportionnée. La cour fait référence à des motifs de protection du consommateur mais elle ne fait pas partie des cas de l'art. 30.
La moralité publique : le contenu peut varier dans le temps et dans l'espace. La cour laisse à chaque Etat membre la liberté de fixer leurs critères. En et Darby de 79 sur la pornographie infantile.
L'ordre et la sécurité publique. Elle touche aux intérêts fondamentaux des Etats membres. L'arrêt campus Oil de 84.







Deuxième partie : Libre circulation des personnes et des services















E
lles ont été conçues dans le traité de Rome comme des libertés à vocation purement économiques: permettre la suppression des entraves à la liberté d'exercer une activité économique. Pour y arriver, il fallait affirmer le droit pour les actifs de travailler, de s'établir ou d'offrir un service librement, dans n'importe quel Etat membre. Articles 39 à 42 CE (ex articles 48 à 51) sont relatifs à la libre circulation des travailleurs salariés. Articles 43 à 48 CE (ex 52 à 57) sont relatifs à la liberté d'établissement des travailleurs non salariés (ex: professions libérales)
Articles 49 à 55 CE (ex 59 à 66) sont relatifs à la libre circulation des services. Historiquement, ces trois aspects de l'activité économique ont fait l'objet de l'attention du législateur.
On rassemblait service et personnes dans le liberté des travailleurs, salariés ou non. Cette libre circulation avait pour objectif la suppression de toutes les entraves à  l'accès et à l'exercice de l'activité professionnelle.
Le simple droit de déplacement et de séjour n'était pas affirmé en tant que tel par une disposition du traité de Rome, dans la mesure où pour réaliser le premier objectif, il faut reconnaître le droit de déplacement et de séjour, mais comme condition préalable. Il n'a pas été spécifiquement organisé par le législateur. Il bénéficiait uniquement aux ressortissants considérés comme des travailleurs actifs. Domaine trop réduit pour donner aux ressortissants communautaires le sentiment communautaire.
à détachement progressif de la liberté de déplacement et de séjour, et extension à l'ensemble des ressortissants. Il ne s'agit plus d'un droit à caractère exclusivement économique, mais aussi politique, lié à la notion de citoyenneté européenne.



Chapitre 1: le droit de déplacement et de séjour

Le droit de déplacement et de séjour a été envisagé directement dans une directive 68-360 du 5 octobre 1968 concernant le DDS pour les travailleurs salariés, puis une directive 73-148 du 21 mai 1973 qui concerne le DDS des travailleurs désirant s'établir ou offrir une prestation de services. Une deuxième série de directives est ensuite adoptée: 90-364, du 28 juin 1990, relative au DDS en général, 90-365 du 28 juin 1990, DDS des salariés et non salariés ayant cessé leur activité, 93-96 du 29 octobre 93 relative au DDS des étudiants. Ce deuxième train détache clairement le DDS de l'activité de salarié, et a ainsi ouvert la voie de l'affirmation d'un DDS à tous les ressortissants communautaires. L'art 8A (devenu art 18) affirme que tout citoyen de l'union à le droit de circuler et de séjourner librement sur les territoires des Etats membres. Le DDS dans un état membre est attribué à tout citoyen sans référence à une profession. Mais dans le Traité de Maastricht, ce droit a été reconnu sous réserve des limitations et conditions prévues par le présent traité et par les dispositions prises pour son application. Maastricht annonce symboliquement que le droit de circuler librement appartient à tout citoyen européen, mais ne change strictement rien au régime mis en place par les cinq directives. Amsterdam n'apporte pas de changement significatif dans l'immédiat, mais organise un cadre juridique qui devrait permettre des évolutions importantes dans les cinq prochaines années. Le traité a intégré un titre IV intitulé Visa, Asile, Immigration et autre politique liée à la libre circulation des personnes. Ce titre a pour objectif la constitution d'un espace de liberté, de sécurité et de justice dans la CE. Les apports du traité d'Amsterdam devrait en fait régler le sort des étrangers non communautaires, à travers l'organisation et le renforcement des frontières communes.

Section 1 :L'octroi du droit de déplacement et de séjour

L'extension du nombre de bénéficiaires résulte de l'allègement des conditions imposées. Détachement de la condition d'activité économique profite aux inactifs. Mais pour autant , le DDS n'est pas ouvert à tout migrant

§ 1. Les conditions d'octroi constantes.

2 conditions:
•   personne physique uniquement: les personnes morales n'ont pas le DDS, car le déplacement d'une pers morale se traduit par un transfert de son siège. Or ce transfert est rendu difficile par les législations nationales. Les dispositions du traité sur la liberté d'établissement n'envisageaient pas cette possibilité de transfert (arrêt Daily Mail, 17 sept 1988)
•   il faut être un ressortissant communautaire:

Si l'octroi du droit de déplacement et de séjour n'est plus lié à une activité économique, elle est toujours lié à une condition économique: celle de disposer des ressources suffisantes. Cela exclut les ressortissants les plus défavorisés (soit 15 millions de personnes)

Section 2: l'étendue du droit de déplacement et de séjour

Ce n'est pas un droit absolu. Il peut être limité pour des raisons d'ordre public et de sécurité public. Régime d'exception organisé dans la directive 64-221 du 25 février 1964.

§ 1: régime de droit commun

A.    Le droit de déplacement

Il s'agit du droit de quitter son territoire national, et d'entrer sur le territoire de tout autre état membre sans entrave. Toute restriction relative à la sortie et l'entrée d'un territoire doit être supprimé. Aucun visa de sortie ou d'entrée ne peut être exigé à un ressortissant communautaire. Il suffit de présenter une carte d'identité ou un passeport. Toute autre obligation serait incompatible avec le droit communautaire. Ex: dans l'arrêt Commission contre Pays-Bas du 30 mai 91, la Cour a jugé que l'entrée sur le territoire hollandais ne pouvait pas valablement dépendre de l'obligation de répondre à certaines questions posées par la police des frontières.
Les Etats membres gardent la possibilité de demander un visa aux membres de la famille n'ayant pas la nationalité européenne mais alors ils doivent avoir des facilités d'obtention.
Le droit de se déplacer ne signifie pas l'absence de tout contrôle aux frontières, dans la mesure ou ce contrôle est raisonnable. La cour a affirmé que les contrôles concernant une obligation identique (présentation de papiers d'identité) à tous les ressortissants ne sont pas contraires au droit communautaire, dès lors qu'ils ne sont pas systématiques, arbitraires et inutilement contraignants. Seule la suppression totale de ces contrôles donnerait tout son sens à la liberté de circuler. Le fait que des contrôles soient encore possibles entrave ce droit.
Mais la suppression de ce contrôle sur les ressortissants communautaires implique la disparition du contrôle des ressortissants des Etats tiers. La suppression des contrôles aux frontières intérieures sur les ressortissants des Etats tiers impliquent la reconnaissance du droit au déplacement pour ces personnes. Hors la reconnaissance d'un tel droit présuppose que les Etats membres harmonisent leurs politiques d'immigration, et notamment des conditions d'accès au territoire communautaire, afin de reporter tous les contrôles aux frontières extérieures.
La convention de Shengen de 1990 organisait la suppression des contrôles sur les personnes ainsi que le report de ces contrôles aux frontières extérieures. Mais ces accords ont été négociés et signés en dehors des institutions communautaires. L'art 2 paragraphe 1 de la convention dispose que les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu et sans qu'un contrôle des personnes soit effectué. Ce principe n'est pas absolu dans la mesure ou les signataires, tous membres ou presque, peuvent rétablir des contrôles pour des raisons d'OP ou de sécurité publique. La suppression des contrôles frontaliers n'empêchent pas d'effectuer des contrôles renforcés sur leur territoire, notamment dans des zones péri-frontalières.
L'accord de Shengen a été intégré, sauf au Danemark, RU et Irlande.

B.    Le droit de séjour

C'est le droit de rester et de circuler sur le territoire de l'Etat membre d'accueil sans que l'on puisse en être "éloigné" (expulsé) et le droit de rester dans des conditions comparables à celles offertes aux nationaux conformément au principe de non discrimination de l'article 12. Ce dernier aspect permet au citoyen européen résidant légalement dans un Etat membre de bénéficier de nombreux droits à caractère social.
Les modalités d'exercice varient en fonction de la qualité du ressortissant communautaire. Pour les travailleurs salariés, la directive distingue les travailleurs permanents des autres travailleurs. Les permanents sont ceux qui restent au moins un an sur le territoire. Ils doivent faire constater leur droit de séjour par une carte qui sera valable 5 ans au moins.  La validité de cette carte n'est pas remise en cause par des interruptions de séjour de moins de 6 mois, ou correspondant à l'accomplissement d'obligations militaires. De plus, la perte de l'emploi n'entraîne pas retrait de la carte de séjour si cette perte est involontaire. La carte est automatiquement renouvelable pour une période de 5 ans. Lors du premier renouvellement , la période peut être amenée à un an en cas de chômage involontaire depuis un an.
Les travailleurs salariés non permanents sont dispensés de carte de séjour. Ils peuvent être contraint de déclarer leur présence. Cela concerne les salariés exerçant une activité pour une durée prévue de 3 à 12 mois et à qui on délivre une carte temporaire de séjour; les salariés saisonniers, s'ils restent plus de trois mois; les travailleurs frontaliers, qui peuvent se voir délivrer une carte spécifique. Quand une simple déclaration de présence est imposée par l'Etat d'accueil, il doit laisser un délai suffisant pour effectuer cette déclaration.  Un délai obligatoire de trois jours à partir de l'entrée sur le territoire n'était pas raisonnable, pas plus que l'emprisonnement pour défaut de déclaration dans les temps.
Pour les travailleurs non salariés, il faut distinguer entre ceux qui s'établissent de façon permanente, et ceux qui viennent donner ou recevoir une prestation de services. Dans le premier cas, le droit de séjour permanent est constaté par la délivrance d'une carte de séjour de 5 ans automatiquement renouvelable, valable sur tout le territoire. Dans le second cas, la carte de séjour vient constater le droit uniquement si la prestation dépasse trois mois. Dans le cas contraire, l'Etat d'accueil peut imposer une déclaration de présence.
Pour les étudiants, le droit de séjour est constaté par une carte de séjour dont la validité est limitée à la durée de la formation. Si la formation a une durée supérieure à un an, la carte ne peut dépasser un an et doit être renouvelée annuellement. La validité de cette carte n'est pas remise en cause par des interruptions de séjour de moins de 6 mois, ou correspondant à l'accomplissement d'obligations militaires.

D'une manière générale, pour tous les séjours de moins de 3 mois, pas de délivrance de carte de séjour. Pour les séjours de longue durée, un titre peut être requis par l'Etat d'accueil. La délivrance du titre de séjour appelle trois remarques:
•   les documents exigibles: énumérés limitativement par les directives: essentiellement la carte d'identité ou le passeport; puis prouver par tout moyen approprié qu'il répond à une des conditions d'une directive.
•   Les titres de séjour sont délivrés et renouvelés par les Etats membres, ou au maximum la taxe demandée pour une carte d'identité. La décision de délivrer ou de refuser un premier titre de séjour doit être prise dans les six mois de la demande. Jusque là, l'intéressé est admis à rester sur le territoire de l'Etat concerné. La directive sur le séjour ne peut empêcher l'exécution du contrat de travail conclu.
-    Effet de la délivrance: la délivrance du titre n'a qu'un effet déclaratif, et n'est pas constitutive du droit de séjour. Conséquences: les autorités de l'Etat d'accueil n'ont aucun pouvoir discrétionnaire; l'Etat ne peut imposer de conditions supplémentaires à l'obtention du titre (arrêt Roux, 5 fév 91); en cas d'omission de la part du bénéficiaire de se munir d'un titre de séjour, l'Etat peut prévoir des sanctions qui doivent être proportionnées (pas d'expulsion ou d'emprisonnement); le bénéfice des droits sociaux octroyés aux bénéficiaires ne peut pas être subordonné à la détention du titre de séjour quand une telle détention n'est pas exigée pour les nationaux (arrêt Maria Martinez Salla)

§ 2 : le régime dérogatoire.

Le droit de déplacement et de séjour n'est pas absolu. L'art. 39 § 3 pour les travailleurs salariés, l'art. 46 pour l'établissement des travailleurs salariés et l'art. 55 pour les prestations de services prévoient que les Etats membres peuvent le limiter pour des raisons de sécurité publique, d'ordre publique et de santé publique. Les cinq directives intègrent également ces limitations. Pour éviter que les Etats membres en abuse, une directives du 25 février 1964 organise le cadre juridique dans lequel les Etats peuvent limiter la liberté de circulation. Cette directive est relative aux mesures spéciales destinées aux étranger pour l'entrée, la délivrance ou le renouvellement de la carte de séjour ou l'éloignement du territoire (expulsion). La plus part des dispositions de la directive ont un effet direct : Van Duyn, 28/10/75. Le terme de mesure est largement entendu, il englobe les règles générales mais aussi les mesures individuelles prises en application d'une règle générale : Rutilli, 26/10/75. Sont également visées les propositions de mesures : à propos d'une proposition d'expulsion dans l'affaire Boucherau du 27/10/77.
Le cadre juridique imposé au Etats membres.

A.    Détermination des motifs d'exception.

Seuls des raisons d'ordre publique, de sécurité publique ou de santé publique peuvent justifier des mesures de restriction de la liberté de circulation.

1.    Les raisons de santé publique.

D'après l'art. 4 § 1, seuls les maladies qui figures dans une liste en annexe peuvent justifier un refus de laisser entrer un ressortissant communautaire ou de lui délivrer un titre de séjour. Il existe deux types de maladies : les maladies qui mettent en danger directement la santé publique, les maladies pouvant mettre en danger l'ordre publique ou la sécurité publique (la toxicomanie, les altérations psycho-mentales grossières). Une maladie qui serait visée dans la liste mais qui surviendrait après l'entrée sur le territoire ne peut justifier le refus de renouvellement d'un titre de séjour ou d'une mesure d'éloignement.

2.    Les raisons d'ordre publique et de sécurité publique.

Dans l'esprit de la directive, l'ordre publique englobe la sécurité publique, mais ce concept est flou. Chaque Etats membre attacha à l'ordre publique et à ses atteintes une définition particulière. Il n'existe pas aujourd'hui une notion communautaire : arrêt Van Duyn. Le droit communautaire ne laisse pas toute liberté aux Etats membres pour définir l'ordre publique. La première limite : les raisons d'ordre publiques ne peuvent pas être invoquées à des fins économiques (art. 2, § 2). Concrètement, on ne peut pas refuser l'accès au territoire en invoquant une crise économique. Deuxième limite : les mesures prises doivent être fondées exclusivement sur le comportement personnel du ressortissant communautaire indésirable (art. 3, § 1). Dans l'arrêt Bonsignore de 75 : décision d'expulsion d'une personne condamnée pour détention d'arme et homicide involontaire. La décision était justifiée par des raisons de prévention générale tirées de l'effet dissuasif de l'expulsion des étrangers. Etant justifiée par une volonté de donner un exemple, cette décision a été condamnée. Dans l'arrêt Calfa du 19/01/99, la cour condamne la législation grecque qui prévoit l'expulsion automatique à vie des ressortissant condamné pénalement pour usage de stupéfiant. La cour considère que le caractère automatique de la mesure ne permet pas de prendre en compte la situation individuelle du ressortissant. L'appartenance à un groupement jugé dangereux pour l'ordre publique constitue bien un acte personnel pouvant justifié le refus d'entrée : arrêt Van Duyn du 04/12/74. Troisième limite : la seule existence d'une condamnation pénale ne peut justifier une interdiction de séjour ou une expulsion (art. 2, § 3). Dans l'arrêt Bouchereau, la cour a précisé que l'existence d'une condamnation pénale peut être retenue comme un motif d'expulsion si elle vient sanctionner une comportement personnel constituant une menace réelle et suffisamment grave à l'ordre publique.

B.    Déterminations des garanties procédurales offertes.

Art. 5 à 9 : cadre procédurale dans lequel doivent intervenir les décisions de refus d'entrée de refus de délivrance d'un titre de séjour et d'expulsion. La directive précise les conditions d'adoption d'une mesure de sûreté et les voies de recours du ressortissant.
Dans le cadre de l'adoption de la mesure, le migrant a un droit de séjour provisoire tant que l'Etat n'a pas adopté sa mesure d'octroie ou de refus du titre de séjour. Cette décision doit intervenir dans de brefs délais et au plus tard dans les 6 mois de la demande. Le migrant a le droit d'être informé de la position de l'Etat membre. On doit lui communiquer les motifs de la décision de manière suffisamment détaillé et précise pour lui permettre de défendre ses intérêts sauf si des motifs liés à la sécurité de l'Etat s'y opposent. En cas d'expulsion, l'Etat doit indiquer au migrant le délai qui lui est donné pour quitter le territoire et ce délai, sauf urgence, ne peut être inférieur à 15 jours en cas de première migration et un mois dans les autres cas.
Les voies de recours : l'art. 8 de la directive prévoit que le migrant a un droit de recours contra le mesure prise contre lui. Droit de recours identique que celui des nationaux contre les décisions administratives. L'article 9 : lorsque le recours normalement ouvert pour la constatation des actes administratifs n'est pas juridictionnel, soit ne porte que sur la légalité, soit ne suspend pas l'exécution de la décision attaquée, deux hypothèses doivent être distinguées. Si le migrant est titulaire d'un titre de séjour, la mesure de sûreté nécessite, sauf urgence, l'avis préalable d'une autorité compétente devant laquelle le migrant peut faire valoir son opinion et se faire assister. Cette autorité doit être différente et indépendante de l'autorité qui donne les mesures de sûreté : 30/11/95, Galager. L'avis doit être notifié à l'intéressé. L'arrêt Pécastain précise qu'une fois l'avis notifié, la mesure d'éloignement peut être exécutée immédiatement sous réserve du temps qui lui est nécessaire pour exercer un recours. En cas d'urgence, l'expulsion peut intervenir avant l'avis de l'autorité compétente. L'appréciation de l'urgence est laissé à l'autorité compétente. Si le migrant n'est pas porteur d'un titre de séjour, dans ce cas, le refus de délivrance du titre ou l'expulsion sont soumis à l'examen de l'autorité compétente pour rendre des avis préalables mais à la demande de l'intéressé. L'intéressé est alors autorisé à présenter en personne ses moyens de défense.
Enfin, les mesures à l'encontre des migrants ne peut pas avoir une durée illimitée arrêt Calfa.



Chapitre 2 : Le libre exercice d'une activité économique.

La libre des circulations et des personnes permet principalement d'exercer librement une activité économique salariée ou indépendante suivant les mêmes conditions que les nationaux de l'Etat d'accueil. La non-discrimination de l'art. 12 domine. Il se traduit par la règle du traitement national qui contraint les Etats membres d'appliquer aux ressortissants communautaires les mêmes réglementations du travail. Toute restriction fondée sur la nationalité est donc interdite. Il est apparu rapidement que la seule disparition des discriminations fondée sur la nationalité n'était pas suffisante. Lorsque l'exercice d'une profession est subordonnée par exemple à l'obtention d'un diplôme particulier, le ressortissant communautaire ne sera titulaire que du diplôme de son pays et ne répondra ainsi pas aux exigences du pays d'accueil. Pour résoudre cette difficulté, deux solutions étaient envisageable. La première consistait à adopter des règlement pour définir des exigences communes pour l'accès à une activité professionnelle. D'autre part, ces règlement aurait permis de reconnaître la validité des différents diplômes. Cette solution a été suivie par la communauté jusqu'au 01/01/70 (jusqu'à la fin de la période transitoire). Mais le travail était insuffisant. La Cour a envisagé une deuxième solution à travers une interprétation téléologique du traité. La cour a dépassé la règle du traitement national. Ainsi, les règles de qualification non discriminatoires ont pu être mise en cause dès lors que leur application aux migrant était susceptible d'entraver la liberté d'exercer une activité économique.

Section 1 : Le champs d'application du droit d'exercer une activité économique.

§ 1 : les activités libérées.

Seules les activités économiques sont visées par les dispositions du traités. En revanche, toutes les activités économiques sont concernées.

A.    La notion d'activité économique.

Le traité vise ponctuellement les activités industrielles, commerciales, artisanales et agricoles, les activités des profession libérales, que la profession soit réglementée (qui suppose la possession d'un diplôme spécifique) et la profession organisée (qui suppose la possession d'un diplôme spécifique et l'appartenance à un ordre professionnel). La CJCE considère qu'il s'agit de toutes les activités exercées contre rémunération, mais l'activité a un caractère économique même si les revenus obtenus doivent être complétés par une autre activité ou une aide sociale (arrêt Levin, 23/03/82). Le critère important est que l'activité génère une contrepartie objectivement appréciable du travail fourni. La contrepartie peut être directe ou indirecte (Steimann, 88 : contrepartie en nature). La notion d'activité économique va recouvrir des activités complexes. C'est le cas des activités sportives : arrêt Bosmann de 95. L'arrêt Grogan du 04/10/91 : l'Irlande pouvait-elle interdite la publicité sur des clinique anglaise pratiquant l'IVG ? L'IVG est-il une activité économique ? La cour va considérer qu'il s'agit d'une activité médicale normalement fournie contre rémunération et susceptible d'être pratiquée dans le cadre d'une activité libérale. Il s'agit donc d'une activité économique. La cour considère que les arguments moraux n'ont aucun influence sur sa décision. Cependant, la cour ne va pas estimer que l'interdiction irlandaise de diffuser la publicité en cause ne constituer pas une activité commerciale car les étudiants distribuait ces tractes sans être rémunérés par les cliniques.

B.    Les modes d'exercice des activités

Quelque soit le type de mode d'exercice, le droit communautaire est applicable. Le traité organise la liberté du travail salarié, d'établissement, et de prestation de service.

1.    Définition

Le travail salarié : personne qui se trouve dans une relation de travail. La relation de travail est caractérisée par le fait q'une personne accompli pendant un certain temps en faveur d'une autre personne et sous la direction ce celle ci des prestations en contrepartie desquelles elle touche des rémunérations (Lawrie-Blum, 03/07/86). L'activité doit de plus être réelle et effective (arrêt Levin, 82). Cette condition supplémentaire exclue du champ d'application de l'article 39 les activités tellement réduite qu'elle se présente comme accessoire (arrêt Brown). La cour a précisé qu'il fallait tenir compte du caractère irrégulier et de la durée limitée des prestations effectuées (Raulin, 92). A part cela, rien ne s'oppose à l'application du droit communautaire. La cour a en effet considéré que ne devait pas être pris en compte le mode de rémunération et son importance (Lawrie-Blum), ne rentre également pas en compte la nature privée ou public du lien, le seul fait qu'on soit fasse à un contrat de stage est également indifférent (Hotel du manoir, 91), également le seul fait que la l'activité soit exercée à temps partiel (Levin).
L'établissement : cette notion désigne l'accès et l'exercice d'une activité non salarié ainsi que la constitution et la gestion d'une entreprise. Cela concerne donc uniquement les activité indépendante exercée au moyen d'une installation matérielle et éventuellement juridique. La cour a fait une interprétation très large (Gebhard, 30/11/95) de la notion. L'établissement est une notion impliquant la possibilité pour un ressortissant communautaire de participer de façon stable et continue à la vie économique d'un Etat membre et d'en tirer profit, favorisant ainsi l'interpénétration économique et sociale à l'intérieur de la communauté dans le domaine des activités non-salariées. L'établissement peut prendre deux formes : soit principal, soit secondaire. L'établissement est principal quand il y a transfert de l'essentiel de l'activité ou quand l'activité est crée pour la première fois dans un autre Etat membre. Ce n'est pas vraiment le cas pour les personnes morales : le droit communautaire ne permet pas de transfère un siège social dans un autre Etat en gardant la forme sociale de son Etat d'origine. Les établissement secondaire sont un second centre d'activité dans un autre Etat membre et qui dépend du premier.
Les prestations de services : les art. 49 et 50 ne donnent pas de définition concrète. L'art. 50 propose une définition négative : « les services sont des prestations fournies contre rémunération qui ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs salariés ou à la liberté d'établissement ». Mais ces articles donnent tout de même des éléments suffisant : « activités non salariée exercée contre rémunération à titre temporaire par une personne appelée prestataire au profit d'une autre personne : le destinataire ». Il s'agit donc d'une activité économique mais a pour particularité d'être exercée pour une durée déterminée. Plus qu'une activité, c'est plutôt un acte. Par exemple : organisation d'une loterie dans un autre Etat membre (Schindler, 94), diffusion de programme télévisés (TV 10, 94). Le problème est de différencier la prestation de service des autres notions.

2.    La distinction des concepts.

Les dispositions sur la libre circulation des services ont un caractère résiduel. Le choix pose des difficulté car il n'est pas toujours aisé de savoir quelle notion est en jeu.
Prestation de service / travail salarié : La prestation de service ne peut être le fait que d'une personne travaillant à titre indépendant. Mais difficulté quand le prestataire se déplace avec son propre personnel. Dans ce cas, la circulation du personnel (Rush Portugesa, 27/03/90) est soumise à la libre circulation des services. Il s'agissait d'une prestation de service, et le prestataire devait se déplacer avec son personnel car à défaut le service n'aurait pas pu être effectué. La cour applique donc la théorie de l'accessoire. Cette solution a été confirmé le 9/08/94, Van der Elst.
Prestation de service / établissement : il s'agit de deux formes d'exercice non-salarié. Dans l'arrêt Gebhard de 95, la cour va considérer que la notion d'établissement permet de participer de façon stable et durable à l'activité économique alors que la prestation de service est purement temporaire. C'est donc la durée qui constitue le critère de distinction principal. La cour précise que le caractère stable et continu n'est pas automatiquement constaté quand il y a la mise en place d'une infrastructure matérielle.

§ 2 : les personnes bénéficiaires.

A.    Les personnes physiques.

Il y a une grande correspondance avec les bénéficiaires du droit de déplacement et de séjour. Sont principalement concernés les ressortissant communautaires.
En dehors des cas où des accords internationaux ont été conclu avec des Etats tiers, les ressortissant d'un Etat tiers peuvent bénéficier de la liberté de circulation. C'est le cas lorsque le ressortissant non-communautaire et le conjoint, l'enfant de moins de 21 ans, ou l'enfant à charge d'un ressortissant communautaire qui exerce une activité salarié ou non dans un autre Etat membre. C'est également le cas des ressortissants d'Etats tiers résidant de façon régulière dans un Etats membre lorsqu'ils sont salariés d'un prestataire de service.
Les rapports des ressortissant d'un Etat membre et leur Etat ne sont pas systématiquement exclu des dispositions du traité sur la liberté de circulation. Il faut savoir si la situation est purement interne ou présente un élément d'extranéité pouvant la rattaché au droit communautaire. Le national ne s'est jamais déplacé en dehors de son Etat ni pour acquérir une formation professionnelle ou pour travailler. Dans ce cas, le national ne peut pas revendiquer l'application du droit communautaire contre son Etat (Aubertin, 16/02/95). Dans le second cas, le national retourne dans son pays pour suivre une formation professionnelle ou exercer une activité économique. Il se trouve alors dans la même situation que les autres ressortissants communautaire. Il y a un élément migratoire qui constitue le lien de rattachement au droit communautaire (Knoors, 07/02/79).
La qualité de ressortissant communautaire n'est pas suffisante pour bénéficier du droit de s'établir à titre secondaire ou du droit d'exercer une prestation de service. Pour l'ouverture d'un établissement secondaire, l'art. 43 impose que le ressortissant communautaire soit préalablement établi sur le territoire d'un Etat membre de la communauté. L'art. 49 édicte que le prestataire de service soit établit dans un des Etats membres. Le service en cause doit avoir un caractère transfrontalier, ie que le prestataire et le destinataire doivent être établi sur le territoire de deux Etats membre distinct. Ce caractère est constaté dans trois hypothèse : déplacement physique du prestataire, le destinataire se déplace dans un autre Etat membre que celui où il réside habituellement afin de bénéficier de la prestation de service d'un prestataire, la prestation de service se déplace dans Etat à l'autre (diffusion de programme télévisé).

B.    Les personnes morales.

Les dispositions applicables aux salariés ne sont pas applicables en la matière. Ce sont donc les dispositions relatives à la liberté d'établissement et de prestation de service qui sont applicable. Le transfert d'activité, qui suppose le transfert de la société n'est pas couvert par la liberté d'établissement. Les personnes morales ne peuvent utilement invoquer le droit communautaire que pour l'établissement à titre secondaire ou effectuer des prestations de service.

1.    Les personnes morales au sens de l'art. 48

Les personnes morales concernées sont les sociétés telles que définies au § 2 de cet article : « société de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé à l'exception des sociétés qui ne poursuivent pas un but lucratif ». La forme de la personne morale est indifférente. Une partie de la doctrine considère même que les sociétés qui n'ont pas de personnalité morale mas ont certains de ses attributs constituent tout de même des sociétés au sens de l'article 48. L'élément essentiel repose sur la poursuite d'un but lucratif. Il faut y comprendre la non-gratuité de l'activité. Il s'agit donc d'une personnalité morale qui est un acteur de la vie économique et qui exerce une activité contre rémunération. Le droit communautaire laisse à chaque Etat membre le choix que peuvent prendre les sociétés. Les sociétés doivent seulement se constituer en conformité avec la législation d'un Etat membre.

2.    Le rattachement de la société à la communauté.

Le bénéfice de la libre circulation est attribué aux sociétés « constituées en conformité de la législation d'un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration central ou leur principal établissement à l'intérieur de la communauté ». Une société est crée en vertu d'un ordre juridique national. Certains Etat membres reconnaissent les sociétés en vertu du critère de l'incorporation, d'autres le critère du siège statutaire, et enfin d'autres utilise le critère du siège réel. Les rédacteurs ont adopté le système de reconnaissance mutuelle le moins contraignant : le système de l'incorporation. Il faut de plus qu'elles ait siège statutaire, leur administration central ou leur principal établissement à l'intérieur de la communauté pour pouvoir bénéficier du droit communautaire. Ce système autorise donc la pénétration dans l'économie européenne d'entreprise qui lui sont politiquement et économiquement rattachées à des pays extérieurs. Pour éviter ceci, il faut que l'activité ait un lien effectif et continu avec l'économie d'un Etat membre, mais ce lien ne dépend pas de la nationalité des personnes qui ont le contrôle de la société. Mais cette exigence est remplie quand la société possède déjà un établissement secondaire dans un Etat membre.

Section 2 : l'étendu du droit d'exercer une activité économique.

§ 1 : le contenu du droit d'exercice.

L'effectivité de la libre circulation des travailleurs est assurée par l'application directe de l'article 39 et le règlement 1612 qui met en œuvre les dispositions de cet article. Pour la liberté d'établissement, idem. A l'issu de la période transitoire, le travail n'était pas achevé. Pour les secteurs non réglementé, le droit d'exercer une activité existait-il sur le fondement des dispositions du traité. La cour de Justice, dans l'arrêt Reyners (74) et Van Bins Bergel (74), a répondu par l'affirmative en reconnaissant l'effet direct des art. 43, 49 et 50 al. 3/. Même en l'absence de directive, les principe de liberté d'établissement et de prestation de service sont basé sur ces articles.
Ces articles assurent la mise en ouvre du principe de non-discrimination fondé sur la nationalité posé à l'art. 12 : règle du traitement national. Le traité reconnaît donc une égalité de traitement pour l'accès et l'exercice d'une activité économique. Toutes les réglementation qui imposent des exigences professionnelles indistinctement applicables sont susceptibles de gêner les migrants communautaires. En l'absence de mesure d'harmonisation ou de coordination, la cour a du dépasser cette simple règle du traitement national.

A.    La règle du traitement national.

Les migrants communautaire bénéficiant de la liberté d'exercer une activité économique ont la garantie d'être traité comme les nationaux du pays d'
accueil. Toute discrimination est donc interdite. Pour rendre pleinement effectif ce droit, la cour a adopté une notion large de réglementation.

1.    La notion de réglementation.

Sont bien sur concernées les mesures d'origine étatiques. L'origine publique ou privée de la mesure en cause est indifférente. Il faut que la mesure en cause cherche à régler de façon collective l'accès à une profession. Dans l'arrêt Bosmann, la cour a considéré que les réglementation d'une autre nature visant à régler de façon collective le travail salarié (règlement d'association sportive). Cette conception large apparaît également à l'égard des règlement des corporations et des ordres professionnels. Dans l'arrêt Thieffry (77), la cour a condamné les disposition de l'ordre des avocats qui interdisait l'inscription d'un avocat belge au seul motif qu'il n'était pas titulaire de tous les diplômes requis.

2. L'interdiction de toute discrimination.

Le caractère directe ou indirecte est indifférent : Toute réglementation qui défavorise les migrants communautaires par rapport aux nationaux est interdite en vertu du principe du traitement national. Cela concerne bien sur la discrimination ostensibles. Dans l'arrêt Reyners, interdit à cause de sa nationalité d'accéder au barreau de Belgique. Les discriminations indirectes sont plus dures à déceler. Dans l'arrêt O'Flynn (96), la cour affirme qu'une disposition national doit être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible par sa nature même d'affecter d'avantage les travailleurs migrants que les travailleurs nationaux et qu'elle risque par conséquent de défavoriser les premiers. Il n'est pas nécessaire constater que la disposition en cause affecte une proportion substantiellement plus importante de travailleurs migrants, il suffit de constater que cette dispositions est susceptible de produire un tel effet ».
Une discrimination indirecte apparaît quand une mesure met en place un traitement différencié par rapport à un critère autre que la nationalité mais qui avantage uniquement les nationaux. Dans l'arrêt Scholz (23/02/94), la cour condamne un concours de recrutement dan l'administration : certains points été attribués par rapport à leurs titres et services antérieurs dans l'administration. Mais un candidat n'a pu faire valoir son expérience dans un autre Etat membre. Erich Cioea 29/04/99 : mesure de l'administration autrichienne qui limitait le nombre de mouillage pouvant être loué en fonction de la résidence dans la région.
Le domaine étendu de la discrimination : la règle du traitement national donne la garantie d'être traité dans les mêmes conditions que les nationaux pour l'accès et l'exercice d'une activité économique. Mais la protection du droit communautaire recouvre également toutes les facilités utiles à l'exercice de l'activité. Outre l'interdiction des discriminations pour l'accès à l'emploi ou les conditions de travail, le salarié doit bénéficier des mêmes droits pour assurer son intégration et celle de sa famille dans l'Etat d'accueil. Il va profiter des mêmes droits syndicaux et du même accès à l'enseignement pour lui et ses enfants. Même traitement fiscal. Toutes les facilités utiles à l'installation stable et durable du migrant a titre principal ou secondaire doivent être fournies : disposition des biens immobiliers (Commissions c. Grèce, 89), avantages sociaux (Commission c. Italie, 88), en matière fiscale (Halliberton, 94). Les dispositions nationales imposant aux seuls ressortissant communautaire de constituer une sûreté est contraire au principe de non-discrimination (Hays, 97).

B.    Le dépassement du traitement national.

1.    Les données du problème.

Le traitement national oblige à donner les mêmes conditions d'accès et d'exercice d'une activité économique : la législation nationale bénéficie et s'impose aux migrants. Ces conditions vont énormément gêner la circulation des ressortissant communautaire car ils ont appris un métier conformément à la législation de leur Etat d'origine. La communauté a adopté des directives d'harmonisation et de coordination pour supprimer la divergences des exigences nationales en établissant des règles communes ou de coordonner les législations nationales en élaborant des mécanismes de reconnaissance mutuel. La cour de justice a cependant du intervenir.

2.    Les éléments de solution.

Position similaire à l'arrêt Cassis de Dijon qui consiste a condamner toutes les entraves qui ne serait pas justifiées par des exigences impérieuses. Arrêt Clop (84) : aucune justification à l'atteinte à la libre circulation (deux domiciles professionnels). La cour condamne toute restriction qui assure un intérêt général déjà pris en compte. On parle de dépassement du traitement national car le migrant ne se voit pas appliquer la législation nationale alors que le ressortissant national y reste soumis. Mais sa situation générale n'est pas meilleure. La cour a adopté une approche pragmatique de la liberté de circulation. L'entrave est une notion qui a progressé au détriment de la discrimination.

Concernant les diplômes et les qualifications : en dehors des directives spécifique, la communauté a mis en place un mécanisme général jurisprudentiel. L'Etat d'accueil garde sa compétence pour subordonné l'accès d'une profession à un diplôme, mais elle doit mettre en place un système d'homologation qui a pour but d'effectuer une comparaison entre la formation suivie et les qualités exigées. En cas de correspondance totale, le diplôme étranger doit être reconnu équivalent au diplôme national. En cas de correspondance partielle, l'Etat peut exiger la preuve qu'on a obtenu les qualifications manquantes en suivant des études complémentaires ou par expérience professionnel. La décision doit être motivée est susceptible d'un recours juridictionnel : Vlassopoulou, 07/05/91, confirmé par l'arrêt du 08/07/99, Fernandez de Bobadia.

§ 2 : les limites du droit.

A.    Les dérogations prévues par le traité.

La possibilité de restreindre la liberté de circulation pour des raisons de sécurité publique, d'ordre public et de santé public.
Certaines activités ne sont pas incluses dans le processus de libéralisation. L'accès et l'exercice de ces activités sont exclusivement réservées aux nationaux.

1.    La protection de l'ordre public, de la sécurité publique et de la santé publique.

L'art. 39 al. 3 et l'art. 46. Organisé par une directive de 1964 (relative au droit d'entrée et de séjour sur un territoire). Le refus de séjourner sur un Etat interdit l'exercice d'une activité économique.
Les Etats membres peuvent prendre des mesures discriminatoires qui concernent l'exercice de l'activité. Mais la cour a fait une interprétation restrictive de ces possibilités. Le motif ne peut pas être de nature économique. Mais des mesures restrictives liées au financement d'activités essentielles pour l'ordre public ou la santé publique sont susceptibles d'être acceptés : Kohll, 98 (remboursement de soin dentaires reçus en dehors du pays pour maintenir une capacité de soin ou une capacité médicale sur le territoire national). Il faut de plus que cette mesure soit nécessaire pour atteindre l'objectif et que la restriction soit proportionnée à cet objectif.

2.    Les activités réservées aux nationaux.

Il s'agit de l'administration publique. Mais il y a eu une interprétation de cette restriction par la cour.
Un emploi dans l'administration publique : une conception organique et une conception fonctionnelle. Dans l'arrêt Commission c. Belgique en 81, la cour adopte résolument la conception fonctionnelle : emploi qui comporte une participation directe ou indirecte à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat et des autres collectivités publiques. Cela concerne les emplois dans l'armée, la police, magistrature, administration fiscale et diplomatie, notaire, huissier.
Le domaine de l'art. 45 : l'exception prévue doit être restreinte aux activités qui prises en elles-mêmes constituent une participation directe et spécifique à l'exercice de la puissance publique. Thijssen. La fonction de commissaire de la commission des assurances ne rentre pas dans le champ de l'article 45.

B.    La jurisprudence sur les exigences impérieuses.

La notion d'exigence impérieuse : l'objectif de la jurisprudence est de permettre, en l'absence de droit communautaire, d'adopter des mesures susceptibles d'entraver la liberté de circulation pour protéger un intérêts essentiel. La cour reste discrétionnaire.