Droit des Contrats Spéciaux
INTRODUCTION


    §1 - la notion de contrat spécial

art. 1107 c. civ. : "les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles générales qui sont l'objet du présent titre".
Certains contrats sont l'objet d'une dénomination propre : "les règles particulières à certains contrats sont établis sous les titres relatifs à chacun d'eux."
Le code civil distingue des contrats qu'il réglemente dans le détail. Ce sont les contrats jugés les plus importants car ils sont d'usage très fréquent comme le contrat de vente.


        A - les contrats nommés et les contrats innommés

    Les contrats nommés font l'objet d'une dénomination propre. La pratique peut parfois inventer un contrat et susciter ainsi les règles qui s'y appliqueront.
    Les contrats innommés ne jouissent d'aucun corps de règles régissant leurs effets car ils sont complexes (relèvent de plusieurs contrats en même temps).
La jurisprudence fixe le régime juridique de ces contrats sauf si les parties choisissent les règles applicables.

        B - les grands et petits contrats

    Cette distinction est utilisée en doctrine mais n'a aucun effet juridique et ne recoupe pas la distinction précédente.
Ce critère de distinction est tiré de l'importance économique du contrat. Cette distinction n'a pas d'impact car certains petits contrats sont devenus des grands contrats.
Les contrats spéciaux sont divisés en sous-espèces : le contrat de bail peut être plus précis, comme le contrat de bail à habitation.
L'existence de complexité se dissipe si l'on se rappelle les principes fondamentaux d'interprétation des contrats.
Les droit commun des contrats s'applique sauf dérogation par les règles applicables au contrat spécial et pour les contrats qui se diversifient à l'excès : les règles générales du contrat spécial s'appliquent sauf dérogation par les règles applicables au contrat très spécial.


§2 - les sources des contrats spéciaux

la pratique joue un rôle essentiel.

A - la loi

    Elle n'est en principe que supplétive de volonté, en vertu du principe de liberté contractuelle. Mais ce n'est plus le cas aujourd'hui car beaucoup de lois récentes sur les contrats spéciaux sont impératives. Ces lois cherchent à promouvoir une politique économique et sociale.
B - la pratique

    Elle est établie par des praticiens ou des organismes professionnels. parfois ce sont les stipulations d'un contrat connu que la pratique réglemente (comme les assurances ou les formulaires notariaux).
La pratique peut aussi créer un nouveau contrat de toutes pièces (comme le contrat de franchise ou le crédit-bail).


§3 - la classification des contrats spéciaux

La classification dans telle ou telle catégorie de contrat connu est l'application à ce contrat du statut de cette catégorie.
La qualification est opérée par les juges du fond mais la cour de cassation se réserve un pouvoir de contrôle.
Comment s'opère cette qualification ?

            > la qualification que les parties ont donnée elles-mêmes à leur contrat (en lui donnant une dénomination précise), mais cela n'est pas primordial, car les juges vont s'attacher à l'économie du contrat plutôt qu'à l'intitulé littéral (art 1156 c. civ.) et s'attacher à la volonté réelle plutôt qu'à la déclaration de volonté.

            > l'objet des prestations convenues : parmi ces prestations, la plus importante du contrat, celle marquant la fin de l'opération contractuelle, que l'on appelle la prestation caractéristique. EX : dans le contrat de vente, la prestation caractéristique est celle de la délivrance de la chose car le but du contrat est le transfert de la propriété.

L'opération de qualification du contrat peut avoir des résultats différents selon les cas. Parfois elle aboutit à une qualification unique et simple (contrat de vente ou de bail) mais ce n'est pas toujours le cas et le contrat est dit sui generis et l'on applique distributivement à ces clauses les règles de plusieurs contrats nommés (vente + mandat).
Il y a un autre facteur de complication quand existent des chaînes de contrats ou des groupes de contrats. Pour réaliser l'opération, il est parfois nécessaire d'avoir recours à plusieurs personnes et de conclure avec certaines d'entre elles des sous-contrats qui ont pour but de recourir pour une part à l'exécution du contrat principal.
Il y a une condition : le sous-contrat doit réaliser une opération de même nature que le contrat principal pour que la chaîne de contrats soit régie par le contrat principal. EX : il existe une action directe par le sous-acquéreur pour la garantie des vices cachés. Le sous-acquéreur peut se retourner contre le vendeur et contre le fabricant du produit lui-même mais cela suppose qu'il y ait deux contrats de même nature (deux contrats de vente).

En revanche, ces règles uniformes ne peuvent pas s'appliquer dans les cas où le sous-contrat réalise une opération de nature différente.
EX : le contrat de vente d'un immeuble et ensuite contrat de location à une tierce personne. Le locataire n'a pas d'action directe ou de garantie de vices cachés contre le promoteur car ce sont des contrats de natures différentes.
1ère partie : Les contrats portant sur les biens


Titre 1 :  Les contrats translatifs de propriété

Le contrat de vente est le contrat roi mais il y a hypertrophie car il est utilisé à tort et à travers.

Chapitre 1 : le contrat de vente

Art 1582 c. civ. : "La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à lui payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé."
En l'absence de l'une ou l'autre de ces deux conditions, il n'y a pas de vente. S'il n'y a pas de livraison de la chose et donc pas de transfert de propriété, il y a aura soit un bail soit un contrat d'ensemble. Si d'autre part, la propriété de la chose est effectivement transférée sans qu'il y ait de paiement d'un prix, c'est une donation.

Le contrat de vente a connu d'importantes transformations depuis sa création.
> le contrat de vente est devenu un contrat consensuel depuis le seizième siècle. Le transfert de la propriété s'opère par le seul échange des consentements.
> Puis il y a eu une multiplication des régimes de vente particulière attestant du phénomène de diversification des contrats spéciaux.
Il existe des ventes particulières (comme la vente à la dégustation du vin ou de l'huile ; c'est le résultat de la dégustation qui réalise la vente et non l'échange des consentements).
loi du 17/03/1909 : réglemente la vente du fonds de commerce.
loi du 03/01/1967 : réglemente la vente d'immeuble à construire.
loi du 26/07/1993 sur le code de la consommation organise la protection du consommateur. Cette loi réglemente les procédés publicitaires et confère au consommateur un droit de rétractation et de garantie.
ordonnance du 30/06/1945 sur la concurrence et les prix.
Les lois diverses mais nombreuses réglementent certaines ventes commerciales.
Puis il y a eu l'apparition de conventions internationales pour réglementer les ventes internationales.

Pour autant, il serait faux de croire que ces sources nouvelles du droit de la vente ont totalement évincé les règles du droit civil qui gardent leur importance, surtout pour ce qui concerne les garanties dues par le vendeur.


Section 1 : Les prestations caractéristiques de la vente

§1 - le transfert d'un droit sur une chose

Le transfert de propriété résultant d'une vente porte sur un droit et non directement sur une chose. Ce que l'on vend n'est pas un objet mais le droit que l'on possède sur cet objet.
Si l'on vend l'entière propriété, on transfèrera l'usus, le fructus et l'abusus. S'il ne s'agit juste que de la nue-propriété, on ne transfèrera que l'abusus mais dans tous les cas, on vend un droit réel.
La cession de créances n'est pas une vente car l'on ne cède qu'un droit contre une personne et non pas un droit sur une chose.

A - la chose

    La chose doit être vendable et existante.

1 - La chose doit être vendable :

art 1598 c. civ. "  tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n'en ont pas prohibé l'aliénation".
art 1128 c. civ. "il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui peuvent faire l'objet d'une convention".

* le principe :
Toute chose qui est dans le commerce peut faire l'objet d'une vente. La liste des choses qui ne sont pas dans le commerce n'est pas facile à dresser.
    > la personne humaine et son corps sont hors commerce.
    > les droits fondamentaux de la personne.
    > les droits alimentaires.
    > certaines choses estimées dangereuses ou novices comme les stupéfiants.
> si les clientèles des professions libérales sont en principe incessibles, cass. estime que la présentation d'une clientèle à un successeur peut être rémunérée.

2 - Elle doit être existante :

    On ne peut considérer comme existante une chose qui a péri (art 1601 c. civ.).
Cependant, lorsque la chose a péri seulement en partie, l'acquéreur a le choix de demander ce qu'il reste de la chose moyennant une baisse du prix. Cette règle peut être écartée en cas de vente aléatoire : on peut acheter à nos risques et périls une maison située sur une île après le passage d'un typhon.

    La vente d'une chose future est valable et est fréquemment pratiquée même si elle n'est pas existante. Dans ce cas, il convient de protéger l'acheteur qui verse des arrhes au moment du contrat de vente et le solde à la livraison. Si la chose n'est plus achevée, la vente sera caduque.

    La chose doit être déterminée. Pour les corps certains, il suffit qu'existent des indications suffisantes à l'acte de vente. Pour les choses de genre, il suffit de les identifier par leur localisation. Le plus souvent, elles sont vendues en bloc. Le transfert de propriété se fait dès l'échange des consentements. Si les choses de genre sont vendues au poids, au compte ou à la mesure, l'identification de la chose interviendra non pas au moment de l'échange des consentements, mais au moment du pesage, du comptage, du mesurage donc au moment de la livraison.
En conséquence, le transfert de la propriété ne se fera qu'au moment de l'identification de la chose.

B - le droit sur la chose

On peut vendre soit la pleine propriété, soit la nue propriété, le vendeur conservant alors l'usufruit sa vie durant, soit en faire seulement l'usufruit (rare).
Si la chose existe, il se peut que le droit du vendeur soit incertain ou inexistant.

1 - incertain :

Le droit du vendeur peut être incertain en cas de vente d'une chose indivise car il est concurrencé par les droits de ses co-indivisaires.
L'indivisaire n'est pas pour autant privé de son titre et peut céder sa part dans l'indivision.
L'acheteur prend sa place dans l'indivision. Il y a un droit de préemption au profit des co-indivisaires : ils peuvent acheter la part à la place de l'acheteur (s'y substituer en proposant le même prix).

Le droit sera plus incertain lorsqu'il est litigieux (art 1699 et 1700 c. civ.), i.e. quand il y a un procès sur son existence. En cas de contestation du droit de propriété, la vente est aléatoire.
L'acquéreur devient partie au procès, son adversaire peut exercer le retrait litigieux, i.e. qu'il peut devenir lui-même acquéreur en offrant à l'acquéreur le prix.
    Si la vente a lieu sans leur accord : la vente d'un bien indivis revêt simplement le caractère de vente sans condition : son sort est subordonné au partage.
    Si le partage met le bien vendu dans le lot du vendeur, la vente produit son effet.
    La vente sera nulle à l'égard du co-indivisaire attributaire du lot.

Rappel : l'indivision naît en général d'un événement familial. Les héritiers sont des co-indivisaires et auront donc droit à une quote-part. Il y a indivision sur les immeubles/meubles, créances, comptes bancaires et sur le passif.
En principe, il y a partage en nature. La partage a un effet déclaratif.

En cas de vente sous condition, la vente elle-même est soumise à la même condition que le droit du vendeur.

2 - le droit peut être inexistant :

    Peut-on vendre la chose d'autrui ?

En théorie, on ne peut le concevoir (art 1599 c. civ.). Le principe de la nullité de la vente d'autrui est édicté.
Mais, dans certaines hypothèses, elle va produire son effet : la vente sera régularisée si le vendeur achète ultérieurement le bien au propriétaire et écarte tout risque d'éviction.
D'autre part, l'action en nullité de cette vente est réservée à l'acheteur. Le véritable propriétaire n'en a pas besoin car il dispose de la  revendication. De plus, l'acheteur ne l'exercera pas s'il est protégé par l'article 2279 c. civ.. Même en matière immobilière, l'acheteur de bonne foi est aussi à l'abri de la revendication car il est protégé par la théorie de l'apparence. Il n'y a pas d'intérêt à exercer cette action.
En matière de choses de genre, la règle de l'article 1599 n'a aucun sens.

    Peut-on vendre une chose indivise ?

l'article 815-3 pose le principe que non, car la chose en indivision appartient à tous les co-indivisaires. La vente ne peut avoir lieu sans l'accord de tous les co-indivisaires.
La vente d'un bien indivis revêt le caractère d'une vente sous condition. Son sort est subordonné au partage : si celui-ci met le bien vendu dans le lot du vendeur, alors la vente est valide. La vente sera nulle à l'égard du co-indivisaire attributaire du lot.
La validité de la vente est subordonnée aux résultats du partage.


§2 - le prix

C'est la deuxième prestation caractéristique du contrat de vente et est l'obligation de l'acheteur. Il n'y a pas de vente si le prix n'existe pas ou s'il n'est pas fixé en argent.
La vente se distingue ainsi de l'échange dans lequel le prix est payé par un bien.
La vente se distingue également de l'apport en société car l'apporteur en société n'est pas payé en argent, il acquiert une créance  contre la société.
Si outre le prix fixé en argent l'acheteur contracte des obligations de nature différente, il y a vente, pourvu que ces obligations soient un accessoire. Si l'obligation d'entretien excède en valeur le prix en argent : ce n'est plus une vente.
L'unité monétaire est le franc français pour les ventes internes ou l'écu (euro en 1999). Pour les ventes internationales, n'importe quelle monnaie peut être utilisée.
Le prix peut être fixé par les parties ou laissé à l'arbitrage d'un tiers.
Sauf stipulation contraire, le prix comprend les frais et accessoires à la charge de l'acheteur.
Si, en principe, le prix est librement fixé par les parties, cette liberté est encadrée par des lois destinées à prévenir des abus.
En outre, pour que le prix soit licite, il doit être déterminé ou déterminable ET être réel et sérieux.


A - l'encadrement des prix par la loi

    Il y a une question permanente pour les sociétés, qui est de savoir si l'Etat doit intervenir dans la fixation des prix. La liberté contractuelle peut en effet profiter au plus fort et donc au vendeur qui peut obtenir un prix élevé d'acheteurs poussés par la nécessité de pourvoir à leurs besoins.
La morale chrétienne a toujours préconisé l'imposition d'un juste prix, au moins en sanctionnant des vendeurs abusifs. Les Etats communistes déterminaient autoritairement les prix.
Les sociétés actuelles qui sont dominées par le libéralisme et la loi du marché laissent la fixation des prix au libre jeu de la concurrence.
Le juge n'a pas lui-même la faculté de réviser les prix injustes alors qu'il a  le pouvoir de réduire le montant excessif de la rémunération des mandataires.
Mais, en matière de vente, il existe des limites à cette liberté, qui sont la réglementation des prix et la lésion.

1 - La réglementation des prix :

    Dans certaines circonstances exceptionnelles, l'Etat peut recourir à la taxation des prix, c'est à dire fixer un maximum au prix d'un produit ou d'une denrée.
L'Ancien Régime et la Révolution utilisèrent beaucoup ce système pour les grains et le pain (le prix du pain fut taxé en France jusqu'en 1986).
Aujourd'hui ce procédé de la taxation n'est plus utilisé depuis que l'article 1 de l'ordonnance de 1986 sur la concurrence et les prix a proclamé que les prix étaient librement déterminés par le jeu de la concurrence.
En revanche, l'interdiction de revendre des produits à perte se traduit par la fixation d'un prix minimum.
Depuis 1963, il est interdit de revendre un bien à un prix inférieur à son prix de revient.
Depuis 1997, il est interdit de revendre un bien à un prix inférieur à son prix d'achat dans un but de préserver la concurrence.

Destinée à préserver la concurrence, la pratique du dumping (vente à bas prix) pourrait permettre à un vendeur de capter un marché et d'éliminer les concurrents.
Il y a des dérogations, mais elles nécessitent une autorisation administrative. Elles ne sont possibles que pour des produits démodés ou en cas de cessation d'activité d'une entreprise.
Dans le même esprit, il ne faut pas oublier les dispositions internes et européennes visant à maintenir le libre jeu de la concurrence et en conséquence la liberté des prix (comme les dispositions sur l'interdiction des ententes anticoncurrentielles, les abus de position dominante, le refus de vente...).
2 - La lésion :

    La question est de savoir si on n'impose pas autoritairement un juste prix dans la vente, est-il possible de donner au juge le pouvoir de  réviser un prix injuste et de sanctionner un vendeur abusif en l'obligeant à restituer des sommes perçues en trop ?
Certaines législations ont fait de la lésion une cause de nullité du contrat (Allemagne).
Le droit français n'admet pas en principe que la lésion puisse conduire à la révision ni à la nullité du contrat. Il existe une exception : la lésion du vendeur d'immeuble.

   a) le domaine d'application

Art 1674 c. civ. : "Si le vendeur a été lésé  de plus de 7/12ème dans le prix d'un immeuble, le droit de demander la rescision de la vente quand même il  aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision et qu'il aurait déclaré donner la plus value."
Seul le vendeur peut demander la lésion et uniquement si le prix est inférieur de 7/12ème à la valeur de l'immeuble.
En outre, le vendeur d'immeuble ne peut renoncer à la faculté de demander le rescision, c'est une règle d'ordre public.
Certaines ventes sont exclues du champ d'application de l'article 1674 comme la vente par adjudication.
La valeur réelle de l'immeuble et donc l'existence de la lésion s'apprécie au jour de la  formation de la vente, donc lors de l'échange des consentements ou lorsqu'il y a une promesse de vente au jour de la levée d'option.

    b) effets de la lésion

Le régime de l'action en rescision en lésion est assez défavorable au vendeur :
•   il doit agir dans un délai bref avec préfixe c'est à dire dans les deux ans suivant la vente ;
•   l'action n'est recevable que si le vendeur démontre la probabilité de la lésion.

Ce n'est qu'après avoir rempli ces conditions que le vendeur sera admis à prouver la lésion.. la preuve se fait obligatoirement par expertise judiciaire.
Si la lésion des 7/12ème est prouvée lors de l'expertise, le vendeur n'obtiendra la rescision  que pour autant que l'acheteur ne s'y oppose pas.

La lésion n'est donc en fait qu'une nullité pure et simple.
Mais l'acheteur peut faire obstacle à la rescision en offrant au vendeur le supplément du juste prix sous déduction d'un dixième du prix total de la vente.


B - un prix déterminé ou déterminable

    Le prix doit être déterminé et désigné par les parties. Il y a deus hypothèses : celle de l'article 1591 c. civ. et celle de la détermination du prix par un tiers.

        * le prix peut être déterminé par les parties, c'est le cas le plus fréquent. et le plus simple car les parties s'entendent sur un chiffre.
On peut aussi se contenter d'un prix déterminable par référence au prix d'autres éléments comme l'argus pour les véhicules. On peut être obligé de procéder ainsi car le paiement n'est pas toujours immédiat et que les livraisons peuvent être étalées dans le temps, le prix déterminé entre les parties pouvant ainsi varier. C'est la cas dans les contrats de distribution.
La jurisprudence exige que les éléments de référence soient suffisamment précis pour que le paiement  puisse intervenir le jour venu sans un nouvel accord des parties.
Mais il y aura annulation de la vente quand la référence est trop vague.
Le prix est indéterminé, le contrat est donc nul et le juge n'a pas le pouvoir de fixer le prix lui-même car il ne peut se suppléer à la carence des parties.
EX : la pratique des contrats de distribution par lesquels un fournisseur s'engage à approvisionner le distributeur qui lui s'engage à ne se fournir que chez ce fournisseur.
La cour de cassation a décidé que cette référence n'était pas valable et que le contrat de distribution n'était pas valable cf. les trois arrêts de la cour du 11 oct. 1978.
La raison profonde de cette jurisprudence est que le prix paraissait fixé arbitrairement par le vendeur, on pourrait y voir une condition potestative.
C'est faux car ce n'est pas le fournisseur qui déterminait arbitrairement le prix mais c'était le marché.
La cour de cassation a récemment changé de position : Ass. Plén. 1er déc. 1995 la cour estime que la référence au tarif fournisseur est valable et que le prix est ainsi déterminable. mais si le fournisseur commet un abus, il sera sanctionné sur le fondement d'une obligation d'exécuter de bonne foi (art 1135 c. civ.).

        * Le prix peut être laissé à l'arbitrage d'un tiers (article 1592 c. civ.). Le tiers est un mandataire commun de vendeur et de l'acheteur et le prix qu'il retient s'impose aux parties sans recours possible sauf en cas d'erreurs grossières selon la jurisprudence.
Si les parties ont recours au tiers et qu'ils ne s'entendent pas sur le nom de l'expert ou si l'expert est nommé refuse sa mission, le contrat sera nul pour indétermination du prix car les juges refusent aussi bien d'arbitrer le prix lui-même que de désigner un expert. Il n'en va autrement que si une clause du contrat prévoit le recours à la désignation d'un expert désigné par le juge.
Le juge refuse de fixer le prix si l'expert propose une fourchette de prix et si seule une partie accepte le prix proposé.

L'indétermination est sanctionnée par la nullité car il manque un élément essentiel de la vente.
Cette nullité ne peut être confirmée et ne peut être invoquée tant par les parties que par les tiers.
En cas d'indétermination du prix, la vente peut produire ses effets si les parties se mettent d'accord ultérieurement sur un prix. C'est une sorte de confirmation de la nullité.


C - le prix réel et sérieux

1 - le prix simulé :

    Les parties stipulent un prix dans le contrat mais ils conviennent secrètement que le prix ne sera pas payé : il y a un acte apparent et une contre lettre. L'acte ne sera pas nul mais il constituera une donation déguisée en vente. Il y a souvent un but frauduleux d'ordre fiscal afin de dissimuler la donation au trésor public.
Les parties visent à dissimuler une donation aux héritiers réservataires du vendeur afin de soustraire la donation au rapport et à la réduction. Quand la donation excède la réserve, on va opérer une réduction : le donataire devra restituer une partie de ce qu'il a reçu aux héritiers réservataire afin que ceux ci puissent toucher ce à quoi ils ont droit.
Le plus souvent, le but du déguisement n'a rien de répréhensible, car on veut seulement éviter des frais exorbitants de notaire (acte solennel obligatoire).

La simulation est licite en droit français, la validation de cette donation déguisée est valable même si elle semble se heurter au principe de solennité des donations.

La simulation obéit à deux principes :
•   la donation doit revêtir la forme de la vente, un prix doit donc être stipulé ;
•   elle doit, sur le fond, respecter les règles des libéralités, qui sont plus sévères que celles régissant les contrats  à titre onéreux ;

Les donations déguisées entre époux sont nulles, de même que celles entre un médecin et son patient.

Quant au tiers, il peut se prévaloir soit de l'acte apparent soit de l'acte caché.

2 - le prix dérisoire

Le prix doit exister mais il doit être sérieux. La jurisprudence annule donc les ventes à vil prix.
Sont donc nulles :
•   les ventes faites pour un franc symbolique, car un  tel prix correspond à une absence de prix. Cette vente n'est valable que si la chose vendue n'a aucune valeur.
•   le prix bien qu'il soit supérieur au franc symbolique, est inférieur à la valeur du bien cédé. La jurisprudence a estimé qu'une vente pour un franc symbolique pouvait valoir comme donation déguisée à la seule condition que l'intention libérale soit établie (Civ 29 mai 1980).



Section 2 : La formation de la vente

Quoique le droit de la vente obéisse au principe de la liberté contractuelle, la liberté de vendre et d'acheter subit des restrictions soit d'ordre pénal soit d'origine contractuelle.
D'autre part, surtout pour les ventes importantes, l'échange de consentement n'est plus instantané car il est toujours précédé d'un avant contrat.
Enfin, les formes et la preuve du contrat de vente sont très variables suivant la nature des produits en cause et les modalités de la vente.


§1 - le droit d'acheter et de vendre

Le principe est que la liberté est reconnue à chacun d'acheter et de vendre ce qui lui plaît art. 1594 c. civ..C'est la conséquence de la liberté contractuelle qui est le fondement de la liberté du commerce qui est l'élément essentiel de l'économie de marché.
Il existe une interdiction de vente dans des cas où l'opération pourrait nuire à des parties ne position de faiblesse.
D'autre part, des interdictions peuvent émaner de personnes privées par le jeu des clauses contractuelles. Le législateur, soucieux de protéger la liberté contractuelle,  tend à interdire ou à limiter la portée de telles clauses. La loi interdit des procédés de vente jugés dangereux pour le consommateur.





A - le choix du cocontractant

1 - la loi interdit purement et simplement la vente et l'achat

    Il existe en effet de véritables incapacités relatives de jouissance de ces droits. Un tuteur ne peut en effet  pas acheter des biens qu'il gère au nom du mineur ou du majeur protégé car cela risquerait d'entraîner un abus de sa position pour fixer un prix avantageux.
C'est la même chose pour le mandataire qui ne peut se porter acquéreur des biens qu'il est chargé de vendre.
Enfin, les gens de la justice ne peuvent acheter des droits litigieux dans le ressort de leur juridiction.

2 - restrictions imposées au choix du cocontractant

    La vente est possible mais le choix du cocontractant est limité par des règles conventionnelles ou légales.
Deux techniques sont à cet égard possibles :
•   un avant contrat détermine à l'avance la personne du cocontractant ;
•   la loi ou une convention se réserve la possibilité de substituer un tiers à l'acheteur primitif.

        a) la prédétermination du cocontractant
        
        Elle s'opère à l'aide de technique qui mettent en cause une obligation de ne pas faire consistant à ne pas contracter avec une autre personne que celle qui a été désignée.
Ceci n'est possible que grâce à un avant contrat dont l'objet est précisément de désigner la personne choisie. Cette personne devenant créancière de l'obligation de ne pas faire.

        * le pacte de préférence : est un acte par lequel une partie s'engage à réserver la préférence à une personne si elle décide de vendre  ou d'acheter.
Le plus souvent, c'est le vendeur qui s'engage à réserver sa préférence à un acheteur potentiel. Ainsi par ce pacte, on consent avant le contrat de vente.
Ce contrat sera le plus souvent inséré dans un contrat.
L'objet du pacte de référence doit être déterminé avec suffisamment de précision. Bien que ce ne soit pas obligatoire, il est préférable de fixer la durée du pacte de référence et le prix au-delà duquel le pacte ne jouera plus.
Le pacte est en principe cessible et transmissible sauf stipulation contraire de l'acte.
Quand le vendeur met la chose en vente, il doit lui indiquer les conditions de la vente et une offre correspondant à ces conditions.
Si le bénéficiaire du pacte décline l'offre, le vendeur reprend une total liberté et peut choisir le cocontractant qu'il désire.
Si le bénéficiaire accepte l'offre, le contrat est formé.
Si le vendeur vend à un tiers sans faire d'offre au bénéficiaire :
le tiers qui est de bonne foi ignorait le pacte, le bénéficiaire ne se contentera que de dommages et intérêts car la vente au tiers sera maintenu.
Si le tiers avait connaissance du pacte, la vente peut être annulée sur le fondement de la règle selon laquelle le fraude fait exception à tout.
La cour de cassation est exigeante sur la preuve de la fraude et non seulement sur l'existence de la connaissance du pacte par le tiers. Mais encore que ce soit aussi établie l'intention d'acheter du bénéficiaire du pacte.
La nullité de cette vente n'oblige pas le promettent à conclure la vente avec le bénéficiaire du pacte. Il peut préférer conserver le bien et ne pas vendre
        * la clause d'exclusivité

    C'est une limite au choix du cocontractant et est fréquente dans les contrats de distribution.
Elle se présente comme une clause d'approvisionnement exclusif soit comme une clause de distribution exclusive. Le plus souvent, le contrat combine les deux clauses.
Ces clauses sont valables sous condition : elles est valable pour une durée limitée de 10 ans. La clause de distribution exclusive présente le danger que le distributeur, à l'abri de cette concurrence, maintienne artificiellement des prix élevés. Ces réseaux de distribution exclusive doivent être justifiés par un meilleur service rendu au consommateur.
Il y a une controverse sur le point de savoir si on peut interdire au distributeur de revendre ses biens dans son secteur à un distributeur extérieur. La question n'est pas encore tranchée.
Quand il y a une exclusivité réciproque, le contrat ne sera valable que si les conditions de validité des deux clauses sont cumulativement  réunies.
En dehors des contrats à objet commercial, la clause est peu utilisée.
Elle peut être utilisée dans le contrat de bail, le bailleur s'engageant à ne pas vendre à quelqu'un d'autre que le preneur. Aujourd'hui, elle sont fréquentes dans ces contrats du fait de la mise en place de droits de préemption légale au profit des preneurs.
On peut aussi la trouver dans des contrats de vente d'objets de collection ou d'objets rares.
Il se peut que l'acheteur d'un matériel s'engage à n'acheter de pièces de rechange qu'au vendeur.  Ces clauses sont valables si elles sont limitées dans le temps et justifiée par un intérêt légitime.


        b) la substitution d'un tiers à l'acheteur primitif

        Elle se réalise essentiellement par le jeu de droits de préemption légaux mais elle peut aussi se réaliser par la mise en œuvre de clauses d'agrément contractuel. Ces clauses intéressent assez peu le droit de la vente mais surtout le droit des groupements sociaux.
Quand l'intuitu personae est fortement marqué dans certains groupements, il est possible de soumettre à l'agrément des associés la personne du cessionnaire des parts. Si elle n'est pas agrée, la société elle-même est tenue de fournir un acquéreur de substitution.
La clause d'agrément dans les contrats de baux commerciaux, le preneur ne peut céder son droit au bail sans l'accord du bailleur. La loi ne prévoit pas d'acquéreur substitué dans ce cas.
    Le droit de préemption ouvre à son titulaire la faculté de se substituer à un acquéreur à charge d'assumer les droits et obligation découlant du contrat de vente.
Ces droits de préemption sont le plus souvent organisés en matière de vente d'immeuble. IL existe un droit de préemption au profit du preneur de bai rural sur la terre qu'il cultive.
Le locataire d'un immeuble à usage d'habitation a souvent un droit de préemption sur l'appartement qu'il habite.
Il y a un droit de préemption en matière de cession de droits indivis : la droit de préemption n'a pas un régime juridique uniforme.
Il y a une mise en ouvre par des techniques différentes selon les cas. La préemption peut intervenir une fois la vente réalisée définitivement.

EX : le droit de préemption des SAFER sur les terres agricoles.. Deux personnes ont le projet de vente qui doit être notifié au bénéficiaire du droit de préemption. Quand ces deux personnes ne déclarent ne pas exercer leur droit de préemption, on pourra procéder à la vente.
La SAFER dispose d'une prérogative exorbitante  car il peut se substituer à l'acheteur et remettre le prix de vente en cause.
Il existe des fraudes au droit de préemption. Selon les cas, il peut y avoir la nullité de la vente (quand on tente d'éluder le droit du fermier) ou alors la substitution du préempteur à l'acquéreur (pour la SAFER).


B - les procédés de vente interdits

    Ils sont dangereux pour le consommateur :
        - Les ventes liées ou jumelées qui est un procédé consistant à subordonner l'achat d'un produit à celui d'un autre ou même à imposer l'achat d'une quantité minimum d'un produit.
        - les ventes à la boule de neige qui consiste à promettre une remise à l'acheteur s'il recrute à son tour un certain nombre d'acheteurs. Cela est sanctionné pénalement.
        - les ventes assorties d'une loterie.


§2 - le consentement à la vente

La vente est formée par l'échange des consentements entre l'acheteur et le vendeur. Il suffit qu'il y ait un accord sur la chose et sur le prix même si existe un désaccord sur les éléments et accessoires du contrat.
La formation de la vente et la naissance des obligations du vendeur et de l'acheteur est aussi instantanée que l'émission des consentements.
Cette conception est très utile pour les petites affaires mais non pour les affaires importantes.
Il faut protéger l'acheteur des engagements irréfléchis, des pressions des vendeurs et des organismes bancaires. Le vendeur a aussi un intérêt à ne pas vendre trop rapidement afin d'obtenir le meilleur prix.
Certaines ventes ne se forment qu'après plusieurs formalités successives.
Ainsi hormis les cas de ventes formées instantanément par l'échange de consentements, le ventes importantes sont soumises à un processus de formation successive dans le temps.
Soit le consentement de l'acheteur est révocable, soit la vente est précédée de plusieurs étapes, auquel cas sa formation sera subordonnée à la réalisation de la condition.


A - les ventes révocables

    Le principe : tous les contrats sont irrévocables en France. On ne peut revenir sur un contrat conclu et une partie ne peut  rétracter son consentement après l'avoir donné. Cette conception a cédé devant les exigences de la protection des consommateurs car celui ci est souvent sujet à des pressions. On considère le consommateur comme faible et mal informé.

1 - La vente à réméré :

    Elle est définie par l'article 1659 c. civ. : "la faculté de rachat ou de réméré est un acte par lequel le vendeur se réserve le droit de reprendre la chose moyennant la restitution du prix principal et le remboursement des frais accessoires de la vente".
Ce n'est guère pratiqué.
Cette vente servait surtout à simuler une opération de prêt assortie d'une sûreté. Cette vente à réméré se présente comme une vente sous condition résolutoire en réalité. Si le vendeur en manifeste la volonté ; la vente sera résolue, le bien lui étant restitué et il devra rembourser lui-même le prix de la vente augmenté des frais.
Les droits réels consentis entre temps par l'acheteur sont eux-mêmes résolus et les tiers qui les ont acquis sont tenus de les restituer. La vente est dangereuse pour les tiers qui auraient acquis des droits sur cette chose.
C'est pourquoi la durée de la faculté de réméré ne peut excéder 5 ans. Ce délai ne peut pas être prolongé par le juge, il court même contre les mineurs, ce qui est exceptionnel.

2 - Les droits de repentir :

    Ils sont ouverts à l'acheteur dans le cadre de la protection du consommateur et sont aussi les plus connus.
Le consentement au lieu d'être donné une fois pour toutes, peut être révoqué dans un délai de 7 jours. La faculté de révocation doit être porté à la connaissance de l'acheteur.
Sont ainsi visées :
    - les ventes à domicile depuis 1972 avec le code de la consommation art. L 121-21
    - les achats dits à distance, par correspondance, téléphone ou Minitel.
    - les ventes d'immeubles neufs art. L271-1 du code de la construction.
La technique de l'exercice du droit de repentir varie. Le plus ancien de ces droits est ouvert aux parties sous la forme d'une chose dite de dédit conférée à l'une des parties ou aux deux la faculté de revenir sur son engagement moyennant le paiement d'un certain chiffre (le dédit). Cette clause est très pratiquée dans les milieux artistiques. Sa validité suppose qu'elle ne soit pas perpétuelle. La distinction de la clause de dédit et de la clause pénale est assez délicate à faire. L faculté de dédit ne sanctionne pas l'inexécution d'une obligation comme la clause pénale.  Elle constitue un droit de se retirer du contrat.
Le montant du dédit ne peut être réduit même s'il parait manifestement excessif (Civ 3ème  9 janv. 1991).

Selon l'article 1590 c. civ., les arrhes sont constitués par une somme d'argent versée par l'acheteur qui lui permet de le départir de la vente en l'abandonnant au vendeur. Le vendeur peut faire de même s'il restitue le double de cette somme. IL s'agit donc d'une clause de dédit réciproque.
Les arrhes doivent être distingués des acomptes, Ils ne permettent en aucun cas de renoncer à la vente. Si l'acheteur ne paie pas les prix de vente, il peut y avoir exécution forcée de la vente.
En général, les actes s'abstiennent souvent de qualifier les sommes versées à l'avance par l'acheteur. Il pourra y avoir une interprétation faite par une personne extérieure.
Dans un souci de protéger le consommateur L 131-1 du code de la consommation pose la présomption simple que les sommes versées par le consommateur constituent des arrhes mais es stipulations contraires sont possibles.
Si l'acheteur accepte la livraison des produits, la faculté de dédit prend fin.


B - les promesses d'achat et de vente

    Elles se sont développées depuis quelques années alors qu'elles étaient ignorées par le code civil. Elles sont très fréquentes dans les ventes de biens importantes.
Elles permettent à l'acheteur qui hésite à s'engager définitivement.
Le vendeur s'engage d'ores et déjà à vendre et consent une option à l'acheteur pendant un certain délai. Si l'acheteur lève l'option, le contrat sera formé à ce moment là : c'est une promesse unilatérale de vente.
La promesse unilatérale d'achat est plus rare et moins utile. Le promettant est l'acquéreur qui s'engage à acheter si le vendeur s'engage à vendre. Le contrat est formé à l'instant où le vendeur prend sa décision. C'est une promesse assez rare
La promesse unilatérale de vente et d'achat est une pratique obligatoire dans les ventes d'immeubles. Les deux parties sont décidées l'une à vendre et l'autre à acheter. Ils retardent la conclusion du contrat définitif car de nombreuses formalités doivent être accomplies.
L'avantage de cette promesse est que les parties ne peuvent pas se délier en attendant l'accomplissement de ces formalités.

1 - La promesse unilatérale :

    c'est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à acheter ou à vendre une chose déterminée à un prix déterminé. Les parties expriment leur accord  pour que la vente se forme au moment où le bénéficiaire lèvera son option. C'est aussi une promesse unilatérale car seul le promettent s'engage à quelque chose. Le bénéficiaire de la promesse ne s'engage à rien.
De ce fait, il est difficile de distinguer la promesse unilatérale de vente de l'obligation de vente. Le critère de distinction est dur  à définir : l'obligation est révocable tandis que l'engagement du promettant ne l'est pas. L'offrant peut retirer cette obligation.
Cette promesse est souvent assortie d'une contre partie de la part du bénéficiaire qui transforme le contrat en contrat synallagmatique. Cette contre partie est une indemnité d'immobilisation acquise au vendeur si le bénéficiaire ne lève pas l'option.

        a) la promesse d'achat

        C'est l'acheteur qui est le promettant et le vendeur est le bénéficiaire. L'acheteur promet d'acheter si le vendeur décide de vendre.
Tant que le propriétaire vendeur ne lève pas l'option et ne choisit pas de vendre, il reste libre de vendre à un tiers si celui-ci lui offre un meilleur prix.
Pour lever l'option; le vendeur se voit généralement imparti un délai. S'il n'a pas levé l'option avant l'expiration de ce délai, chacun reprend sa liberté.
Dans le cas contraire, la vente est parfaite du seul fait de cette levée.

        b) la promesse unilatérale de vente

        Le promettant est le vendeur, le bénéficiaire est l'acheteur. Le propriétaire d'un bien promet de vendre une chose déterminée à un prix déterminée et à une personne désignée qui bénéficie d'un certain délai pour prendre parti.
Le plus souvent, le promettant exigera en contre partie une indemnité d'immobilisation (environ 10% du prix pour les immeubles).
Les conditions de validité de cette promesse unilatérale sont celles du droit commun : le promettant doit avoir la capacité de disposer du bien. la capacité du bénéficiaire de la promesse ne s'appréciera qu'au moment de la levée d'option.
En outre, l'article 1840-A CGI édicte que la promesse doit être enregistrée dans les dix jours à peine de nullité.
Le promettant est tenu d'une simple obligation de ne pas faire. Il ne peut pas consentir à un acte qui ferait obstacle à l'exercice de l'option.
Le bénéficiaire n'a aucun droit réel sur la chose, la vente au tiers restera valable sauf en cas de fraude auquel cas la vente sera inopposable au bénéficiaire de la promesse.
Si le tiers acquéreur a acquis le bien à titre gratuit, l'acte sera aussi inopposable au bénéficiaire de la promesse même en l'absence de fraude. Le promettant ne peut pas consentir de baux  pendant le délai d'option à cause du jeu des droits de préemption du preneur car les baux entravent l'exercice de l'option.
Le bénéficiaire a le droit de céder ou de transmettre son droit contre le promettant sauf si ce tiers est une profession de l'immobilier qui ne peut plus acheter des promesses unilatérales depuis une loi de 1993.
La cession doit respecter des formes précises (art 1690 c. civ.) il faut le signifier au créancier ( en l'espèce le promettant) et doit être enregistrer dans les dix jours.
Le plus souvent, au lieu d'une faculté de cession, les parties prévoient une faculté de substituer au profit d'un tiers. Ce n'est pas une cession : on élude les droits d'enregistrement de l'article 1840-A CGI.
Au terme du délai d'option, le bénéficiaire a le choix entre deux solutions :     
        - il peut renoncer à la vente : il peut le faire en l'indiquant  expressément au promettant ou en gardant le silence jusqu'à l'expiration du délai d'option. dans ce cas, le bénéficiaire de la promesse perdra le bénéfice de l'indemnité d'immobilisation si une telle indemnité a été prévue.
        - il peut lever l'option est choisir  d'acheter. En principe, la levée de l'option n'est soumise à aucune forme. Mais la promesse peut avoir prévu une certaine forme.
La vente est définitivement formée au moment de la levée d'option. Mais dans certaines ventes, des formalités restent à accomplir (comme un acte notarié pour la vente d'un immeuble).

2 - la promesse synallagmatique de vente :

    Article 1589 c. civ. : « la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix ».
Dès l'instant que ce principe est affirmé, il ne devrait y avoir aucune difficulté. La promesse synallagmatique constitue la vente elle-même et toutes les règles de la vente s'y appliquent, tant en ce qui concerne la formation du contrat que ses effets.
Il y a toutefois une jurisprudence contestable sue les clauses subordonnant la formation de la vente à un autre élément accessoire tel que la signature  de l'acte authentique.
Si l'une des parties refuse de signer cet acte authentique, il n'y aura pas de vente et  elle devra payer des dommages-intérêts. La jurisprudence y voit des stipulations transformant la promesse synallagmatique en une vente sous condition suspensive ce qui est très critiquable.


C - les ventes sous conditions

    Il existe peu de ventes sous conditions résolutoires mais les ventes sous conditions suspensives sont plus nombreuses.

1 - les ventes sous conditions résolutoires

    La vente est conclue d'une manière ferme. L'acheteur devient d'ores et déjà propriétaire mais si la condition résolutoire se réalise, il est réputé n'avoir jamais avoir été propriétaire, le vendeur étant de son coté réputé avoir toujours gardé la propriété de la chose. Il y a rétroactivité de la résolution.
Il y a peu de contrats de ce type, on cite souvent le contrat de vente de journaux à un détaillant dans lequel l'acheteur restitue à l'éditeur les invendus.

2 - les ventes sous conditions suspensives

    Elles sont beaucoup plus fréquente. Ces conditions suspensives sont imposées par la loi. Ainsi la vente à l'essai est toujours faite sous condition suspensive d'un essai satisfaisant.
Certaines ventes ne sont possibles que si elles sont autorisées par l'administration comme les ventes d'offices ministériels qui sont soumises à l'agrément de l'administration.
La vente d'immeuble à une partie est présumée être soumise à la condition suspensive de l'obtention d'un prêt.
La condition suspensive est aussi souvent d'origine conventionnelle, la vente d'un terrain à bâtir reste soumise à la condition d'obtenir un permis de construire.
Cette condition fonctionne rigoureusement suivant tes principes du droit commun.


§3 - les formes et preuves de la vente

Les règles sont très simples. Les contrats de vente sont des contrats consensuels qui ne sont pas soumis à des formes particulières. La preuve du contrat est régie par le droit commun : il faut un écrit lorsque la valeur de la chose excède 5000 francs.
Ces règles s'appliquent aussi bien aux ventes immobilières contrairement à une idée admise communément que la vente immobilière soit soumise à l'exigence d'un écrit et un acte notarié.
Quelques textes exigent que la vente soit passée par écrit à peine de nullité du contrat.. C'est une condition de validité et non plus de preuve.
D'autres textes exigent encore plus certaines mentions dans l'acte à peine de nullité comme la loi du 29 juin 1935 exigeant à peine de nullité certaines mentions pour les ventes de fonds de commerce : il faut indiquer les chiffres d'affaires des trois dernières années.
En dehors de ces hypothèses, les contrats de vente sont consensuels.



Section 3 : Les effets de la vente

Comme tous les contrats, la vente engendre des obligations les unes à la charge de l'acheteur, les autres à la charge du vendeur et si l'exécution n'a pas lieu, ils seront contraints de la faire par une exécution forcée.
Mais sauf pour l'effet du transfert de propriété. Cet effet est instantanée dès que le contrat est parfait.

§1 - Transfert de la propriété et des risques

Le transfert de la propriété présente des avantages pour l'acheteur mais aussi des charges :
    - il est immédiatement investi du droit de propriété et de ses prérogatives (usus, fructus et abusus) sans attendre d'être en possession de la chose ou avoir à agir contre le vendeur.
    - Il y a un inconvénient qui est que les risques de la chose lui sont transférées tout de suite : si la chose périt avant la livraison, l'acheteur est quand même tenu de payer sans même l'avoir eu res perit domino.

Les parties peuvent déroger à cette règle et prévoir que le transfert sera retardé à la livraison. En outre, dans les ventes les plus importantes, le transfert n'est opposable aux tiers que moyennant l'accomplissement de formalités de publicité et dans ce cas, l'acheteur n'a plus réellement les prérogatives attachées à la propriété dès la signature du contrat.






A - entre les parties

    Le transfert immédiat produit les conséquences de l'article 1583 du code civil "La vente est parfaite et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur dès qu'on est convenu de la chose et du prix quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé".
La chose est la propriété de l'acheteur même si elle n'est pas livrée ou si le prix n'est pas payé.
L'apparence ne correspond pas à la réalité et cela est dangereux pour le crédit.. Si la livraison a lieu avant le paiement du prix, le transfert solo consensus fait courir au vendeur le risque de voir disparaître la chose avant d'avoir été payé.
De ce fait, les parties ont tendance à écarter ce principe du transfert silo consensus. La loi elle-même l'écarte dans certaines ventes du fait de la nature des marchandises et des choses vendues.

    Les exceptions légales au transfert immédiat :

    le transfert est retardé quand la vente porte sur des choses de genre.
        - les ventes au compte, au poids, à la mesure
       - des ventes en bloc (art. 1586 c. civ.)
Les premières portent sur des choses déterminées mais non individualisées. Le transfert n'est effectif que quand a lieu l'individualisation de la chose, c'est à dire au moment où les marchandises vendues sont séparées du stock ou au moment de leur chargement.
Les secondes portent aussi sur des choses de genre mais c'est la totalité du stock de telle ou telle marchandise qui est vendu. Les marchandises sont individualisées dès le départ, quand la vente se forme, et le transfert s'opère à la formation du contrat.

    les aménagements conventionnels à ce principe

    On peut négliger les clauses qui avancent le transfert par rapport à la signature du contrat. En revanche, plus nombreuses sont celles qui retardent le transfert. On peut différer au moyen d'un terme suspensif. Le retard est fréquent dans la vente immobilière où le transfert est souvent retardé à la signature d'un acte authentique de vente. Dans la vente immobilière commerciale, est souvent stipulée une clause de réserve de propriété. Le vendeur, tout en laissant à l'usage de la chose à l'acheteur, en garde la propriété jusqu'au complet paiement du prix.
Cette clause pose de nombreux problèmes en ce qui concerne son opposabilité aux tiers, surtout quand l'acheteur est en faillite, ou quand la chose est revendue à un tiers par l'acheteur, transformée ou incorporée à un autre bien.


B - l'opposabilité du transfert aux tiers

   Le principe est l'article 1165 c. civ..
Les tiers doivent subir les effets des contrats passés par les parties dès leur conclusion. Le moment du transfert de propriété devrait être identique dans les rapports entre les parties et avec les tiers.
En fait, cela est plus complexe car la règle varie suivant la catégorie de tiers.
Les tiers ont des droits plus forts à faire valoir contre les parties. Certains tiers vont invoquer des droits réels, d'autres des droits personnels comme les créanciers et les locataires, d'autres n'ont aucun droit particulier.


1 - les ayants cause à titre réel :

     Les tiers qui ont acquis  des droits réels particuliers de l'une des parties.
On distingue le sort des ventes soumises à la publicité (ventes immobilières) de celles qui ne le sont pas (ventes sur meubles corporels).

        a) les ventes d'immeubles

        Le rôle central est joué par la publicité foncière. L'article 30 du décret du 4 janv. 1955 précise que les actes portant constitution ou transfert d'un droit réel sur un immeuble, s'ils ne sont pas publiés, ont acquis du même auteur des droits concurrents en vertu d'actes soumis à une même obligation de publicité et publiés.
    - l'acquéreur d'un immeuble doit subir les effets des droits réels consentis antérieurement à la vente par son vendeur et ce pourvu que ces droits aient été déjà publiés.
Ainsi l'acheteur subira l'usufruit ou l'hypothèque qui ont été consentis : il y a une obligation pour le notaire de lever l'état hypothécaire de l'immeuble.
    - si le vendeur vend successivement un même immeuble à deux acheteurs, l'acheteur qui l'emportera sera celui qui aura publié en premier son titre et non celui à qui aura été consenti en premier la vente.

Il y a des dérogations au principe du transfert de la propriété quoique l'acquéreur évincé pourra intenter un recours en éviction contre le vendeur.
La jurisprudence tempère néanmoins cette règle de préférence pour la première publication en recourant à la notion de fraude.
Ainsi le second acheteur ne pourra revendiquer la priorité de sa première publication s'il a conclu la seconde vente en connaissance de l'existence de la première.
Des systèmes de publicités analogues existent notamment pour les cessions de brevets d'invention, de marques et de modèles ainsi que pour les ventes de navires.

        b) les ventes de meubles corporels

        Un conflit entre deux acquéreurs d'une même chose successivement est réglé par la date de la mise en possession : article 1141 c. civ. "si la chose qu'on est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement est purement mobilière, celle des deux qui aura été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi".
C'est le premier entré en possession qui est préféré. C'est une conséquence de l'article 2279 c. civ. (« en fait de meuble, la possession vaut titre »).
La règle s'applique aux autres droits réels que la propriété.
La règle est exclue en revanche si le premier possesseur n'est pas de bonne foi et connaissait l'existence d'une vente antérieure avant la prise de possession.

2 - les ayants cause à titre personnel :

    Ce sont les créanciers des parties. La vente les intéresse car elle diminue le gage des créanciers et l'augmente pour les créanciers de l'acheteur.
Le principe est que la vente leur est opposable.
Mais le jeu de l'action paulienne permet au créancier du vendeur d'obtenir l'inopposabilité des ventes du débiteur en fraude de leurs droits.
Des protections spéciales sont par ailleurs organisées dans le cadre des procédures collectives pour les créanciers du vendeur et de l'acheteur.

3 - les penitus extranei :

    Ils sont sans droits particuliers contre le vendeur ou l'acheteur; mais ils peuvent subir le contre coup d'une vente. L'opposabilité de la vente au tiers coïncide avec la formation du contrat; Dès que la vente est conclue, le transfert est opposable.
Ceci est valable même si la vente porte sur un immeuble car la publicité foncière ne joue que régler les conflits entre personnes ayant acquis des droits réels sur le même immeuble.
L'assureur de l'immeuble incendié ne pourra opposer à l'acheteur le défaut de publicité de l'acte de vente et devrait une indemnité malgré tout.


§2 - les obligations de l'acheteur

L'acheteur a l'obligation essentielle de payer le prix. Les autres obligations sont accessoires.

A - le paiement du prix

    La difficulté n'est pas tant le consentement de l'obligation de paiement que les garanties de paiement dont jouit le vendeur.

1 - le contenu de l'obligation de paiement

    Pour l'essentiel, l'obligation de l'acheteur obéit aux règles de droit commun des obligations de sommes d'argent. Il est seulement utile d'apporter des précisions sur les règles particulières.

        a) l'exigibilité de la dette

        Le paiement n'est exigible qu'au moment de la délivrance de l'objet vendu :
art. 1651 c. civ. : « s'il n'a rien réglé à cet égard lors de la vente, l'acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance ».
Par conséquent, le vendeur ne peut l'exiger qu'une fois la délivrance accomplie et prouvée.
Tant que la délivrance n'est pas parfaite, l'acheteur peut refuser de payer.
Il peut aussi refuser si les documents nécessaires à l'utilisation de la chose ne lui sont pas remis (comme la carte grise d'une voiture).
Il peut encore refuser de payer s'il craint une éviction de la part de tiers car la délivrance ne sera jamais parfaite.
L'exigibilité peut être :
    - avancée par le contrat en cas de versement d'un acompte.
    - retardée par l'octroi de délais de paiement
Entre commerçants, ces délais de paiement sont même d'usage.

        b) observations sur le lieu de paiement

        Selon l'article 1651 c. civ. et à défaut de stipulations contraires, le paiement doit être faite au lieu et au temps de la délivrance et la délivrance de la chose se produit dans des lieux qui varient selon le cas.





2 - les garanties de paiement du vendeur

    Le vendeur bénéficie d'un droit de retenue. Selon l'article 1612 du code civil, « le vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose,  si l'acheteur n'en paye pas le prix et que le vendeur ne lui ait accordé un délai pour le payement ».
Ce n'est qu'une modalité de l'exception d'inexécution.
Ce droit de rétention ne peut guère fonctionner qu'en cas de paiement au comptant. Il est exclu lorsque le contrat accorde des délais de paiement à l'acheteur.
Outre ce droit, le vendeur dispose d'un privilège, en réalité assez peu efficace. S'il recourt aux voies d'exécution pour contraindre l'acheteur à payer le prix, il dispose du privilège assis sur la valeur du bien vendu.
En matière de vente d'immeuble, le jeu de ce privilège est subordonné à son inscription à la conservation des hypothèques.
Ce privilège est peu efficace pour deux raisons :
    - le vendeur est primé par d'autres privilèges plus forts
    - si le débiteur est en redressement ou liquidation judiciaire, le vendeur est soumis à l'arrêt des poursuites individuelles.
Le vendeur dispose encore de l'action résolutoire qui obéit aux règles du droit commun.
Il peut demander la résolution de la vente pour défaut de paiement du prix et éventuellement invoquer une clause résolutoire si elle était stipulée.
Cette action souffre de handicaps sérieux :
    - en matière immobilière, elle ne peut être opposable aux tiers que si elle a été publiée
    - en toutes matières, l'action résolutoire est arrêtée par le redressement ou la liquidation judiciaire de l'acheteur.
En outre, si la résolution a été prononcée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective, le vendeur a seulement trois mois pour revendiquer la chose.

> les garanties de paiement du vendeur sont faibles. Seule la clause de réserve de propriété fournit une protection efficace contre le vendeur.


B - les autres obligations de l'acheteur

    Elles sont soumises à la loi de la liberté contractuelle et les parties peuvent donc inventer toute nouvelle obligation dans les limites du respect de l'ordre public.
    Concernant l'obligation de retirement : si le vendeur a à sa charge une obligation de délivrance, il ne faut pas en déduire qu'il lui appartient de livrer cette chose sauf stipulation du contrat.
La délivrance incombe toujours à la charge du vendeur alors que la livraison ne lui incombe pas forcément. Il incombe à l'acheteur de retirer la chose en principe.
C'est une conséquence du transfert immédiat de propriété, puisque l'acheteur est devenu propriétaire dès la signature du contrat, il doit faire le nécessaire pour retirer la chose, en prendre soin et l'amener là où il l'entend.
En principe, c'est l'acheteur qui s'occupe du transport et qui doit régler les frais.
S'il manque à son obligation de retirement, la vente est résolus de plein droit (art. 1657 en matière mobilière et art. 1656 et 1655 en matière d'immeuble) et le vendeur peut dès ce moment revendre la chose à un tiers.





§3 - les obligations du vendeur

A - l'obligation de renseignement et de conseil

    C'est une obligation qui se situe dans la période antérieure à la formation du contrat. Mais la cour de cassation estime curieusement que c'est une obligation contractuelle.
Le code civil imposait déjà au vendeur d'expliquer clairement à quoi il s'obligeait. La jurisprudence puis le législateur ont étendu et précisé cette obligation essentiellement dans le cadre de la protection du consommateur.

Avant la conclusion du contrat, le vendeur doit mettre l'acheteur en mesure de connaître le caractère essentiel du bien. De plus, il doit l'informer des conditions de son utilisation et des précautions d'emploi notamment par la remise d'une notice explicative.
En outre, le vendeur doit indiquer à l'acheteur si le bien est adapté à l'utilisation qu'il entend en faire. Le vendeur est donc responsable d'une erreur de préconisation consistant à vendre un matériel impropre à procurer la satisfaction attendue.
L'acheteur ne doit donc pas rester passif. Il est lui-même débiteur d'une obligation de renseignement à l'égard du vendeur et il doit donc informer le vendeur sur l'utilisation qu'il entend faire de la chose.
L'étendue de l'obligation de renseignement dépend de la compétence respective des parties. On sera moins exigeant à l'égard du vendeur si l'acheteur est lui-même un professionnel, sensé connaître le produit qu'il achète ou si le vendeur est lui-même un profane.


B- l'obligation de délivrance

    L'article 1604 du code civil définit la délivrance comme le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur.
En fait, elle consiste à laisser la chose vendue à la disposition de l'acheteur pour qu'il en prenne livraison.
La délivrance se distingue donc à la fois :
        - du transfert de propriété, en ce que celui ci réalise le transfert d'un droit sur la chose, alors que la délivrance transfère la maîtrise matérielle de la chose. Le plus souvent, la délivrance est postérieurement au transfert de propriété.
        - de la livraison qui est une opération matérielle consistant pour l'acheteur à retirer la chose et sauf clause contraire, le vendeur n'a aucune obligation de livrer la chose. C'est l'acheteur qui doit la retirer et c'est lui qui doit payer  les frais de cette opération.
La délivrance précède la livraison. La délivrance est la reconnaissance de la chose.

1 - objet de la délivrance
    
    La délivrance des immeubles se fait par la remise des titres de propriété ou des clés (art. 1605)
    La délivrance des meubles se fait par la tradition réelle ou par la fourniture des clés du bâtiment où ils se trouvent (art. 1606).
La délivrance doit porter sur la chose vendue et sur ses accessoires.

        a) la chose vendue

        La chose livrée doit être identique à celle qui fait l'objet du contrat.
- Aucune modification ou substitution ne sont possibles, quand bien même cela ne commettrait aucun préjudice à l'acheteur.
En vertu de cette règle, la jurisprudence a décidé que l'acheteur d'un lion numéroté pouvait refuser la livraison d'un exemplaire comportant un numéro différent ! ;
La jurisprudence a aussi estimé que le vendeur ne peut délivrer une automobile teinte légèrement différente de celle stipulée dans le contrat.
- quant à la consistance des immeubles, il faut se répertorier aux articles 1616 et 1623.

Il s'agit de savoir si une obligation de délivrance est satisfaite dès lors que la chose délivrée est identique à celle promise ou doit-on exiger du vendeur qu'il délivre la chose conformément à l'usage attendu, qui fonctionne normalement ou exempte de vices ?
Un  courant doctrinal a proposé d'intégrer la garantie des vices cachés dans l'obligation de délivrance. Selon cette conception, le vendeur serait tenu de délivrer une chose conforme.
La jurisprudence a dans un premier temps accueilli favorablement cette conception moniste car elle présente l'avantage de soustraire la garantie des vices cachés au "bref délai" de l'article 1648.
Cette conception suppose une identité de nature entre le défaut de conformité et le vice caché, ce qui peut être intellectuellement acceptable. Ce n'est pas assimilable en matière de construction.
Mais cette conception se heurte à l'objection que l'action en délivrance et l'action en garantie des vices cachés se succèdent dans le temps : la première se situe au moment de la livraison, la seconde aura lieu plus tard, quand l'usage de la chose aura révélé son inaptitude à remplir sa fonction.
En réalité, il semble bien que l'action en délivrance ait pour objet les vices grossiers et apparents tandis que la garantie des vices cachés ne vise que des défauts révélés par l'usage de la chose.

Elles se succèdent dans le temps (délivrance et usage).
Cette conception fut accueillie par la jurisprudence mais aussi par la Convention de La Haye du 1er juill. 1964 sur la vente d'objets mobiliers corporels car dans son article 19, elle définit la délivrance comme la remise d'une chose conforme au contrat.

La cour de cassation a longtemps été divisée.
La première chambre civile et la chambre commerciale s'étaient ralliées à cette conception moniste ainsi qu'un arrêt Ass. Plén. 7 fév. 1986.
La troisième chambre civile s'en est toujours tenue à une conception dualiste qui fait bien la différence entre les deux actions.

Puis par une série d'arrêts rendus en 1993 et 1994, la première chambre civile et la chambre commerciale se sont ralliées à cette conception dualiste.

    - le vice :
    La première condition de la garantie est que la chose s'avère affectée d'un vice. L'article 1641 donne du vice une double définition : il s'agit de défauts cachés de la chose qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix s'il les avait connus.
Le vice peut ainsi présenter deux degrés de gravité :
        - s'il rend la chose inutilisable, on parle alors de vice rédhibitoire, qui n'entraînera ainsi la résolution de la vente.
        - si le défaut diminue seulement l'utilité de la chose, il faudra alors apprécier s'il y a lieu d'anéantie la vente ou seulement d'en déduire le prix.
L'appréciation du vice présente un caractère relatif : elle doit se faire par rapport à la destination de cette chose. La destination peut être invariable mais elle peut varier pour d'autres. C'est ce qu'on appelle une conception fonctionnelle du vice.
Le vice doit être inhérent à la chose, doit être antérieur à la livraison et doit être caché
La cour de cassation pose deux conditions :
- le défaut est caché même lorsque son existence était connue de l'acheteur mais qu'il ne pouvait en mesurer l'importance et les conséquences.
- son appréciation s'effectue in concreto.
Si l'acheteur profane doit être curieux, l'acheteur professionnel doit être encore plus curieux, la jurisprudence a donc crée une présomption de découverte du vice de la part de l'acheteur professionnel, mais elle n'est pas irréfragable.

        b) les effets de la garantie

        C'est l'acheteur de la chose qui va mettre en œuvre  la garantie des vices cachés. En cas de ventes successives, tous les acquéreurs peuvent mettre en œuvre cette garantie.
La situation se complique lors de ventes successives de la chose :
Le sous acquéreur dispose d'un choix :
    - le sous acquéreur peut agir contre le vendeur, qui exercera à son tour contre son propre vendeur une action récursoire. Dans cette hypothèse, le vendeur assigné a tout intérêt à appeler en garantie son propre vendeur dans la même instance afin de bénéficier d'une unité de jugement mais il peut attendre d'être condamné pour former une action récursoire indépendante (en prenant garde au délai).
    - le sous acquéreur peut aussi exercer une action directe contre le vendeur antérieur, notamment si son vendeur immédiat a disparu ou fait l'objet d'une procédure de "faillite"
La vente de la chose à la suite de deux ventes successives ne doit avoir pour résultat d'appauvrir le vendeur originaire.
Le sous acquéreur devra lui restituer l'objet vendu mais il ne pourra lui réclamer que le prix perçu par le vendeur originaire même si le prix était plus élevé.

Le sous-acquéreur peut être un donataire dans ce cas, il bénéficiera de l'article de l'action directe contre le vendeur originaire alors même qu'il ne dispose d'aucune action en garantie contre le donateur (la donation ne donne pas d'obligation de garantie conter le donateur).


        * le régime de l'action

        L'article 1648 prévoit que "l'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur, dans un bref délai, suivant la nature des vices rédhibitoires, et l'usage du lieu où la vente a été faite".

* notion de "bref délai" : ce délai dont la durée est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond, commence à courir dès la découverte du vice.
La nature du délai est obscur, il n'est pas préfix car il peut être suspendu par des pourparlers, lorsque le vendeur n'a pas réclamé tout de suite le prix de sorte que l'acheteur peut encore invoquer le vice à titre reconventionnel ou quand l'acquéreur n'agit qu'à titre récursoire car il est lui-même poursuivi par un sous acquéreur (le bref délai ne court alors que du jour de cette action principale).
Elle peut être interrompu par une expertise faite en référé ou par une demande d'aide judiciaire.
De plus, il n'empêche pas l'acquéreur d'opposer les vices cachés par voie d'exception à tout moment quand le vendeur non payé agit en paiement du prix.

Mais ce délai est plus que contestable.
        * les résultats de l'action :

        Selon les termes de l'article 1644 l'acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par experts.
Ce choix est discrétionnaire, le vendeur ne peut empêcher la résolution de la vente en offrant le remplacement de la chose ou sa réfaction.
Toutefois, l'action estimatoire s'impose si l'acheteur ne peut plus restituer la chose ou même si le vice n'est pas assez grave pour empêcher une utilisation normale.
L'acheteur peut en outre obtenir des dommages et intérêts.

2 - les accessoires de la chose

    L'article 1615 dispose que l'obligation de délivrance de la chose comprend ses accessoires et tout ce qui est destiné à son usage perpétuel.
Ce peut être :
    - les accessoires matériels de la  chose qui en permettent l'usage ou qui y sont attachés.
    - les accessoires juridiques ou administratifs de la chose.

Les contrats que le vendeur aurait consentis  tels que les contrats de baux ou les contrats d'assurances sont transmis par l'effet d'une disposition légale. En l'absence d'une telle disposition, la jurisprudence étend parfois les solutions à d'autres contrats bien qu'ils s'agissent d'une dérogation à l'effet relatifs des conventions. C'est pour des raisons de sûreté qu'il est plus prudent pour les parties de spécifier dans leur contrat les éléments transmis avec les choses vendues. Parmi les accessoires juridiques de la chose, il faut ranger les actions en justice qui sont attachées à cette chose comme l'action en garantie des vices cachées contre le fabricant du matériel.. Ces actions sont transmises au sous acquéreur du matériel ou de l'immeuble comme des accessoires de la chose vendue au moins depuis les arrêts Ass. Plén. 7 fév. 1986.

3 - les sanctions de l'obligation de délivrance :

    Les sanctions sont celles de droit commun, mais il existe une meilleure protection de l'acheteur dans les ventes commerciales.

        * les sanctions de droit commun

        En cas d'inexécution de l'obligation de délivrance, l'acheteur peut recourir à l'exécution forcée.
Si la chose vendue est un meuble, il y aura mise en œuvre de la procédure de saisie-attribution.
Si la chose vendue est un immeuble, l'acheteur pourra obtenir un jugement qui lui permettra d'effectuer la publicité foncière. Il suffira à l'acheteur de l'assigner devant le TGI pour obtenir le jugement valant vente qui remplacera l'acte notarié.
Si le vendeur a aliéné à un tiers l'objet de la vente au leu de le délivrer à l'acheteur, celui ci devra se contenter de dommages et intérêts si le tiers est de bonne foi.
Au lieu de l'exécution forcée, l'acheteur peut préférer la résolution du contrat de vente (art. 1610). La résolution se jugera suivant les règles de droit commun. Le juge appréciera si le comportement est assez grave pour justifier cette résolution ou si par le retard de l'exécution de la délivrance laisse encore un intérêt au contrat (principe de l'article 1184).
Si la délivrance est seulement défavorable, l'acheteur peut préférer garder la chose et demander une baisse des prix.
        * les sanctions spécifiques aux ventes commerciales

        Il y a une exigence de rapidité du commerce qui n'est pas compatible avec la lenteur de la justice.
La jurisprudence a prévu une faculté de remplacement. Le commerçant a le droit de s'approvisionner ailleurs aux frais du vendeur défaillant sans attendre la résolution du contrat.
Dans les contrats  civils, ce remplacement n'est possible qu'avec l'autorisation de la justice donnée en référé.
En matière commerciale, le juge a un pouvoir de réfaction du contrat qui l'autorise à réviser le prix à la baisse en cas d'exécution tardive ou défectueuse de l'obligation de délivrance.


B - les garanties

    L'article 1625 du code civil prévoit que la garantie que le vendeur doit à l'acquéreur, a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les défauts cachés de cette chose ou les vices rédhibitoires.
La première chambre civile et la chambre commerciale donnaient à l'acheteur le choix entre les deux actions.
La troisième chambre civile n'autorisait que l'action en garantie.
La première chambre civile semble à présent se rallier à la conception de la troisième chambre civile (Civ. 1ère 14 mai 1996).

1 - la garantie d'éviction

    Evincer quelqu'un équivaut à le déposséder. L'éviction peut être totale ou partielle.
Elle peut être de droit ou  de fait.
L'éviction peut émaner du vendeur ou plus fréquemment du tiers.

        a) les évictions ou garanties

        Toute éviction n'est pas une garantie.

    - la garantie personnelle du fait du vendeur : le vendeur ne saurait reprendre par une voie détournée le profit de ce qu'il a vendu à l'acheteur. C'est une règle d'ordre public : toute clause déchargeant le vendeur de cette garantie de son fait personnel serait nulle car l'acheteur serait à la merci de l'arbitraire de l'acheteur. C'est une application de l'idée générale qu'est nulle toute clause vidant un contrat de son obligation principale.
Par conséquent, la garantie peut être étendue mais no restreinte. La jurisprudence a récemment appliqué la règle au vendeur d'un fonds de commerce, qui ne peut détourner la clientèle du fonds cédé. Cette obligation  légale subsiste même après la fin de l'obligation contractuelle de non concurrence.

Cette garantie s'applique aux troubles de droit et de fait. Le vendeur doit s'abstenir de tous faits et de tous actes qui évinceraient l'acheteur même partiellement.

        * les garanties du fait du tiers

        Quand un acquéreur est troublé par un tiers, le vendeur ne lui doit pas garantie s'il s'agit de troubles de fait.
La garantie du vendeur s'applique au contraire aux contestations portant sur le droit acquis par l'acheteur. L'acheteur peut se retourner contre le vendeur si ce droit est contesté par des tiers qui prétendent qu'il est inexistant ou grevé de charges.
La garantie d'éviction exonère le vendeur de l'obligation de payer les frais inhérents à la restitution  mais le laisse tenu de restituer la chose.
Elle exclue totalement la garantie.

        b) les sanctions de ces garanties d'éviction

        L'action en garantie d'éviction est en général déclenchée par voie d'un appel en garantie. L'acheteur est assigné par un tiers qui revendique un droit sur la chose vendue et appelle en garantie son vendeur par une demande incidente. Le vendeur devra alors défendre les droits de l'acheteur contre les revendications d'un tiers. Mais si ces revendications sont admises, le jugement condamnera ce vendeur à indemniser l'acheteur de toutes ses pertes : c'est la garantie incidente.
L'acheteur peut aussi assigner le vendeur en garantie principale s'il est simplement menacé d'éviction ou s'il a défendu seul au procès contre le tiers et qu'il a perdu.

Si l'action ne garantie réussit, en cas d'éviction totale, la vente se trouve anéantie. L'acheteur pourra obtenir la restitution du prix, des frais de la vente et des dommages et intérêts.
En cas d'éviction partielle, l'acheteur aura le choix entre la résolution de la vente ou l'observation de l'objet vendu avec une baisse du prix. Ce choix appartient à l'acheteur;

Les produits vendus sont devenus tellement complexes, qu'on a voulu accroître la protection du consommateur. La garantie est devenue d'ordre public pour eux.

        les vices garantis

        Les ventes faites par la justice ne sont soumises à aucune garantie de vice cachée et ces ventes sont aux risques et périls de l'acheteur.
Chapitre 2 : les autres contrats translatifs de propriété


Section 1 : l'échange

C'est le contrat le plus ancien qui connu un renouveau récemment.
Ce contrat est fréquemment mis en œuvre dans le cadre du remembrement rural.
Article 1702 du code civil définit ce contrat par lequel des parties se donnent respectivement une chose pour une autre.
Il est soumis aux mêmes règles que la vente mais le rescision et le lésion en ont exclues ainsi que le jeu des droits de préemption.
En cas d'inégalité de valeur entre les biens échangés, il y a lieu au paiement d'une somme en argent, c'est à dire d'une partie du prix. L'existence de cette somme n'altère pas la qualification d'échange.


Section 2 : l'apport en société

l'apport en numéraire ou en industrie ne réalise aucun transfert de propriété. Seul l'apport en nature réalise ce transfert.
L'apporteur en nature ne reçoit pas un prix mais seulement de parts sociales. Ces parts lui donnent des droits comme celui de participer à la vie de la société, celui de percevoir une part des bénéfices u celui d'une reprise de ses apports en cas de dissolution de la société.
C'est un contrat proche de l vente car on transfère la propriété sur un bien. Mais il s'en éloigne car on ne reçoit pas un prix mais des parts sociales.
Ce contrat est assimilé à la vente mais la rescision ou la lésion en sont exclus mais les droits de préemption, qui sont nombreux, fonctionnent.


Section 3 : la dation  en argent

Ce contrat consiste à payer une dette d'une somme d'argent en transférant la propriété d'un bien d'égale valeur. Ce contrat exige le consentement du créancier.
C'est un acte juridique complexe dans sa nature. Il est très contesté, certains auteurs ne le considèrent pas comme un acte mais comme un fait juridique.
Il y a une assimilation totale à la vente (rescision est possible).
Titre 2 : Les contrats conférant l'usage d'un bien

Chapitre 1 : le bail

Article 1709 c. civ. : « le bail que l'on appelle aussi le louage de choses est n contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps moyennant un certain prix que celui ci s'oblige à lui payer. »

le bail se rapproche de beaucoup d'autres contrats par lesquels le propriétaire d'une chose la donne en jouissance ou en détention à une autre. On peut ainsi le rapprocher du contrat d'usufruit car il confère toute la jouissance d'une chose mais l'usufruit est un droit réel alors que le preneur à bail n'a qu'un droit personnel contre le propriétaire.
l'usufruitier peut ainsi céder son usufruit à un tiers ou même donner en bail l'objet de son usufruit sans en faire référence au propriétaire.
Le droit au bail est soit incessible soit cessible avec l'accord du propriétaire.
Contrairement à l'usufruit, le bail sera toujours un acte à titre onéreux. Cet élément distingue ainsi le bail des autre contrais comme le prêt à usage.
C'est le seul élément qui permet de distinguer le bail du commodat car pour le reste, les contrats contiennent les mêmes obligations.
article 1875 c. civ. : “ le commodat est un contrat par lequel l'une des parties livre une chose à une autre pour s 'en servir à charge pour le preneur de la vendre après usage ”.
le bail et le commodat comportent les mêmes élément essentiels à la mise à disposition de la chose au profit du preneur qui doit la restituer à la fin du contrat.
En revanche le commodat est essentiellement gratuit.
La jurisprudence n'hésite pas à requalifier en commodat les baux à loyer dérisoire (Civ. 3ème 9 mai 1983).
En général le commodat ne se pratique guère pour les meubles.
Le bai peut aussi être rapproché du dépôt. Le dépôt confère au dépositaire comme au preneur de bail l'obligation de restituer la chose qui lui a été remise au terme du contrat. Mais à la différence du preneur de bail, le dépositaire n'a pas le droit de se servir de la chose. Le dépositaire n'est que le gardien de la chose, il n peut pas s'en servir.
En outre, le dépôt est en principe gratuit (article 917 c. civ.).
Il y a des difficultés de qualification à l'égard de certains contrats  très pratiqués comme le contrat de parking ou le contrat de coffre fort. Ces difficultés proviennent du fait que le propriétaire de la  place de stationnement ou du coffre fort sont tenus à certaines obligations de surveillance et de garde. On les assimile au dépôt mais ce sont des contrats de dépôt. On y ajoute une obligation supplémentaire à la charge du preneur qui est de surveiller les objets déposés.

Le bail peut aussi porter sur un bien meuble qu'un bien immeuble. Les baux d'immeuble portent sur des locaux à usage d'habitation. A l'origine, les baux d'immeuble relevaient de la liberté contractuelle. Le code civil avait prévu des règles nombreuses en matière de bail mais ces règles étaient supplétives de volonté pour  la plupart. Mais petit à petit, des préoccupations sociales ont émergé et conduisirent le législateur à prendre des dispositions en vue de protéger les preneurs.
Les fermiers et les métayers, qui étaient des catégories sociales influentes pour on poids social, ont rapidement reçu un statu social spécial très protecteur.
La deuxième guerre mondiale a par ailleurs obligé le législateur à intervenir dans le domaine des baux commerciaux et celui des baux d'habitation pour régir la pénurie d'immeubles consécutives à la guerre. Il fallait avant tout assurer la stabilité des droits des preneurs souvent démuni de ressources.

La loi du 13/04/1946 a institué un statut du fermage et du métayer.
La loi du 1/09/1948 a réglementé les rapports entre les bailleurs et les preneurs d'un immeuble d'habitation.
Un décret du 30/09/1953 a fait de même pour les baux d'immeubles à usage commercial.

Ces lois ont connu des fortunes diverses. Le décret de 1953 reste encore le texte fondamental en matière de baux commerciaux. Le statut du fermage et du métayage a été retouché même si les principes fondamentaux demeurent les mêmes.
La loi de 1948 qui reste en vigueur pour les immeubles construits avant cette date a vu son domaine d'application considérablement réduit.
Quant au droit commun du bail qui figure dans le code civil, il reste en vigueur à défaut des dispositions contraires contenues dans les lois relatives à des baux à statut.


Section 1 : le droit commun du bail

Compte tenu du champ d'application des statuts spéciaux, le droit commun du bail n'a plus qu'une importance résiduelle.
Toutefois, il ne doit pas être négligé car outre le fait qu'il régit entièrement les baux hors statut, il s'applique en complément des statuts spéciaux  sur tous les points qui ne sont pas expressément l'objet de règles dérogatoires.

§1 - la formation du bail

A - la capacité des parties

    Le bail obéit au droit commun de la capacité. Il constitue un acte d'administration tant pour le bailleur que pour le preneur.
Néanmoins, au-delà d'une certaine durée, il est disqualifié en acte de disposition. Il en est de même lorsque le bail conclu relève d'un statut ouvrant au preneur le droit au renouvellement.
Dans ces deux cas, le bail absorbe en effet la substance de la chose et il faut donc l'autorisation du juge des tutelles pour la conclure.
Les actes de dispositions : les mineurs et les majeurs sous tutelle ont besoin de l'autorisation du juge des tutelles. A défaut de cette autorisation, le bail conclu par le mineur ou le majeur est ramené à une dure de 9 ans et le preneur se trouve privé de son droit au renouvellement


B - l'objet du bail

    En principe, le bailleur est le propriétaire de la chose donnée en bail.
Mais le bail de la chose d'autrui est valable bien qu'inopposable au véritable propriétaire car ce contrat ne confère u preneur qu'un droit personnel. Si le preneur n'est pas troublé dans sa jouissance par le propriétaire, ce qui suppose donc que le propriétaire ait ratifié tacitement le bail, il devra payer le loyer au bailleur. Mais si le propriétaire veut récupérer son bien libre de toute occupation, il obtiendra ceci sans difficulté puisque le bail lui est inopposable. Le preneur pourra refuser de payer le loyer et mettra  en œuvre contre le bailleur les garanties de l'article 1719 c. civ. c'est à dire la jouissance et la délivrance paisible de la chose.
Si l'immeuble est indivis, le bail doit être en principe consenti à l'unanimité des co-indivisaires à moins que la gestion de l'indivision ait été organisée est conférée à un des co-indivisaire ou à un tiers. Le bail conclu par ce co-indivisaire n'est qu'une variété de bail de la chose d'autrui. Il est donc inopposable aux autres co-indivisaires qui peuvent demander l'expulsion du locataire qui aura un recours contre les co-indivisaires fautifs
Le preneur peut toutefois sauver son droit en invoquant la théorie de l'apparence.

    Le bail consenti par un usufruitier :
    en cas de démembrement de la propriété, le droit de consentir un bail appartient à l'usufruitier qui a le fructus. Par conséquent c'est à lui qu'il appartient de consentir un bail. Mais le nu propriétaire est intéressé à la conservation de la chose puisqu'il redeviendra pleinement le propriétaire au décès de l'usufruitier.
L'article 595 du code civil dispose que le droit au bail consenti par l'usufruitier ne peut excéder 9 ans. En outre, le droit au renouvellement du bail, qui est ouvert au preneur pour les baux commerciaux et ruraux est inopposable au nu propriétaire qui n'aurait as consenti au bail.

    Les baux de bien commun (consentis par deux époux) :
    selon l'article 1425 du code civil, les époux ne peuvent l'un sans l'autre donner un bien commun à bail rural ou commercial et c'est à peine de nullité du bail.
Les autres baux  font partie des actes d'administration qui peuvent être consentis par un époux seul.
Les dispositions de l'article 215 du code civil interdisent à un époux seul de disposer du logement familial. Un époux seul ne peut pas donner en bail le logement familial et si celui ci est assuré par une location, le congé doit être donné par les deux époux ensemble ou aux deux époux ensembles.


C - le preneur à bail

    Le code civil  imposé la preuve  par écrit du bail. La jurisprudence a du rapidement admettre la validité du bail verbal parce que très souvent les bailleurs évitaient la conclusion d'un bail écrit pour empêcher le preneur de prouver l'existence du bail. Les exigences du code civil se sont retournées contre le preneur.
La charge de la preuve pèse tantôt sur le preneur en vue d'éviter une expulsion attachée à la qualité d'occupant sans titre, tantôt sur le bailleur lorsqu'il y a un droit au paiement des loyers.
Les moyens de preuve diffèrent suivant que le bail non encore exécuté ou qu'il  déjà reçu un commencement d'exécution.
Dans le premier cas, l'article 1715 exige un écrit même si la valeur du bail est inférieure à 5000 francs et même s'il existe un commencement de preuve par écrit.
Quand le bail a reçu un commencement d'exécution, l'article 1716 admet la preuve par tout moyen, et de l'existence du bail et du commencement d'exécution. En revanche, la preuve du paiement des loyers doit résulter de quittances écrites et la durée du bail se prouve par écrit.
Les baux de plus de 1 ans doivent être publiés à la conservation des hypothèques.


§2 - la durée du bail

D'un coté il faut assurer une certaine durée au droit du preneur qui assure son logement au moyen du bail ou en retire ses moyens d'existence.
D'un autre coté, il faut éviter de donner au bail une trop longue durée car cela finirait par donner au preneur un droit réel sur la chose.

A - les conventions d'occupation précaire

    La convention d'occupation précaire permet à l'occupant de jouir d'une chose moyennant un prix que l'on appelle indemnité.
A la différence du bail, elle est susceptible de cesser à tout moment à l'initiative du propriétaire.
En général mais pas toujours, l'occupation précaire n'est pas destinée à durer.
Cette convention connaît un certain succès précisément car elle permet d'échapper aux dispositions des statuts spéciaux qui, pour assurer la stabilité des droits du preneur, fixe au bail une durée minimum et organise des droits au renouvellement.
C'est la raison pour laquelle la jurisprudence n'admet la validité de ces conventions que si elles ne sont pas inspirées par la fraude, c'est à dire par la volonté d'échapper à ces statuts.
Dans le cas inverse, les tribunaux annulent la convention et soumettent les parties au statut auquel elles voulaient échapper.
De la sorte seule une situation provisoire dont la durée n'est pas prévisible justifie le recours à une telle convention.


B - les baux à durée indéterminée

1 - le bail à durée déterminée

        Le plus souvent, la durée du bail est fixée par une période de temps. Parfois le terme est incertain en ce sens qu'il se réfère à un événement dont l'échéance n'est pas connue.
pour une période de temps. Parfois, le terme est incertain en ce sens qu'il  se réfère à un événement dont l'échéance n'est pas connue.
Le bail ne prend fin qu'à l'échéance du terme. Il se transmet aux héritiers du preneur si son décès survient au cours du bail. Aucune résiliation anticipée n'est possible sauf avec l'accord des parties dans le droit commun du bail.
Il y  a cependant une exception qui est l'hypothèse prévue par l'article 1722 du code civil prévoit la résiliation du bail de plein droit si l'immeuble périt par un cas fortuit.
La notion de perte par cas fortuit doit être entendue de faon extensive. Elle ne se réduit pas à la destruction totale de l'immeuble. Elle  s'entend aussi d'une destruction partielle qui entraîne la réparation d'un montant très important.
De la même façon, il y a encore perte par cas fortuit et en conséquence résiliation anticipe quand l'administration soumet l'usage de la chose à des modifications substantielles de l'immeuble.
Ce cas de perte doit être distingué des événements qui amoindrissent l'usage de l'immeuble sans en entraîner la destruction même partielle, les tribunaux vont par exemple empêcher l'usage de la chose pendant 40 jours. Au-delà, le preneur peut choisir entre baisser son loyer et la résiliation du bail.
D'autre part, une résiliation anticipée peut aussi intervenir en cas d'inexécution d'une des parties. Le plus souvent cette résiliation peut être demandée par le bailleur pour défaut de paiement des loyers. La résiliation ne peut intervenir que sur décision de justice. Le juge des référés n'a pas compétence pour prononcer la résiliation sauf si le bail contient une clause résolutoire.
La clause résolutoire, fréquemment insérée dans les baux, permet le recours au juge de référés, ce qui constitue un gain de temps très appréciable mais présente aussi un autre avantage qui est que le juge des référés, contrairement aux juges du fond, n'a aucun pouvoir d'appréciation. Il doit prononcer la résiliation dès qu'il constate un manquement. Il peut accorder autre chose que la résiliation (comme un délai de paiement).
Lorsque le bail à durée déterminée a pris fin par l'échéance du terme, les parties peuvent le reconduire pour la même  durée.
Souvent, cependant, les parties laissent les choses en l'état sans signer aucun autre contrat. On parle alors de tacite reconduction. Mais elle ne reconduit en rien l'ancien bail qui est définitivement éteint avec tous ses accessoires (article 1740). Le cautionnement des loyers par un tiers disparaît si la tacite reconduction comme le bail antérieur. Cette tacite reconduction transforme le bail à durée déterminée en bail à durée indéterminée.

2 - le bail à durée indéterminée

        Ce bail est soumis au même régime que le précédent sauf en ce qui  concerne la résiliation.
Cette résiliation peut intervenir en cas de perte de la chose louée par cas fortuit mais aussi en raison de l'inexécution de leurs obligations par les parties.
Mais en outre, comme dans les CDI, chaque partie peut y mettre fin discrétionnairement par une décision unilatérale. Cette décision de résiliation unilatérale doit être notifiée à l'autre partie par un acte que l'on appelle le congé dans un délai raisonnable fixé selon l'article 1736 du code civil par l'usage des lieux.
Ce congé n'obéit à aucune forme particulière, il peut même être donné verbalement.

Quant aux usages auxquels se réfère l'article 1736, il s'agit non seulement des usages observés dans un lieu déterminé par les habitants mais aussi des usages spéciaux propres à certaines catégories de personnes et d'immeubles.
Naturellement, le clauses du bail peuvent imposer l'utilisation de certaines formes pour la délivrance du congé et préciser le délai qu'il devra respecter. Pendant ce délai, les obligations des parties doivent s'exécuter normalement.


C - les baux perpétuels

    Ils sont interdits. Le bail perpétuel est un bail qui excède 99 années ; Le bail que le preneur pourrait renouveler indéfiniment à son gré sans que le bailleur puisse refuser.
En revanche, le bail consenti pour la durée de la vie du preneur n'est pas, semble t-il, considéré comme un bail perpétuel (comme le bail viager).


§3 - les droits et les obligations des parties

A - les obligations du bailleur

    Le bailleur doit la jouissance paisible de l 'immeuble pendant toute la durée du bail. De cette obligation fondamentale dérivent toutes les autres.
Au début du bail, le bailleur doit délivrer la chose.
Pendant la durée du bail, le bailleur doit l'entretenir et garantir le preneur de tous les vices et troubles qui pourraient  en empêcher l'usage.

1 - l'obligation de délivrance

        Aux termes  de l'article  1720, le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparation de toute espèce.                
Cela implique tout d'abord que les locaux soient libres de toute occupation. L'article 1720 précise que la délivrance  doit se faire  d'une chose en bon  état de toute réparation.
Les parties peuvent déroger à cette règle et convenir que le preneur prendra les lieux en état. Mais ces clauses ont été limitées car la jurisprudence exige que les lieux doivent être habitables.
Durant l'exécution du bail, l'obligation de délivrance trouve on objet dans l'obligation d'entretien.

2 - l'obligation d'entretien

        Cette obligation fut imposée par l'article 1719-2 du code civil. Elle est précisée par l'article 1720 du code civil.
Le bailleur est obligé d'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée. Il doit y faire, pendant la durée du bail, toutes les réparation qui peuvent devenir nécessaires, autres que les locatives.
Les réparations locatives exclues par ce texte sont relatives au petit entretien et pèsent sut le preneur du fait qu'il doit conserver la chose.
Les réparations les plus importantes  sont celles qui touchent à la structure de la chose qui doivent être supportées par le bailleur.
IL importe peu que le prix de la réparation excède le montant du loyer.
Cette obligation n'est pas d'ordre public. Des clauses de certains baux y dérogent souvent en mettant à la charge du preneur telle ou telle réparation normalement supportée par le bailleur.
Ces clauses sont vues avec défaveur par les tribunaux qui en font une interprétation restrictive.
La jurisprudence est insuffisamment généreuse sur les moyens offerts pour oublier les parties à respecter ces obligations. La jurisprudence dénie au preneur le droit de suspendre le paiement des loyers jusqu'à ce que le bailleur exécute les travaux nécessaires. Alors cependant qu'il n'y a là qu'une application d l'exception d'inexécution.
C'est ainsi aussi que le preneur ne peut pas obtenir le remboursement des travaux qu'il aurait exécuté lui-même à la place du bailleur sauf s'il a obtenu l'autorisation préalable de la justice.

3 - les garanties des vices de la chose louée et des troubles
    
        * Selon l'article 1721 “ le bailleur doit garantir au preneur de tous les vices qui empêchent l'usage de la chose quand bien même le bailleur ne les aurait pas connues lors du bail. ”
Cette garantie a souvent été mise en parallèle avec la garantie des vices cachés de la vente.
Certains auteurs soutiennent que dans le bail, la date d'origine du vice importerait peu et que la garantie dans le bail couvrirait les vices apparus  après la conclusion du bail.
Les vices apparus après la conclusion  du bail sont sans doute couverts au même titre non pas de la garantie mais au titre de l'obligation d'entretien à la charge du bailleur.
Comme en matière de vente, la garantie ne s'applique qu'aux défauts cachés de la chose et non aux vices apparents dont le preneur a du se  convaincre lui-même.
Cependant, des différences existent entre la garantie des vices dans la vente et celle que le bailleur doit au locataire. A cet égard, la garantie du bailleur est plus large. En effet, le bailleur répond de toutes les conséquences des vices. Il ne doit pas seulement la restitution du loyer. La responsabilité du bailleur est moins lourde que celle du vendeur. Ainsi, le bailleur est il libéré par la preuve de la force majeure (contrairement au vendeur).
Cette garantie n'est pas d'ordre public. Une clause d'exclusion de garantie est valablement stipulée dans les conditions de droit commun.



        * la garantie des troubles de jouissance des articles 1725 à 1727 du code civil.
        Le bailleur est tenu lui-même de donner au preneur une jouissance paisible, la bailleur ne peut  pas nuire à cette paisible jouissance.
Une question est souvent posée en matière de baux commerciaux : un bailleur peut il louer dans un même immeuble un local à un concurrent de premier locataire?
Sauf clauses contraires qui sont fréquentes, il peut le faire car le trouble ne vient pas de lui directement.
En revanche, le bailleur n'a pas le droit de faire lui-même directement concurrence au bailleur.

Quant aux troubles émanant d'un tiers, comme dans le contrat de vente, le bailleur ne répond que des troubles de droit et non de fait.

Un sort particulier mais incertain est réservé aux troubles causés par les colocataires d'un même immeuble qui tiennent leur droits d'un même bailleur. C'est l'hypothèse d'un trouble causé par un colocataire à un autre. La jurisprudence estime que le bailleur est tenu à garantie quand le fait émane du colocataire car cela se rattache à l'espèce du bail.
La jurisprudence est peu satisfaisante car cette notion de rattachement est extrêmement imprécise.


B - Les obligations du preneur

L'article 1728 définit deux obligations pour le  preneur. Il doit user de la chose conformément à sa destination.
Le preneur doit aussi payer le loyer et les charges.

1 - l'usage de la chose conformément sa destination

        Le preneur ne peut utiliser la chose qu'à l'usage qui en a été défini. Cette obligation ne crée que peu de difficultés car la référence au bon père de famille invite le juge à se référer aux limites imposées par le bon sens et les usages.
Récemment, la cour de cassation a du intervenir pour décider qu'en revanche l'hébergement de tiers par le preneur ne pouvait pas être interdit par une clause du bail car cela est contraire au droit à la vie familiale consacré par la convention européenne des droits de l'homme (Civ. 3ème 6 mai 1996).
Le preneur doit en outre s'abstenir de toute modification de la chose même  si cette modification est susceptible de l'améliorer. Il en peut donc pas effectuer de travaux sans l'autorisation préalable du bailleur. Cependant, le preneur a l'obligation d'effectuer les réparations locatives car il doit restituer l'immeuble en bon état à la fin du bail.
L'article 1754 du code civil donne la liste de ces réparations locatives. Un décret du 26/08/1987 a donné une nouvelle liste.
Le preneur est responsable des dégradations subies par la chose, il y aura une constatation en fin de bail : c'est l'état des lieux.
L'article 1732 pose la présomption que le locataire est responsable des dégradations sauf s'il apporte la preuve qu'il n'y a pas eu de faute.
Cette responsabilité est aussi une responsabilité du fait d'autrui, autrui étant en l'espèce les autre occupant de l'immeuble, les domestiques ou même les entrepreneurs engagés par le preneur pour effectuer des travaux. Si le locataire cause des dommages à un tiers cette présomption de responsabilité ne joue pas. Elle ne s'applique que pour les dommages causés au bailleur, le tiers doit  prouver la faute du locataire pour que sa responsabilité soit engagée sur le plan délictueux.
La responsabilité est considérablement alourdie en cas d'incendie. Le preneur est responsable des dommages causés par l'incendie et ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère.

2 - le paiement du loyer et des charges

        Le loyer est très généralement une dette périodique, le plus souvent mensuelle.
Cette dette se prescrit par cinq ans.
Quant aux charges, celles récupérables font aussi l'objet de liste légale. Le preneur peut en récupérer le montant.
Les garanties de paiement  sont peu nombreuses. Le bailleur dispose d'un privilège sur les meubles qui garnissent les lieux, ce qui est très souvent une garantie illusoire. D'où la pratique des dépôts de garantie qui équivalent à cinq mois de loyers. Cela permet au bailleur de récupérer les loyers impayés ou le cautionnement des loyers par un tiers.


C - les prérogatives du preneur sur la chose

    En dehors du droit d'avoir la jouissance de la chose, le preneur a d'autres prérogatives assez importantes. Elles permettent notamment la survie du bail aux événements qui, normalement auraient du y mettre fin ou l'autorisent à aliéner son droit au bail, ce qui marque bien que ce contrat n'est pas conclu intuitu personae.

1 - la persistance du bail en cas d'aliénation de la chose louée

        Le bailleur peut vendre l'immeuble loué; mais la vente n'affecte pas le contrat de bail qui va désormais se poursuivre sur la tête du nouveau propriétaire.
L'article 1743 : “ si le bailleur vend la chose louée, l'acquéreur ne peut expulser le fermier, le colon partiaire ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine ”.
L'acquéreur doit poursuivre le bail. C'est un effet dérogatoire formidable à l'effet relatif des contrats. Un contrat n'oblige normalement que les parties qui l'ont signé, les tiers ne sont tenus que par leurs stipulations.
Ici, le nouveau propriétaire se trouve partie au bail sans l'avoir signé, et du fait de son acquisition.
Quant au preneur, il peut exiger l'exécution du bail de l'acquéreur, alors même  qu'il ne le connaît pas.
C'est cette disposition qui a inspiré à un vieil auteur la théorie selon laquelle le preneur dispose non pas d'un droit personnel mais d'un droit réel.
Cette théorie a été abandonnée. Il est préférable de dire que le droit du preneur est un droit proprement reçu (attaché à la chose).

2 - la cession et la sous-location

        En principe, elles sont permises par l'article 1717 du code civil sous réserve d'une clause contraire.

La cession du bail réalise un changement de preneur. A ce titre, cela affecte le bailleur qui e trouve avec un nouveau cocontractant. En revanche la sous-location n'a pas d'effet direct pour le bailleur. Ce n'est qu'un sous contrat qui ne crée aucun lien direct entre le sous locataire et le bailleur, qui continue de n'avoir des rapports qu'avec le preneur.
Cette cession du bail est souvent interdite par les clauses du bail. Mais même si elle est autorisée, il est rare que le contrat de bail ne comporte pas de clause d'agrément du cessionnaire.
L'agrément par le bailleur est normalement discrétionnaire sans réserve de l'abus de droit.
Si l cession est réalisée en infraction de ces clauses, elle sera inopposable au bailleur. En outre, elle pourra justifier la résiliation du bail.
La cession du bail se réalise moyennant un prix versé par le cessionnaire au cédant : cela est qualifié souvent (à tort) de pas de porte et un signification au bailleur suivant les modalités de l'article 1690 du code civil.
La clause  qui interdit la cession cède devant le transfert des contrats imposés lorsqu'une entreprise en redressement judiciaire est cédée à un repreneur.

La sous-location constitue un bail qui vint se greffer sur le bail principal. Elle obéit à ses propres stipulations contractuelles. La sous-location est parfois partielle et parfois totale dans quel cas, elle peut prévoir un loyer différent du loyer principal et convenir des charges particulières.
La sous-location ne modifie en rien les rapports du preneur et du bailleur, c'est la raison pour laquelle, sauf clause contraire, elle n'a pas à être notifiée au bailleur.
L'article 1753 du code civil donne au bailleur une action directe contre le sous locataire pour les paiements des loyers mais dans la limite des sommes dues en vertu  du contrat de sous-location.


Section 2 : les statuts spéciaux

IL serait faux  de dire que les statuts spéciaux sont une idée récente. Dès le code Napoléon, et même dans le droit romain, il existait une législation spéciale différente selon l'objet du bail.
Dans le code Napoléonien, il existait des dispositions spéciales pour les baux d'habitation qualifiés de baux à loyer et surtout des baux ruraux.
Cependant, ces statuts spéciaux ont pris une importance considérable au lendemain de la seconde guerre mondiale sous la pression des besoins économiques et sociaux.
Ces statuts sont tous d'ordre public. Mais c'est un ordre public à sens unique. Il vise en effet essentiellement à la protection des preneurs et des dérogation conventionnelles ont possibles  pourvu qu'elles améliorent encore la situation du preneur
Ces statuts ont tous comme objectif commun qui est la  protection  de la stabilité des droit du preneur en imposant une durée minimale aux baux, en limitant les causes de résolution et en instituant des droits au renouvellement.
D'autre part, ils prévoient tous un contrôle du montant des loyers. Les lois qui ont organisé ces statuts sont donc pointilleuses et détaillées.
Les modifications sont assez fréquentes  t parfois sans raison d'être. La complexité de ces lois rend leur interprétation extrêmement difficile.
Ces statuts spéciaux n'ont pas totalement évincé le code civil qui reste applicable pour un nombre important d'obligations essentielles du bail comme la délivrance, l'entretien ou la garantie du bailleur.


§1 - les baux d'habitation

Le législateur est ici soumis à deux contraintes qui paraissent peu compatibles entre elles  une contrainte sociale qui est d'assurer des logements à des personnes qui n'ont souvent qu'un revenu modeste. et une contrainte économique qui est d'encourager les investissement immobiliers par des revenus importants.
Plusieurs lois dites fondamentales sont intervenues en la matière comme la loi du 01/09/1948. Ces lois sont incontestablement dominées par une préoccupation sociale.
C'est une loi de circonstance dicte par la pénurie de logement consécutive aux destructions de la guerre.
Elle contient deux séries de dispositions :
    - un système de taxation des loyers fixé par la loi selon un prix au mètre carré multiplié par la surface pondéré ou corrigé.
Les logements eux-mêmes sont classés en quatre catégories suivant leur degré de confort :
    - elle donne au bailleur un droit au maintien dans les lieux après expiration du bail. En fait, il est très difficile pour un propriétaire de récupérer un logement sauf s'il veut l'habiter lui-même.
    - le champ d'application de cette loi est limité dès l'origine aux villes (+10000 habitants). Il s'est ensuite considérablement réduit. La loi reste applicable aux immeubles construits avant le 01/09/1948.

Plusieurs lois ont néanmoins soustrait certains types de logements à cette législation, même construits avant 1948.
Cette loi continue de s'appliquer même si son champ d'application est réduit. Le législateur a du mal à s 'en débarrasser car elle confère énormément de droits au preneur.

Les lois suivantes qui régissent les baux non soumis à la loi de 1948 n'ont eu que de piètres résultats.
Pas moins de quatre lois se sont succédées en douze ans sur les baux d'habitation au gré des changements de couleur politique des gouvernements.
Il y a eu un conflit de loi dans le temps qui est inextricable et d'autant plus difficile à résoudre que les législateurs ont cru bon d'édicter des dispositions de loi transitoires particulièrement détaillées :
        loi “ Guillot ” 22/06/1982
        loi “ Méhaignerie ” 23/12/1986
        loi “ Mermoz ” 06/07/1989
        loi 11/07/1994
Il n'y a pas eu de changement fondamental d'une loi à l'autre. Elles instaurent toutes une protection du preneur en imposant une durée minimum du bail, en lui accordant un droit au renouvellement un droit de préemption et un contrôle des loyers.
Les droits sont entendues selon que la loi est de gauche ou de droite.


§2 - les baux ruraux

C'est ici que les prérogatives de preneurs  sont les plus fortes.
La raison fondamentale est que les preneur sont en même temps les exploitants. C'est donc sur eux que pèse la responsabilité des investissements.
Il est nécessaire de leur garantir un droit stable et long car la durée d'amortissement de ces investissements est  long et le syndicalisme agricole est très puissant.
Les revenus des preneurs sont plus  consacrés à l'amélioration de l'outil rural qu'à la rémunération du bailleur. La réglementation du statut du fermage a remplacé la liberté contractuelle qui était la règle dans le code civil.
Cette réglementation date d'un acte dit loi du 04/09/1943, remplacé par une ordonnance du 13/04/1946.
Des lois ultérieures l'ont retouchée sur des points de détail et notamment les grandes orientations agricoles de 1980 et 1984.
L'ensemble de cette législation est à présent intégrée aux articles L-411 et suivant du code rural. Il s'agit d'une législation d'ordre public.
Ces règles sont destinées à assurer la stabilité des droits du preneur mais aussi un contrôle du montant du fermage.

Le bail de fermage est d'une durée minimum de 9 ans (sauf pour les baux à la tenue instituée par la loi du 31/12/1990 dont la durée minimum est de 18 ou 25 mois).
Le renouvellement du bail est de droit sauf si le bailleur veut reprendre la terre pour l'exploiter personnellement. Cela suppose qu'il soit  lui-même agriculteur et qu'il ait obtenu une autorisation de cumul.
Les causes de résiliation du bail sont peu nombreuses : c'est la faute du preneur s'il ne cultive pas la terre ou s'il ne respecte pas la destination du fond. Le preneur peut faire le choix de l'indemnité viagère de dépôt.
Il est beaucoup plus rare que quand la parcelle est classée en zone à urbaniser. La destruction du bien , notamment du bâtiment d'exploitation.
La résiliation est assortie d'une indemnité assez importante au profit du preneur pour les améliorations qu'il y aura lieu d'apporter au fond.
Le preneur bénéficie d'un droit de préemption en cas de vente du fond par le bailleur.

S'agissant du fermage, il est fixé par  les parties à l'intérieur d'une fourchette assez étroite qui, elle, est fixée par un arrêté préfectoral en fonction du prix de quatre denrées dont la culture est  pratiquée dans la région.
Ce fermage est susceptible d'être judiciairement révisé dans les trois ans de la conclusion du bail s'il s'écarte en plus ou en moins de 10% par rapport à un loyer normal.
Le cessions et sous-locations sont strictement interdites.

Il existe de baux spéciaux comme le métayage dans lequel le bailleur a droit à au moins 1/3 de la récolte en plus du loyer.
Le métayage est une forme d'exploitation ancienne pratiquée sur les terres pauvres de Bretagne et du centre de la France.

Ils existent aussi les baux de montagne dans lesquelles s'appliquent des règles particulières car les terres servent à la fois pour les cultures et le pâturage des bêtes.


§ 3 - le bail commercial

Le statut réside dans un décret du 30/09/1953. Ce décret contient une réglementation complexe et détaillée qui présente deux caractéristiques :
    - des règles assurant la stabilité des droits du preneur
    - un encadrement des prix
Ce statut en appelle tout le temps à une intervention du juge, notamment pour fixer le prix du loyer.

A - la stabilité des droits du preneur

    Le bail est d'une durée minimale de 9 ans. Cette durée ne s'impose qu'au bailleur. Le preneur peut donner congé à l fin de chaque période triennale. Le bail peut être résilié  avant terme en cas de manquements graves des parties à leurs obligations. Il existe fréquemment des clauses résolutoires qui ont une efficacité relative car le juge a le pouvoir d'en suspendre les effets.
Le preneur a le droit au renouvellement de son bail sauf en cas de reprise par le bailleur. Il existe deux formes de congé :
    - le congé renouvelé : le bail est reconduit aux mêmes conditions et si un désaccord intervient sur l loyer, il sera tranché par le juge.
    - le congé avec refus de renouvellement : le bailleur a le droit de refuser de renouveler le bail sans en fournir les raisons mais il doit payer une indemnité d'éviction égale à la valeur du fonds de commerce. C'est un montant considérable afin d'être dissuasif.

B - l'encadrement des prix

    Compte tenu de la longueur des baux et de l'évolution rapide de valeur des facteurs de commercialité, le législateur a mis en place un système de révision des loyers qui assure un rôle important au juge des loyers commerciaux.
Le loyer est fixé librement en principe au départ. Mais il peut être révisé lors de chaque période triennale. Cependant, si le bail est indexé, la révision est écartée tant que la montée du loyer n'a pas atteint 25%. Dans ce cas, le juge des loyers fixera le prix selon la valeur locative des locaux.
Lors du renouvellement du bail, le juge fixe le prix du nouveau bail et ce prix est plafonné. L'augmentation ne doit pas dépasser l'évolution de l'indice du coût de la construction. Cette limite est écartée dans certains cas et il y a des motifs de déplafonnement.
Le juge a également le pouvoir d'autoriser la déspécialisation du bail quand le preneur veut adjoindre des activités connexes à la destination prévue dans le bail.
Chapitre 2 : le prêt

L'article 1874 du code civil distingue deux sortes de prêt :
  - celui des choses dont on peut user sans les détruire, c'est le prêt à usage ou le commodat.
  - celui des choses qui se consomment lors de l'usage, c'est le prêt à la consommation ou le prêt simple.
Ce sont des contrats réels qui  se forment par la remise de la chose.
Ils comportent à la charge de l'emprunteur l'obligation de restituer la chose. L'obligation de restitution ne porte pas sur la chose elle-même dans deux cas : pour le commodat, l'emprunteur doit restituer exactement la chose prêtée, pour le deuxième, il doit restituer une chose équivalente.
Le prêt à usage porte sur une chose non consomptible pour le premier usage(voiture) tandis que le prêt à la consommation porte sur des choses consomptibles par le premier usage (aliment).

Article 1875 c. civ. : « le prêt à usage ou commodat est un contrat par lequel l'une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s'en être servi ».

Article 1878 : « tout ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par l'usage, peut être l'objet de cette convention ».
Seul un bien peut faire l'objet d'un prêt à usage, ce qui exclut le prêt de main d'œuvre, qui est un délit pénal appelé marchandage.
La seule condition est que la chose ne doit pas être consomptible par le premier usage encore qu'on puise parfois concevoir un prêt à usage d'une chose consomptible si l'usage est précisé contractuellement.


Section 1 : le prêt à usage

§1 - la notion de prêt à usage

A - les éléments essentiels

    Le prêt à usage ne peut porter que sur une chose non consomptible.
    Il y a une obligation de restitution. Cette obligation est de l'essence du prêt à usage. Le prêt est temporaire. La chose prêtée demeure la propriété de l 'emprunteur. La restitution doit intervenir au moment convenu, si le prêt est à durée déterminée ou encore plus si la chose a servi pour l'usage pour laquelle elle a été empruntée.
Cependant, l'article 1889 prévoit que le prêteur demander la restitution avant le terme, en cas de besoin pressant et imprévu de la chose.
En cas de prêt à durée indéterminée, la cour peut prévoir que le prêt sera résiliable ad nutum et que l'emprunteur le décidera. Cette clause semble utile à la lumière d'un arrêt du 03/02/1993. Cet arrêt a rejeté la demande en restitution d'un appartement qu'un couple avait prêté à son fils pour qu'il s'y installe avec sa famille au motif que le prêteur ne justifiait ni d'une limitation du prêt ni d'un besoin pressant de le reprendre.

La gratuité : article 1876 du code civil “ le prêt est essentiellement gratuit ”. C'est un acte de bienfaisance et un service d'ami.
Contrairement à d'autres contrats, le commodat ne peut pas être à titre onéreux. Si une rémunération est prévue, le contrat n'est pas nul mais cesse d'être un commodat.


B - distinction avec les autres contrats

1 - la distinction avec la donation et en particulier avec le don manuel

        La donation et le commodat sont deux contrats à titre gratuit et les deux comportent la remise d'une chose à une autre.
        La donation, spécialement le don manuel, emportent le transfert du droit de propriété de la chose tandis que dans le commodat, le commodataire ne peut qu'user de la chose avec l'obligation de la restituer Civ 1ère 20/01/1961 : la bague de fiançailles est une donation mais peut parfois être un prêt à usage quand la bague était un souvenir de famille, la femme rendra la bague si le mariage n'a pas lieu.

2 - distinction prêt à usage/dépôt

        Le  dépôt comporte les mêmes obligations de restitution à l'égard du déposant. La ressemblance est encore plus frappante quand le dépôt est gratuit.
La différence est que le dépositaire n'a pas droit de se servir de la chose. Sa seule mission est de garder la chose.

3 - distinction prêt à usage/bail

        Il n'y  a qu'une seule différence : le bail est à titre onéreux alors que le commodat est gratuit.


C - utilisation du commodat dans les relations d'affaires

    Son utilisation est assez récente et à présent d'une pratique courante (cf. la mise à disposition des chariots dans les supermarchés).
S'agit-il d'un prêt à usage ou d'un contrat à titre onéreux?
La jurisprudence a sans hésitation écarté la qualification de prêt à usage.
Ces contrats ne sont que des accessoires qui sont par nature commerciaux et des opérations de ventes. En tant que tels, ils doivent suivre le régime des contrats principaux. Leur but n'est pas désintéressé


§2 - les droits et obligations des parties

A - l'emprunteur

    Il a un droit : l'usage de la chose.
    Il a deux obligations : la conservation et la restitution de la chose.

1 - l'usage de la chose

        Selon l'article 1880 du code civil ” l'emprunteur est tenu de veiller, en no père de famille, à la garde de la chose et à la conservation de la chose. Il ne peut s'en servir qu'à l'usage déterminé par sa nature ou par la convention ; le tout à peine de dommages-intérêts, s'il y a lieu. ”
L'emprunteur a le droit de se servir de la chose mais il doit en respecter la destination  par sa nature ou par la convention. La convention peut en effet fixer un usage en plus de la destination habituelle.
En outre, l'usage n'est conféré qu'à l'emprunteur qui, sauf convention contraire, n'a pas la faculté de prêter à son tour la chose à un tiers. Si l'emprunteur ne respecte pas les limites de l'usage de la chose, il s'expose aux peines de l'abus de confiance.
ex. : des vêtements prêtés par un couturier mais utilisés dans un film pornographique. Il y a eu une peine d'abus de confiance et une résiliation anticipée de la convention aux torts de l'emprunteur et des dommages-intérêts ainsi que l'obligation de remplacer la chose si celle ci a péri.

2 - l'obligation de conservation de la chose

        L'emprunteur est tenu de veiller en bon père de famille à la garde et à la conservation de la chose prêtée (article 1880 c. civ.). C'est une obligation stricte car le contrat est conclu dans l'intérêt exclusif de l'emprunteur.
En cas de dommages causés à la chose, l'emprunteur est présumé responsable ce qui est normal puisqu'il détient la chose. Il peut cependant s'exonérer en prouvant le cas fortuit mais aussi son absence de faute.
L'emprunteur n'est pas tenu des dégradations de la chose si elles sont faites lors de l'utilisation normale et `il prouve son absence de faute. Selon la jurisprudence, l'emprunteur n'est pas responsable d'un incendie survenu en son absence (Civ. 1ère 6 fév. 1996). En revanche, l'emprunteur d'une prairie est responsable de la contamination de l'herbe et du troupeau causé à la suite d'une séance de ball-trap (Civ. 1ère 10 oct. 1995).

3 - l'obligation de restituer la chose

        Le commodataire doit restituer la chose. En cas de décès, cette obligation passe à ses héritiers. C'est la chose elle-même, et non un équivalent, qui doit être restituée.
La chose doit être restituée avec ses accessoires et ses fruits encore pendants. Si la chose a péri, il doit être versé une indemnité égale à cette valeur.
C'est une obligation absolue en ce sens que l'emprunteur ne peut pas en suspendre l'exécution en prétextant qu'il y  aurait un créance qu'il n'avait pas à son égard (article 1885 c. civ.).


B - le prêteur

    Le commodat est un contrat unilatéral gratuit conclu dans le seul intérêt de l 'emprunteur et par conséquent, le prêteur n'a normalement pas d'obligation envers l'emprunteur.
Cependant le commodat ne doit pas être pour le prêteur une source d'enrichissement ni que son exécution entraîne un préjudice au commodataire.
C'est pourquoi il y a deux obligations  à la charge du prêteur :
    
1 - l'obligation de rembourser les impenses nécessaires (article 1890 c. civ.)

        L'emprunteur doit supporter les dépenses nécessaires à l'usage de la chose.
Les dépenses nécessaires à la conservation de  la chose : l'emprunteur doit dans ce cas prévenir le prêteur. Mais en cas d'urgence, l'emprunteur doit avancer les dépenses que le prêteur devra ensuite lui rembourser. L'emprunteur a le droit de retenir la chose tant que  le prêteur n'aura pas remboursé.




2 - le prêteur a la responsabilité des défauts de la chose

        Selon l'article 1981 du code civil : “ quand la chose prêtée a des défauts tels qu'ils puissent causer un préjudice à celui qui `en sert, le prêteur est responsable, s'il connaissait les défauts et n'en a pas averti l'emprunteur ”.
Le prêteur n'engage cette responsabilité qu'à deux conditions :
    - il faut que les vices de la choses soient cachés, car s'ils étaient apparents, l'emprunteur aurait pu s'en convaincre lui-même.
    - il faut que le prêteur ait  connaissance des vices et qu'en dépit de cela, il n'en ait pas averti l'emprunteur.
Il est responsable car il a fait courir à l'emprunteur des risques.


Section 2 : le prêt à la consommation

La base est l'article 1892 du code civil : “ le prêt à la consommation est un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière  de lui en rendre autant de même espèce et qualité ”.

§1 - la notion de prêt à consommation

Le prêt à consommation ne porte  pas sur les mêmes choses que le commodat.
Pour être l'objet d'un prêt à la consommation, une chose doit être consomptible par le premier usage et être fongible. Elle doit être consomptible par le premier usage car si elle ne l'était pas, l'emprunteur pourrait la restituer en nature et il y  aurait alors un prêt à usage. Elle doit être fongible car sinon il serait impossible d'en restituer l'équivalent.

En espèce, le prêt à la consommation ne peut porter que sur des choses de genre (comme les aliments), ce qui exclut les immeubles et la plupart des droits incorporels sauf les titres au porteur et la monnaie.
Le prêt d'argent est un prêt à la consommation mais son importance en justifie une étude à part.
Le prêt d'argent apparaît par ailleurs à présent plus comme un contrat de service qu'un contrat portant sur une chose car il se matérialise par le jeu d'écriture et non plus par la remise matérielle de billets de banque.

Il y a une différence essentielle avec le commodat :
    - dans le prêt à la consommation, ce n'est pas seulement l'usage de la chose qui est transféré à l'emprunteur mais aussi la propriété. C'est de la nature des choses consomptibles que découle cet élément essentiel. En effet, le seul usage que l'on peut faire de la chose consomptible est de la consommer te donc de la faire disparaître.

Il y a une différence essentielle avec le commodat :
    - le prêt à la consommation peut être à titre onéreux (article 1905 c. civ.) alors que le prêt à usage est toujours gratuit.

Compte tenu de ces différences, le prêt à la consommation se distingue difficilement d'une forme de dépôt qu'est le dépôt irrégulier (le dépositaire reçoit une chose fongible qu'il devra restituer par équivalent). Dans les deux cas, en effet, le dépositaire et l'emprunteur peuvent consommer la chose et par conséquent en reçoivent la propriété.
Le prêt à la consommation rend service à celui qui reçoit la chose tandis que le dépôt rend service à celui qui remet la chose (l'exemple type est le banquier).

§2 - les droits et obligations des parties

Le prêt à la consommation est un contrat réel qui ne se forme que par la remise de la chose. Si un avant contrat est conclu en vue d'exécuter un prêt à la consommation, son inexécution ne pourra donner lieu qu'à des  dommages-intérêts, le transfert de propriété ne se réalise pas par l'échange des  consentements?
Puisqu'il s'agit d'un contrat unilatéral par lequel l'emprunteur s'engage à restituer une chose fongible, les formalités de l'article 1326 du code civil doivent être respectées tant que le contrat est civil.
L'article 1326 impose que l'on appose sur le contrat la mention manuscrite en lettre et en chiffre de l quantité ou de la somme qui doit être restituée.
Les effets du contrat sont assez simples. Puisque l'emprunteur et le propriétaire de la chose, il en fait ce qu'il veut. Il n'est pas tenu à une obligation d'entretien car de toute façon il peut restituer l'équivalent. Si la chose périt par cas fortuit, l'emprunteur en supporte les risques puisqu'il en est le propriétaire.
A la fin du contrat, l'emprunteur sera tenu de restituer la même quantité et la même qualité de la chose empruntée, ce pourra avoir lieu avec des intérêts i cela est stipulé dans le contrat.
Le prêteur n'a qu'une obligation qui est de garantir contre les défauts des vices cachés s'il le savait (exemple si les aliments étaient avariés).
2ème partie : Les contrats de service

Les contrats de service sont des contrats très anciens. Ils ont pris de l'importance depuis le code civil. Ils étaient autrefois conçus comme des services d'amis mais ils sont à présent devenus des contrats onéreux. Si dans la vie commerciale le mandat et le dépôt étaient des contrats d'affaire importants,  ils se sont développés hors des réseaux et sont devenus coûteux.
Le contrat d'entreprise n'a jamais été réellement gratuit mais sa pratique s'est développé récemment.  On a appliqué une réglementation nouvelle et complexe au contrat de construction.


Chapitre 1 : le contrat d'entreprise

C'est un contrat par lequel une personne s'oblige contre une rémunération à exécuter un travail déterminée en toute  indépendance. Il  recouvre une grande variété de services.

® Existe t il encore un contrat d'entreprise unique soumis à des règles communes ou plutôt ce contrat  est il devenu la « bonne à tout faire » des contrats spéciaux servant à héberger des contrats inclassifiables mais n'ayant que peu de choses en commun ?
Les contrats d'entreprise sont régis par des lois spéciales contenues dans les articles 1787 à 1799 du code civil. Ces dispositions ont des lacunes et sont désuètes mais sont toutefois très utiles. Les lois déterminent les conditions d'accès à un marché.
Sauf quand existent de clauses abusives, les lois parlent peu des responsabilités des prestataires de service.

Parmi les contrats d'entreprise, l'un a particulièrement retenu l'attention : le contrat d'entreprise de construction.

La loi ayant pour objet d'édicter des règles sur les rapports entre les parties au contrat,  le législateur a tenté de moraliser la pratique de la sous-traitance qui a connu un développement considérable dan tous les secteurs où se concluent des contrats d'entreprise notamment en matière immobilière;


Section 1 - le droit commun du contrat d'entreprise

§1 - la formation du contrat d'entreprise

C'est un contrat consensuel qui ne nécessite aucune forme. Il est parfait dès qu'il y  a accord sur le travail à fournir. Un accord préalable  sur le prix n'est pas nécessaire ;  le devis, quoique de plus en plus fréquent, n'est pas une obligation.
Depuis l'ordonnance du 1/12/1986 sur la concurrence, tout prestataire de service doit informer le consommateur sur les prix et ils doivent être affichés dans l'entreprise. L'affichage n'est pourtant pas une condition de validité du contrat.
Le code de consommation impose un formalisme au contrat d'entreprise.
L'article L.114-1 indique que le prestataire de service doit, si le prix excède 3000 francs, indiquer le délai d'exécution de son travail. En pratique, cela impose la rédaction d'un écrit, au moins pour des questions de fraude. Le dépassement de ce délai permet au client de demander la résolution du contrat.
La preuve du contrat d'entreprise est soumise aux règle du droit commun. Des difficultés s'élèvent à propos de la preuve  de l'étendue de la mission de l'entrepreneur. L'entreprise doit prouver que les réparations sont celles qui ont été commandées, et il ne peut pas obtenir le paiement des réparations non commandées même s'il prétend avoir agit au mieux des intérêts de son client.
La facture de l'entreprise ne fait pas la preuve sauf si elle est acceptée par le client. En l'absence de stipulation contractuelle, et si existe un désaccord sur le prix, le juge tranchera.


§2 - Distinction du contrat d'entreprise avec les contrats voisins

A - distinction avec le mandat

    - Le mandat confère au mandataire le pouvoir d'accomplir des actes juridiques tandis que l'entrepreneur n'exécute que des actes matériels.
    - le mandat confère au mandataire un pouvoir de représentation. Les actes qu'il conclu lient le mandant et seulement lui. Mais l'entrepreneur agit pour lui-même et ne représente pas son client qui est appelé le maître de l'ouvrage. Il faut cependant observer que ce second critère de distinction et moins net que le premier car il existe de nombreux mandats sans représentation. Par ailleurs, bon nombre d'opérations confiées par une personne à un intermédiaire comporte à la fois des actes matériels et des actes juridiques (ex : un agent immobilier cherche des clients au nom du vendeur, organise des visites de la maison à vendre mais va aussi conclure le contrat de bail au nom du bailleur).

Très souvent, la loi qualifie souvent le contrat quand il est trop complexe. Le promoteur immobilier est mandataire pour certaines prestations et est entrepreneur pour d'autres.

La loi peut aussi choisir elle-même les règles applicables et la discussion sur la qualification du contrat est sans objet.
Si n'existent pas de dispositions légales, les tribunaux se fonderont sur de nombreux critères, principalement sur l'existence ou non d'un pouvoir de représentation de l'intermédiaire.


B - distinction avec le contrat de travail

    A l'origine, la distinction était mince voire inexistante. Dans le code civil, le contrat d'entreprise est nommé « louage d'ouvrage » et le contrat de travail « louage de service ». A l'époque l'entrepreneur était d'autant plus subordonnée sur le plan économique qu'un salarié, souvent l'opération exécutée était identique. L'entrepreneur était rémunéré à la tâche ou à la pièce et le salarié au temps.
    Aujourd'hui, ce critère de distinction est en théorie simple et unique : le salarié est juridiquement subordonné, l'entrepreneur ne l'est pas. Le salarié doit se conformer aux ordres de son employeur contrairement à l'entrepreneur qui peut travailler en toute indépendance. Le salarié n'est pas responsable des défauts de l'ouvrage alors que l'entrepreneur  l'est.
    Cependant, certains  salariés travaille avec beaucoup d'indépendance et de nombreux petits entrepreneurs sont très dépendants de leur donneur d'ordres.

Il y a un autre critère de distinction qui est la possession d'une clientèle propre et l'absence ou la présence de contraintes horaires.



C - distinction avec le contrat de bail

    La jouissance d'une chose est parfois accompagné d'une prestation de service (comme l location d'une voiture avec chauffeur).
La qualification est celle de la prestation principale (le contrat de location e voiture avec chauffeur est dominé par un contrat de bail).
Cependant, aujourd'hui, on a souvent recours au critère tiré de la maîtrise de la chose : il y a bail quand le client a la maîtrise de l'objet et est un contrat d'entreprise quand l'entrepreneur conserve le contrôle de l'usage de la chose - ex : Civ 1ère 11 mars 1986 sur la location de chevaux.


§3 - les effets du contrat d'entreprise

A - les obligations de l'entrepreneur

    Ses obligations sont complexes et varient d'un contrat à un autre. On en dénombre quatre :
        
1 - l'entreprise doit exécuter elle-même le travail sans pouvoir se substituer à un sous traitant. La sous-traitance est totalement exclue de certains contrats qui sont fortement marqués par l'intuitu personae. Lorsque l'intuitu personae est moins fort, cela est permis avec l'accord du client.
Les résultats de l'intervention sont appréciés de façon variable suivant les professions et les usages qui les gouvernent.
Les délais d'exécution sont ceux qui sont convenus entre les parties ou à défaut un délai raisonnable. La violation de ces délais peut entraîner le versement de dommages et intérêts ou la résolution du contrat. Il est fréquent pour les contrats importants que la convention mette à la charge de l'entreprise des pénalités de retard.

2 - la responsabilité de l'entreprise : il faut noter une grande variété de règles suivant les contrats envisagés. On doit recourir à la distinction entre l'obligation de résultat et l'obligation de moyen, pour y mettre de l'ordre.
        > l'obligation de résultat pesant sur l'entreprise : il est présumé responsable s'il démontre que la mauvaise exécution de la prestation est due à la force majeure ou qu'il n'a pas commis de faute.
        > l'obligation de moyen : l'entreprise n'est responsable que si le maître d'ouvrage établit que la mauvaise exécution de la prestation provient d'une faute.
Selon une proposition, l'obligation serait seulement de moyen pour les prestations intellectuelles et de résultat pour les prestations matérielles.
® les prestations intellectuelles sont des actes de conseil dans lesquels l'entrepreneur s'engage seulement à mettre tout en œuvre pour atteindre un résultat mais sans le garantir.
®  la prestation matérielle porte sur un objet corporel. L'obligation est de résultat car le plus souvent la tâche commandée ne présente pas d'aléa (ex : c'est  le cas des prestations d'un garagiste ou d'un réparateur).
Le plus souvent, ils peuvent s'exonérer par la preuve d'une absence de faute. Il faut préciser que les clauses de non-responsabilité figurant parfois dans les contrats ne sont valables que dans des conditions de droit commun.

3 - le devoir de conseil : (on ne prend pas ici en compte le cas particulier des entreprises de conseil qui doivent fournir un conseil).
Toutes les entreprises doivent un conseil à  leur client en dehors de la prestation promise. C'est une obligation accessoire mais d'ordre public. L'étendue de ce devoir de conseil est plus ou moins important suivant la  qualité et la compétence du client, c'est relatif.

4 - l'obligation de sécurité :
        Les produits en service offerts par l'entreprise doivent présenter une sécurité raisonnable pour son client et pour la santé corporelle. C'est une obligation  d'ordre public. Elle peut être de moyen ou de résultat en fonction du contrat envisagé.
Elle est de moyen lorsque  le client joue un rôle actif et de résultat lorsqu'il joue un rôle passif.


B - les obligations du maître d'ouvrage

Il n'y en a qu'une : celle de payer le prix.

1 - le montant du prix :

        Le prix rémunère un travail plus les matériaux. Le montant dépend de nombreux facteurs qu'il est difficile d'évaluer.
La technique la plus simple est celle du marché à forfait : le prix est fixé d'avance et il n'est pas révisable ; la nature et l'étendue des prestations doivent être déterminées avec suffisamment de précision. En effet, l'entreprise ne pourra pas ensuite réclamer un supplément pour des travaux non prévus sauf si le client est d'accord et sauf si le maître d'ouvrage par ses exigences charge l'objet et l'étendue des travaux.
Cette technique du marché à forfait est utilisé pour des travaux d'une certain importance.
Autrement, les commerçants ont l'habitude de se référer à des barèmes professionnels. Ils ne deviennent contractuels que si le client les accepte.
Au terme d'une jurisprudence récente, la cour de cassation estime que les tribunaux peuvent réviser des honoraires excessifs au moins lorsqu'il s'agit de profession libérale.

2 - le règlement du prix :

        Il est exigible dès la réception des travaux. Si les travaux sont importants, les conventions prévoient souvent des acomptes au fur et à mesure.
L'entrepreneur se munit souvent des garanties de paiement qui sont d'autant plu nécessaires que la résolution du contrat ne peut pas lui procurer la restitution en nature de son travail. L'entrepreneur peut mettre en œuvre l'exception d'inexécution si le client ne verse pas d'acompte. Il peut aussi mettre en œuvre le droit de rétention sur la chose ou les pièces remises tant qu'il n'est pas payé. L'entrepreneur bénéficie par ailleurs de privilèges légaux, ainsi le réparateur bénéficie pour les frais de conservation des privilèges de l'article 2102-3° du code civil ou encore le bénéfice du privilège immobilier de l'article 2103-4°.


C - l'extinction du contrat d'entreprise

    Le décès de l'entrepreneur met fin au contrat d'entreprise. En faut, cette règle ne s 'applique que dans les contrats où l'intuitu personae est marqué. Le décès du maître d'ouvrage n'a aucune incidence sur l'exécution du contrat. La résolution du contrat d'entreprise put intervenir dans les conditions du droit commun.
Il ne faut pas oublier que l'article L.114-1 du code de consommation donne au consommateur la faculté de résilier unilatéralement et sans action en justice le contrat lorsque le délai d'exécution de la prestation de service excède de plus de sept jours le délai convenu.


Section 2 - le contrat d'entreprise de construction

Son importance économique est considérable car il couvre tout le secteur du bâtiment.
Chaque opération de construction comporte des enjeux financiers importants tant pour le maître d'ouvrage finançant que pour les constructeurs mais aussi pour l'architecte appelé le maître d'ouvrage.
Le développement  des bâtiments collectifs multiplient ces enjeux financiers.
® dans le schéma simple, l'opération  a lieu entre le maître d'ouvrage , l'entrepreneur et un architecte éventuel.
® dans le schéma complexe, l'opération comprend presque toujours une multitude d'entreprises ainsi que les assurances, les banquiers et les acheteurs des appartements  qui ne sont pas toujours les maîtres d'ouvrages.

Pendant longtemps, le législateur s'en est guère préoccupé mis à part quelques règles sommaires contenues dans le code civil.
Le secteur de la construction était le royaume de l'amateurisme. De nombreuses réformes ont essayé de moraliser le secteur à la suite de scandales retentissants. La loi s'est surtout préoccupée du consommateur. L'effort du législateur a porté sur la définition de la responsabilité des constructeurs grâce à la loi « Spinetta » du 4/1/1978 ?
En revanche, en ce qui concerne le prix de la construction, on s'en est tenu aux disposition initiales du code civil.


§ 1 - le prix

Il est déterminé suivant les règles du marché à forfait qui a pour caractéristique essentielle de ne pas pouvoir être modifié. Il est fixé dès le départ et ne peut pas être révisé. C'est  un marché à tout risque. Quelques soient les circonstances, sauf si le maître d'ouvrage donne son accord écrit et convient du prix avec l'entrepreneur.

A - le domaine d'application du marché à forfait

    L'article 1793 du code civil pose une règle dérogatoire au droit commun et à la liberté contractuelle. Elle est d'interprétation stricte. Pour qu'il y ait marché à forfait, quater conditions cumulatives doivent être réunies :

1 - le marché doit avoir été passé avec le propriétaire du sol
        
        Cette condition résulte de la lettre de l'article 1793. Cela a eu pour conséquence d'exclure les sous traitants qui concluent leurs contrats avec une entreprise et qui par voie de conséquences sont libres de réviser leur prix comme ils l'entendent. Ceci pèsera sur le coût final de l'opération pour le maître d'ouvrage.
L'entreprise général ne sera pas autorisée à récupérer la hausse effectuée par les sous traitants dans son propre prix.
Néanmoins, l'incidence de cette hausse poussera l'entreprise générale à exiger du sous traitant de comprimer le prix au détriment de la qualité de ses prestations.

2 - il doit comporter l'exécution de travaux de bâtiment
        
         Le terme de bâtiment implique qu'il s'agisse de constructions édifiées sur un terrain, ce qui exclut par exemple les bâtiments flottants ou les travaux effectués sur un bâtiment ne relevant pas de l'article 1793.
Il faut une véritable construction, ce qui implique une modification de gros œuvre.

3 - il doit comporter l'exécution de travaux de bâtiment

        Il n'y a de marché à forfait que si le maître d'ouvrage souscrit à une description précise des travaux. La question et donc d savoir à partir de quand la description est suffisamment précise. En général, le marché se conclut sur un plan et sur un devis qui peut  comprendre des séries de prix articles par articles.
La cour de cassation estime que l'absence d'un devis  descriptif n'ôte pas au marché son caractère forfaitaire pourvu que le prix global ait été définitivement arrêté.

4 - le prix global doit être déterminé

        Ce prix global doit être déterminé et être définitif. N'est pas suffisante l'évaluation situant le prix entre deux chiffres, ni même une évaluation fixant un prix plafond ou encore un prix qui serait approximatif.
Toute clause autorisant l'adjonction de travaux supplémentaires sans en fixer le prix ou autorise la modification  des travaux prévus, retire au marché son caractère forfaitaire.


B -  les majorations exceptionnellement permises

    Selon l'article 1793, seuls les travaux supplémentaires autorisés par n écrit du maître d'ouvrage peuvent faire l'objet d'un supplément de prix. IL faut que cet écrit comporte la description des travaux autorisés et leur montant. L'écrit est exigé ad validitatem.
En aucun cas il ne peut être suppléé par un autre mode de preuve comme le commencement de preuve par écrit.
La jurisprudence a introduit   une seconde exception : le règle du forfait est évincé lorsque le maître d'ouvrage exige des modifications bouleversant l'économie du contrat c'est à dire lorsqu'il demande des modifications d'une importance telle qu'elles n'entrent plus dans les prévisions du projet originaire.
En dehors de ces deux cas, les travaux supplémentaires effectués ne donnent pas lieu à rémunération.


§2 - la responsabilité des constructeurs

•   Dès l'origine le code Napoléonien avait appliqué au constructeur un régime de responsabilité particulièrement sévère. Les architectes et les entrepreneurs étaient responsable de plein droit de la perte totale ou partielle de l'édifice par suite d'un vice de la construction. Cette responsabilité ne cédait que devant la preuve d'un cas de force majeure. Toutefois cette responsabilité ne s'appliquait qu'aux dommages dans un délai de 10 ans à compter de la réception de l'ouvrage.
•   La loi du 3/1/1967 avait voulu affirmer cette règle en opérant une distinction difficile à mettre en œuvre entre les « menus ouvrages » soumis à une prescription de 2 ans et les « gros ouvrages » soumis à une prescription de 10 ans.
Cette législation ne dura pas longtemps. L'augmentation du nombre des  intervenants à l'opération de construction rendait aléatoire la recherche du constructeur responsable, chacun d'entre eux se renvoyant la balle.
La difficulté fut résolue par la jurisprudence qui avait imposé la responsabilité in solidum de tous les constructeurs. MAIS les recours sont illusoires en raison de l'insolvabilité.
•   Il y a eu une réforme complète par la loi du 4/1/1978 dite « loi Spinetta ». La proposition de loi avait pour objectif d'assurer au maître d'ouvrage une protection plus effective  et le développement de structures individuelles de production..
cette proposition de loi avait aussi comme objectif  la modernisation de ce secteur de l'économie.
Cette loi, pour assurer une meilleure protection des usagers, s'est placée sur le terrain du droit des assurances.
Elle a institutionnalisé la pratique fréquente de la « police - maître de l'ouvrage ». Cette police est un assurance conter les dommages qui oblige l'assureur à indemniser le maître d'ouvrage avant tout recherche de responsabilité, quitte pour lui à récupérer ensuite le  montant de l'indemnité auprès des différents constructeurs en établissant leur rôle respectifs dans la production du dommage. La charge d'établir la responsabilité  sera  transféré sur la tête d'un assureur.
En outre, la loi a rendu obligatoire l'assurance responsabilité des entreprises et a simplifié la procédure de règlement des sinistres.
Cette loi ne s'est que peu intéressé à la responsabilité des architectes et des entrepreneurs. Au lieu de simples retouches, elle en a fait table rase. Elle a institué une garantie nouvelle dite de « parfait achèvement » tandis qu'elle  a amélioré les garantie décennales et biennales et a maintenu une responsabilité de droit commun en dehors de ces deux garanties.

1 - la garantie de parfait achèvement

        Cette garantie couvre les vices apparents qui se sont manifestés lors de la réception de l'ouvrage ainsi que ceux intervenus dans l'année qui a suivi la réception. La maître de l'ouvrage doit mettre l 'entrepreneur en demeure de réparer ces désordres dans les 90 jours pour les vices apparus lors de la réception et dans les 60 jours pour les autres.
Si l'entreprise ne défère pas à cette mise en demeure, le maître de l'ouvrage peut faire effectuer les réfections par une autre entreprise et aux frais de l'entrepreneur défaillant.  IL n'a même pas à demander l'autorisation préalable du juge. Il n'interviendra qu'à posteriori pour condamner l »entrepreneur défaillant par voie de référé avant le début des travaux de réfections.

2 - les garanties décennales et biennales

        Ces garanties ont pour objet les vices cachés.  
•   La garantie décennale, qui est la plus importante, couvre tous les vices cachés à la condition qu'ils compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination. La jurisprudence interprète largement ces deux condition.
•   la garantie biennale couvre les mauvais fonctionnements des éléments d'équipement qui  ne rend pas l'immeuble impropre à sa destination.

3 - la responsabilité de droit commun

        C'est une responsabilité résiduelle qui s'ajoute aux garanties précédemment examinées. Cette responsabilité est mise en œuvre lorsque l'on se trouve en dehors du champ d'application du contrat.
EX : la réception de l'ouvrage n'a pas eu lieu et  le dommage se produit en cours de chantier ; ou encore le vice est un vice intermédiaire qui échappe à la garantie décennale car bien qu'affectant l'ouvrage, il n'en compromet pas la solidité et échappe aussi à la garantie biennale car cela n'affecte pas un élément d'équipement  ou encore lorsqu'il existe une faute extérieure au contrat ou un dol de l'entrepreneur.
Cette action se prescrit par 10 ans sauf en cas de faute extérieure ou de dol où la prescription est de 30 ans.


Section 3 - la sous-traitance

C'est un phénomène économique important surtout dans le secteur de la construction. Il est rare qu'une entreprise de construction exécute seule le marché. En général, elle fait appel à d'autres entreprises spécialisées dans l'exécution de certains travaux.
La sous-traitance et l'opération par laquelle une entreprise, le sous  traitant, confie  à une autre, le sous traité, tout ou partie du contrat d'entreprise ou de marché public conclu avec le maître d'ouvrage. Il n'est pas rare  que le sous traitant lui-même sous traite à son tour une partie des travaux qui lui ont été confiés. Ces sous traités créent des relations entre les premières et les troisièmes personnes. Le maître d'ouvrage n'a normalement aucun lien contractuel avec la sous traitant ne devrait pas pouvoir rechercher sa responsabilité  pour la mauvaise exécution des travaux et le sous traitant ne devrait pas pouvoir lui réclamer le paiement du prix. Cette  situation nuit gravement aux entreprises sous traitantes. dont la survie dépend des grandes entreprises générales.
Puisque les sous-traitants ne pouvaient être payés que par les grandes entreprises, la faillite de celles ci entraîne celle d'une multitude de sous traitant.

La loi du 31/12/1975 s'est efforcée d'offrir des garanties de paiement au sous traitant en lui donnant la possibilité de demander le règlement de ses prestations au maître e l'ouvrage. En effet, trop souvent les sommes destinées à payer le sous traitant, qui étaient versées à l'entreprise principale disparaissaient dans la faillite de cette entreprise, avant d'avoir été rétrocédées au sous traitant.

Cette loi a amélioré le sort des sous traitants mais elle l'a  aussi limité .
Un projet de loi modificatif va peut-être être voté prochainement.


§1 - la conclusion de sous traités

En principe, l'entreprise doit exécuter lui-même la prestation sauf dans le marché public où la sous-traitance requiert l'accord du maître de l'ouvrage.
La conclusion du sous traité n'exige en principe aucune forme sauf dans le secteur de la maison individuelle où il doit être écrit et comporter certaines mentions sous peine d'amende.
Le projet de loi significatif étend ces dispositions à tous le contrats de sous-traitance de plus de 20000 francs sous peine de nullité du sous traité.
Pour assurer le paiement  du sous traitant, la loi impose une condition de fond pour la validité du sous traité qui est la caution solidaire d'un établissement de crédit et on doit déléguer son débiteur au sous traitant.
La sanction est la nullité du sous traité. Le maître d'ouvrage doit veiller au respect de cette disposition dès lors qu'il prend connaissance de l'intervention d'un sous traitant et  ce sous peine d'engager sa propre responsabilité, c'est à dire d'être déclaré débiteur des honoraires du sous traitant. Les dispositions sont rarement respectées car personne n'a intérêt à leur respect  et aussi car cela rendrait le marché de la construction très coûteux.
Il est fait obligation à l'entrepreneur principal de soumettre le sous traitant à l'agrément du maître d'ouvrage. Cet agrément peut être tacite mais doit porter sur la personne du sous traitant et aussi sur ces conditions de paiement. Le maître d'ouvrage a un droit discrétionnaire de réformer l'agrément. Cet agrément est essentiel car  il ouvre une action directe du sous traitant contre le maître d'ouvrage.


§2 - le paiement du sous traitant

Ô La question essentielle est de savoir si le sous traitant peut demander le paiement ?

Son débiteur naturel est celui avec lequel il a contracté, c'est à dire l'entrepreneur principal. Cette action se heurte trop souvent à la faillite de l'entreprise principale. Pour remédier à cet état des choses, la  loi de 1975 a mis en place un réseau de débiteur subsidiaire qui est soit la caution bancaire, soit la maître de l'ouvrage contre lequel le sous traitant dispose d'une action directe. L'action directe n'est attribuée qu'au sous traitant agréé.
Cette action est donnée à tout les sous traitants qu'ils soient de premier ou de second rang. Cette action directe est mise en œuvre par une mise en demeure que le sous traitant adresse à l'entrepreneur principal, une copie sera envoyée au maître d'ouvrage.
A partir de la réception de cette copie, le maître d'ouvrage doit garder les sommes dues à l'entreprise principale et les affecter au paiement du sous traitant.


§3 - la responsabilité du sous-traitant

La responsabilité envers l'entrepreneur avec qui il a contracté. Le sous traitant est tenu d'une obligation de résultat.
Le plus souvent l'entrepreneur principal appellera le sous traitant en garantie lorsqu'il sera lui-même assigné par la maître d'ouvrage. L'entrepreneur principal disposera  alors d'une action contractuelle de droit commun non fondée sur l'article 1792 du code civil (elle est différente de celle des constructeurs mais égale à celle générale du contrat d'entreprise).
Envers le maître d'ouvrage, le sous traitant n'est lié par aucun contrat. Par conséquent, la  cour de cassation estime qu'il n'engage que sa responsabilité délictuelle Ass. Plén. 12/7/1991. En conséquence le maître d'ouvrage doit prouver une faute du sous-traitant. Cette solution est généralement  et à juste titre critiquée.
Le maître d'ouvrage devrait en effet pouvoir bénéficier contre le sous traitant d'une action de type contractuelle.
Chapitre 2 : Le mandat

Le mandat  est l'un des contrats les plus ancien. Il était indispensable au commerce, surtout en matière maritime car lui seul permettait d'établir des contacts entre des personnes présentes et non présentes.
Il n'est pas utile uniquement dans le commerce, car il est indispensable dans la vie civile.
C'est un contrat par lequel une partie charge une autre d'accomplir des actes juridiques en son nom et pour son compte.
Pendant longtemps, jusqu'au  XIXème, il reste un service d'ami hormis les contrats de commission pratiqués dans le commerce.
C'est de cette façon que le code civil l'a conçu : comme un service d'ami. A l'époque de la rédaction du code civil, ce n'était pas un contrat important ni un grand contrat.
Le code Napoléonien ne lui a consacré que 27 articles et le code de commerce contient aussi des articles sur la commission et le courtage.
A part cela, ce n'était pas un contrat important.

Puis il y a eu un développement  des activités de service et donc une « explosion » du mandat.
En même temps, il a changé de nature, il recouvre aujourd'hui une grande diversité d'activités dans de nombreux domaines. Il est à présent aux mains d'agences professionnelles.
En conséquence de quoi, il y a eu un éclatement du mandat en de sous contrats, chacun étant propre à une profession.

S'il est en principe gratuit, en pratique il est la plupart de temps rémunéré.
Aujourd'hui, quand il est confié à un mandataire professionnel, la jurisprudence estime qu'il est présumé onéreux Com 12/12/1995.


§1 - les éléments essentiels du mandat

A - objet du mandat

    C'est l'accomplissement d'un acte juridique pour le nom et le compte du mandant. C'est une obligation de faire, en conséquence de quoi on applique au mandat le régime de l'obligation de faire. C'est un contrat conclu intuitu personae,  le juge ayant le pouvoir de fixer ou de réviser la rémunération du mandataire.
Le mandataire  doit accomplir un acte juridique ce qui le distingue de l'entrepreneur qui doit, lui, faire pour autrui un acte matériel.
Le courtier a un rôle de rapprocher les parties, il n'est donc pas un mandataire mais un simple entrepreneur.
Le mandataire peut aussi accomplir les actes matériels quand ils sont nécessaires à la conclusion de l'acte juridique. Ces actes sont accessoires à la mission principale.
L'acte qui est prit peut être de nature diverse.
Dans certains cas, il y a  un formalisme de l'acte à accomplir a une influence sur la forme du mandat lui-même. Il y a un principe des parallélismes des formes.
Le mandataire  n'agit pas pour lui mai pour le compte d'autrui, c'est à dire que l'acte signé par le mandataire produira ses effets sur la tête du mandant.
Seul le mandant assumera les obligations nées de cet acte et c'est lui uniquement qui pourra en tirer des bénéfices.
Le mandataire est un tiers par rapport à l'acte conclu, même si indirectement il peut y être intéressé.
Le mandataire agit pour le compte du mandant  et le plus souvent il agit aussi au nom du mandant. Le mandat emporte normalement la représentation du mandant par le mandataire. Cela entraîne l'obligation pour le mandataire de communiquer le nom du mandant au tiers contractant.
Cependant, il existe des mandats sans représentation. Le plus connu est le contrat de commission. Le commissionnaire contacte en son nom propre et pour le compte d'un commettant. Il ne dévoile pas le nom du commettant mais pourra éventuellement e retourner contre lui en invoquant les règles du mandat.


B - l'indépendance du mandataire

    Le mandataire agit en toute indépendance bien que la même tâche pourrait être confiée à un salarié qui lui serait subordonné à son donneur d'ordres.

Cependant la distinction est parfois délicate à mettre en œuvre car certains salariés sont indépendants tandis que certains mandataires sont très dépendants. L'exemple type est le gérant d'une chaîne de magasin (Félix Potin). Ce gérant est un mandataire très dépendants et il est assimilé à un salarié par le code du travail et par le code de la sécurité sociale. Cela était un moyen  d'éviter les lois sur le contrat de travail car le gérant pouvait être licencié sans de lourdes indemnités. On leur applique ce statut de salarié depuis une réforme législative. Le V.R.P. est aussi un salarié alors que l'agent commercial faisant le même travail est un mandataire.

On peut cumuler un mandat social et un contrat de travail. C'est un problème bien connu en matière e société commerciale. Le contrat de travail st ici dangereux car il constitue un obstacle à la libre révocabilité du mandat social.
Le contrat de travail n'est possible que s'il correspond à un exercice effectif de deux fonctions différentes.


§2 - la formation du mandat

On n'envisage ici que les cas des représentation contractuelle. En effet, beaucoup de cas de représentations d'origine légale  ou judiciaire ( comme les pouvoirs qu'un époux  a sur les biens communs ou ceux qu'il a pour contracter des dettes ménagères lui viennent de la loi. Le tuteur tient ses pouvoirs soit de la loi soit d'un juge).
Dans tous ces cas, c'est la loi ou le juge qui détermine l'étendue de ses pouvoirs aux représentants.

Le mandat proprement dit est d'origine contractuelle, c'est lui qui détermine l 'étendue des pouvoirs du mandataire . Le pouvoir du mandat revêt donc une importance importante.

A - les règles de fond  du mandat

    Une particularité doit être soulignée en ce qui concerne la capacité. S'agissant du mandant, la capacité requise est celle exigée par l'acte passé. Si c'est une vente, le mandant doit avoir la capacité de disposer de la chose, sinon le mandat est nul.
En revanche et en principe, le mandataire peut être incapable : selon l'article 1990 du code civil, un mineur non émancipé peut être mandataire.
Cela est compréhensible car l'acte passé n'oblige que le mandant et non le mandataire. Il est  cependant dangereux de donner un mandat a un incapable car un incapable ne peut pas répondre de la mauvaise exécution du contrat.
Par ailleurs, l'objet du mandat doit être déterminé. Cet objet  peut être spécial et viser uniquement un acte à effectuer sur un bien ou il peut être général mais dans ce cas, l'article 1988 prévoit qu'il n'embrasse que les actes d'administration.
La rémunération du mandataire, s'il en est prévue une, n'a pas à être fixé dans l'acte. L juge peut la déterminer après coup..
Constituant l'objet du mandat, l'acte à effectuer lui communique de plus ses caractères. Si cet acte est illicite, le mandat lui-même sera nul pour objet illicite


B - les règles de preuve

    Le mandat obéit au principe du consensualisme. IL peut être tacite et résulter de l'exécution des actes passés par le  mandataire (article 1985 du code civil).
Dans certaines circonstances, il va plus loin et on estime que le silence du mandat suffit à caractériser l'existence du mandat.
L'article 1432 pose le principe que l'époux qui prend en main la gestion des biens de l'autre sans opposition e ce dernier est censé voir reçu mandat tacite couvrant des actes d'administration et de gestion à l'exclusion des actes de dispositions.
Quand le mandat est un contrat civil, sa preuve doit se faire par écrit au-dessus de 5000 francs. Pour les mandats commerciaux, le droit commercial pose le principe de la libre preuve.
Des exigences supplémentaires peuvent être prévues pour certains contrats.

Les modes de preuve sont ceux du droit commun avec une précision importante. L'exigence d'un écrit s'impose non seulement entre les parties mais aussi aux tiers qui ont contracté avec le mandataire.
En effet, ce tiers sait qu'il contracte avec une personne qui agit au nom d'autrui.  Il connaît donc l'existence du mandat et peut en exiger la justification. Il a même  un grand intérêt à le faire pour qu'il puise vérifier l'étendue des pouvoirs du mandataire.

Le mandat est d'interprétation stricte, le mandant n'est véritablement engagé que par les actes répondant rigoureusement aux pouvoirs donnés. Le mandataire chargé de recevoir un paiement par chèque n'a pas le pouvoir d'accepter une paie par lettre de change.
Cependant exiger la justification du mandat pour chaque acte nuirait aux exigences du commerce et notamment à l'exigence de rapidité.

Théorie du mandat apparent : un acte peut être passé par un mandataire alors qu'il n'a pas le pouvoir de le conclure ou qu'il a des pouvoirs insuffisants. En vertu de cette théorie, le pseudo mandant v être engagé comme un mandant authentique quand le tiers contractant a légitimement  pu croire en l'existence et en l'étendue des pouvoirs du pseudo mandant.

Cette théorie a de nombreuses applications surtout dans le domaine des affaires ou dans celui de la gestion des biens familiaux encore que cette théorie soit en recul dans le secteur où elle est née : le droit des sociétés.


§3 - les obligations des parties

Le mandat, s'il produit des effets, crée des obligations et des droits entre le mandant et le tiers contractant.
L'acte est passé au nom et pour le compte du mandant. Le mandataire ne subit aucune obligation du fait de cet acte.
La relation entre les parties au mandat :
Entre le mandant et le mandataire, le contrat est synallagmatique et gratuit. Dans cette hypothèse, le mandant doit au moins rembourser le mandataire de ses impenses. Hors cette obligation, le mandant n'a pas beaucoup d'obligations. Il doit rembourser
Les obligations du mandataire ont évolué avec le temps. Il contracte une obligation essentielle qui est celle d'exécuter sa mission. Cette obligation a toujours existé même dans la mandat gratuit. Mais depuis que le mandat s'est professionnalisé, les manquements à cette obligation sont plus sévèrement appréciés. En outre, comme tous les professionnels, le mandataire est tenu d'un devoir de conseil.
En ce qui concerne l'exécution de sa mission, le mandataire a un devoir principal qui est d'exécuter les instructions reçues. Il doit aussi exécuter sa mission avec diligence.
L'obligation du mandataire  reste tout de même une obligation de moyen. En effet le mandataire ne peut garantir une résultat. Il doit seulement  promettre qu'il mettra tout en œuvre  pour y parvenir. Si le mandataire est un professionnel, il a l'obligation d'effectuer les actes essentiels pour le succès de sa mission.
Le mandataire doit agir dans l'intérêt exclusif du mandant sous peine parfois de sanctions pénales. C'est pourquoi il est interdit au mandataire de faire contre partie pour lui-même. Un mandataire chargé de vendre un bien ne peut pas l'acquérir.