Droit Commercial


APPROCHE JURIDIQUE DE LA SOCIETE.



Sous le régime antérieur à la loi de réforme du 4 janvier1978, la société était le contrat par lequel plusieurs personnes conviennent de « mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». Or, la notion de bénéfice avait été interprétée restrectivement depuis qu'un arrêt célèbre des Chambres réunies de la Cour de cassation du 11 mars 1914 (Caisse rurale de Manigod) l'avait limité à tout gain pécuniaire ou matériel « qui ajoute à la fortune des associés ». Dès lors, tous les groupements constitués pour permettre à leurs membres de réaliser des économies ou leur éviter des dépenses ne pouvaient pas, en principe revêtir la forme de société.
Cette conception restrictive de la notion de bénéfice - à laquelle, il est vrai, la Cour de cassation elle-même n'était pas toujours restée fidèle - avait nécessité l'intervention du législateur, soit pour qualifier de « société » certains groupements ayant pour but l'obtention d'un service à moindre coût (sociétés coopératives (loi du 10/09/47), sociétés de construction, société d'intérêt collectif agricole, etc.), soit pour créer de toutes pièces une structure juridique nouvelle, le groupement d'intérêt économique (ordo du 23/09/67), permettant aux entreprises de se réunir au sein d'un organisme doté de la personnalité morale bien qu'il ne soit pas constitué dans le but essentiel de réaliser des bénéfices.
Le nouvel article 1832 du Code civil reconnaissant désormais le caractère de société aux groupements dans lesquels «deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter», la question se pose de savoir en quoi la société se distingue dés deux autres types de groupements - l'association réglé par la loi de 1901 et le G.I.E. - qui étaient fréquemment employés, sous le régime antérieur à la réforme, lorsque les « associés » n'avaient pour but que de réaliser des économies.

Contrat de société et autres contrats

Critères de la qualification de société
· Contrat synallagmatique, à titre onéreux, commutatif et translatif de propriété
· Réunion des éléments spécifiques au contrat de société tels qu'ils sont déterminés par l'article 1832 du Code civil : apports, vocations aux bénéfices et aux économies, contributions au pertes et affectio societatis. Dans les société unipersonnelle, l'affectio societatis n'existe pas, mais l'associé unique doit avoir la volonté réelle de constituer une société.

Principales distinctions
     Contrat de société et contrat de prêt : délicat lorsque le préteur est intéressé aux bénéfices réalisés par l'emprunteur. Cependant, l'absence d'aléa suffira à écarter la qualification de société (unique risque : l'insolvabilité du cocontractant). Si ce critère se révèle insuffisant, il conviendra de se tourner vers l'affectio societatis (collaboration active à la marche de l'affaire)

     Contrat de société et contrat de travail : La rémunération du salarié, indifférente aux bénéfices réalisés par l'entreprise et exclusive de toute contribution au pertes est incompatible avec les termes de l'article 1832 du Code civil. Dans le cas la rémunération consiste en une participation aux bénéfices, c'est l'affectio societatis (collaboration égalitaire et absence de lien de subordination) qui sera encore le critère déterminant.

     Contrat de société et contrat de vente : Il n'y a généralement pas de difficultés sauf lorsque le vendeur se fait payer par une participation aux bénéfices que l'acquéreur retirera de l'exploitation du bien vendu. C'est l'absence d'affectio societatis et de contribution aux pertes qui permettront d'écarter la qualification en société.

     Autres distinctions possibles : contrat de bail, contrat de mandat…


Société et autre groupements

  Société et association :
L'association restant toujours définie, par l'article l de la loi du 1°juillet 1901, comme «la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d'une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices », il semble qu'on soit amené, au terme d'une comparaison avec l'article 1832 du code civil, à distinguer trois domaines : le domaine réservé de la société, le domaine réservé de l'association, enfin celui où ces deux groupements peuvent, en quelque sorte, apparaître concurrents.

     Domaine réservé à la société : Lorsque le groupement a pour but de partager les bénéfices pouvant résulter de l'action commune, il doit revêtir obligatoirement la forme d'une société. Le groupement dénommé association qui distribuerait des bénéfices à ses membres s'exposerait donc à une disqualification. Pourtant, ce critère n'empêche pas une société de poursuivre de façon accessoire des visées d'ordre moral.

     Domaine réservé à l'association : Lorsque le groupement est constitué dans un but purement désintéressé, exclusif de toute recherche d'un avantage matériel quel qu'il soit (profit ou économie), les fondateurs ne pourront utiliser d'autre forme juridique que celle de l'association régie par la loi de 1901. Toute fois, le groupement pourra réaliser des bénéfices, dès lors que ses derniers ne sont qu'accessoires à la poursuite de l'objectif désintéressé et uniquement destinés à mieux servir celui-ci (CA Reims, 19/02/80).

     Domaine concurrent de la société et de l'association : Si le groupement a uniquement pour but de permettre à ses membres de réaliser des économies, la société ou l'association pourront être utilisées indifféremment. Cependant, en pareil cas, la société sera préférée à l'association : d'une part, la société jouit d'une pleine capacité juridique alors que l'association ne peut posséder et administrer que les cotisations de ses membres et les immeubles strictement nécessaires à l'accomplissement du but qu'elle poursuit (art. 6 de la loi de 1901). D'autre part, en cas de dissolution, les membres de l'association peuvent seulement reprendre leur apport ; ils n'ont aucun droit sur l'actif restant, lequel est généralement dévolu à une autre association poursuivant le même but que l'association dissoute (art. 15 du décret du 16/08/01).

Disqualification : Conformément aux principes généraux de notre droit, la nature du groupement ne saurait dépendre de la qualification juridique donnée par les parties elles-mêmes, c'est-à-dire de leur seule volonté. Que la qualification donnée l'ait été de façon simplement erronée ou carrément frauduleuse, les juges conservent le pouvoir de l'écarter si elle se révèle contraire à la définition légale. Ils peuvent donc, en notre domaine, qualifier société un groupement que ses membres ont dénommé association, et inversement.
La position de notre jurisprudence est ici très nette. Affirmée dès le siècle dernier (Cass. req., 2 janv. 1894), elle ne s'est jamais démentie (cf. par exemple Cass. com., 2 mars 1982. considérant que justifie légalement sa décision la cour d'appel qui, « restituant aux conventions des parties leur véritable qualification juridique », a décidé que le contrat litigieux était un contrat de société et non d'association, comme l'avaient dénommé les parties, dés lors que coexistaient le but lucratif de l'opération, la participation aux bénéfices et aux pertes des parties, les apports et l'affectio societatis).

  Société et GIE :
La société est le GIE peuvent être constitués dans le seul but de faire profiter ses membres d'économies résultant de son action. Cependant, le GIE doit être un prolongement de l'activité économique de ses membres (art. 1° de l'ordo du 23/09/67), ce qui limite donc l'étendue de son objet. De plus, la modification de l'article 1832 du Code civil a réduit l'attrait du GIE. Pourtant, deux avantages subsistent dans le GIE : -absence de règles contraignantes, -solution fiscale intéressante.

  Société et indivision :
De par la loi du 31 décembre 1976, les critères traditionnels de la distinction entre société et indivision sont devenus inopérant (source, organisation du groupement, durée, personnalité morale). Ainsi le critère actuel de distinction se trouve dans la volonté des membres du groupement. La recherche de bénéfices, ou la réalisation d'économies, constitue le but principal et exclusif qui anime les personnes qui s'associent. Dans l'indivision, au contraire, ce but ne peut être qu'accessoire.

Autres distinctions possibles : fondation, syndicat…



LA DIVERSITE DES SOCIETES : LES SOCIETE CIVILES.



L'article 1845 du code civil précise qu'« ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet ». C'est dire que, dans notre droit, la société civile est le principe, mais un principe au domaine sensiblement réduit par la taille de l'exception. En effet, une société est commerciale : soit parce qu'elle a pour objet l'accomplissement d'actes de commerce (art. 632 du Code commerce); soit parce qu'elle revêt une forme qui lui confère de plein droit la commercialité : sont ainsi « commerciale à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés. par actions » (L, n° 66-537, 24 juill., 1966, art. l°).

La responsabilité des associés d'une société civile à l'égard des tiers.

Il convient tout d'abord de distinguer obligation aux dettes et contribution aux pertes.
L'obligation aux pertes pèse sur tous les associés de tous les types de société ;, elle est inhérente à la définition de la société puisque l'article 1832 du Code Civil dispose, dans son troisième alinéa, que « les associés s'engagent à contribuer aux pertes ». La contribution aux pertes n'affecte que les rapports des associés entre eux ; elle n'intervient en principe qu'à la dissolution de la société au moment du règlement final des comptes. Les comptes peuvent faire apparaître une perte alors même que tous les créanciers ont été désintéressés ; cela signifie seulement que la société a « mangé » tout ou partie de son capital et que les associés ne récupéreront qu'une partie de leur mise initiale ; c'est en cela qu'ils participent aux pertes.
L'obligation aux dettes (s'il s'agit de dettes sociales) affecte les relations entre créanciers sociaux et associés. Cette obligation joue en cours de vie sociale lorsque la société ne veut ou ne peut payer l'un de ses créanciers ; la société n'est pas obligatoirement en cessation de paiement ; elle ne subit peut-être qu'une gène passagère (sur cette distinction, voir Civ 3°, 06/07/94).

Les associés d'une société civile ne sont que des responsables de deuxième ligne, des responsables de dernier recours ; ils sont dans la même position subsidiaire que la caution non-solidaire vis-à-vis du débiteur principal ; comme celle-ci, ils peuvent invoquer le bénéfice de discussion et le bénéfice de division (C.civ., art. 1857 et s.).

     Le bénéfice de discussion : il oblige le créancier à s'adresser d'abord à la société ; il doit la mettre en demeure de payer, agir en justice afin d'obtenir un titre exécutoire, entamer les procédures de saisie, à moins qu'il ne préfère enclencher la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires. C'est seulement s'il n'obtient pas satisfaction (saisie infructueuse, procédure de liquidation clôturée pour insuffisance d'actif…) qu'il pourra se retourner contre chaque associé pris séparément (C. civ., art. 1858). Il a été jugé que l'envoi de simples commandements de payer et insuffisant, car il ne s'agit pas là de mesures d'exécution (Cass. civ. 3°, 23/04/92). En tout état de cause, en l'absence de définition précise, la notion de vaine poursuite est difficile à déterminer.
Si la société civile fait l'objet d'une procédure collective, le créancier doit produire la créance ; il n'est pas tenu d'attendre la fin de la procédure lorsqu'il est avéré que l'actif est insuffisant ; il peut donc poursuivre les associés sans avoir à subir les lenteurs de la procédure collective (Cass. com. 18/01/94).

     Le bénéfice de division : du fait de sa responsabilité conjointe, chaque associé n'est responsable qu'à proportion de la part qu'il détient dans le capital social (C. civ. Art. 1857) ; en conséquence, le bénéfice de division oblige le créancier à agir contre chacun des associés et à ne réclamer à chacun qu'une partie de ce qui lui est dû. En définitive, c'est seulement en cas d'insolvabilité judiciaire prouvée de la société que les créanciers pourront se retourner, en divisant leur recours, contre chacun des associés.

Date d'appréciation de la qualité d'associé : cette qualité s'apprécie à la date de l'exigibilité ou au jour de la cessation des paiements (C. civ., art. 1857, al. 2) (pour le 2° cas : en cas de redressement ou de liquidation judiciaire). La cessions des parts d'une société civile n'a aucune influence sur la continuation de cette personnalité morale, et seuls les associés à la date à laquelle les paiements sont exigibles peuvent être recherchés par les créanciers (Cass. civ. 1°, 26/11/91).


LA NULLITE DES SOCIETES.



La nullité d'une société  est régie par l'article 360 alinéa 1 de la loi du 24 juillet 1966 : « La nullité d'une société ou d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse de la présente loi ou de celles qui régissent la nullité des contrats... ». Cependant, la loi du 24 juillet 1966 (art. 361) ne contient comme cause de nullité que le défaut d'accomplissement des formalités de publicité des sociétés en nom collectif et des sociétés en commandite simple.

Le domaines des nullités

     Le consentement : Pour que la société se constitue valablement, il faut tout d'abord que chacun des associés ait consenti à s'engager et qu'il l'ait fait consciemment et librement. C'est dire que le défaut ou le vice (erreur, dol, violence) du consentement sont sources de nullité de la société.
Cependant, l'article 360, alinéa l°, de la loi n° 66-517 du 24 juillet 1966, dans la rédaction que lui a donnée l'ordonnance n°69-l176 du 20 décembre 1969, précise que la nullité d'une SARL ou d'une société par actions ne peut résulter d'un vice du consentement que si ce dernier atteint tous les associés fondateurs (cf. Cass. com., 20 juin 1989), ce qui évidemment rend l'hypothèse bien théorique. En d'autres termes, c'est essentiellement dans les SNC et les commandites simples où le vice du consentement est pris en compte dès qu'il atteint l'un des associés que la nullité pourra être prononcée pour ce motif. De même, le défaut de consentement est considéré comme un vice du consentement (Cass. com., 20/06/89).
La volonté de s'associer doit être sincère. Si, sous, la façade d'un contrat de société, les intéressés dissimulaient un autre contrat, une disqualification judiciaire serait possible. En vertu du principe de l'autonomie de volonté, entre les parties, c'est l'acte secret qui prime (ce dernier doit cependant être licite, sinon, c'est l'acte apparent qui prime). Dans les rapports entre associés et tires, ces dernier peuvent la réalité ou l'apparence.
     L'objet social : Par application du droit commun des contrats, l'objet de la société, c'est-à-dire l'ensemble des activités déterminées par le pacte social que la société entend exercer, doit être à la fois déterminé, possible et licite. La sanction de ces différentes exigences sera la nullité de la société, une nullité d'ailleurs rigoureuse puisque, au cas, tout au moins, d'illicéité de l'objet, la traditionnelle faculté judiciaire de régularisation est ici exceptionnellement fermée et que, par ailleurs, l'action en nullité échappe à la prescription triennale de l'article 367 .
Cette nullité sanctionnant les vices relatifs à l'objet de la société est, au surplus, encourue pareillement, quelle que soit la forme sociale.
Cependant, on peut penser que la sanction d'une impossibilité de l'objet social survenant en cours de vie sociale serait, plutôt que la nullité de la société, sa simple ; de même pour le cas très particulier du dépassement, épisodique ou habituel, de son objet par une société à statut spécialisé.

     Cause - Absence de fraude : L'application de l'aide l131 du code civil conduit à exiger que la cause de la société, c'est-à-dire la raison pour laquelle diverses personnes sont convenues de s'associer, soit à la fois réelle, licite et non frauduleuse. La sanction sera là encore la nullité de la société, encourue quelle que soit la forme sociale adoptée. Cette solution constante de notre jurisprudence (Cass. com., 28/01/92) pourrait cependant évoluer au regard de la position adoptée par la cour de justice des communautés (CJCE, « Marleasing » 13/11/90). Cette décision rappelle que l'absence de cause ou la cause illicite ne sont pas visées par l'article 11 de la directive du 09/03/68, et que le caractère illicite de l'objet de la société est une cause de nullité expressément visée, mais l'objet doit être entendu comme l'objet tel qu'il est défini dans les statuts et non comme l'activité réelle exercée par la société (tout au moins pour les SARL et les SPA, seules visées par la directive).

     Sanction de la fictivité de la société : La fictivité d'une société doit être établie en justice. Toute personne y ayant intérêts, y compris l'auteur de la fictivité lui même (Cass. 3° civ., 22/06/1976) peut exercer une telle action. La preuve y est libre : s'agissant d'établir des faits (en particulier, volonté des intéressés, absence de vie sociale) et non des actes juridiques, tous les moyens de preuve sont recevables.
La prescription de cette action en dénonciation de fictivité est celle de droit commun, c'est-à-dire de trente ans. En effet, cette action n'est pas une action en nullité de la société qui, elle, se
prescrit par trois ans (L. n° 66-537, 24 juill, 1966, art. 367). Elle tend uniquement à établir que l'apparence n'est pas conforme à la réalité, et donc, à ce titre, relève du droit commun C'est seulement lorsque le caractère fictif de la société est ainsi établi que se pose le problème des sanctions, qui consistent effectivement en la nullité, mais pas uniquement en elle. La sanction première de la fictivité est la nullité de la société. Certes, quelques auteurs, voire certaines décisions judiciaires (Cass. 3°civ., 22juin 1976, indiquant que ladite société se révèle comme n'ayant jamais eu d'existence) ont préféré parler ici d'inexistence de la société, voulant ainsi souligner que la fictivité est exclusive de toute idée de réalité, et donc incompatible avec la notion de nullité, qui vient juridiquement sanctionner la mauvaise existence. Mais cette notion d'existence nous a paru contraire à l'article 360 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966. La sanction maximale du vice de formation de la société est bien aujourd'hui la nullité et celle-ci est sans conteste encourue en l'espèce où fait défaut une condition de validité du contrat de société : affectio societatis. C'est d'ailleurs la position que
la chambre commerciale de la Cour de cassation a finalement consacrée de manière très ferme dans un arrêt du 16 juin 1992, où elle indique qu'« une société fictive est une société nulle et non inexistante » et en déduit que, conformément à l'article1844-16 du code civil, sa nullité est inopposable au tiers de bonne foi : en l'occurrence, l'administration fiscale lui ayant notifié un redressement (Cass. com., 16 juin 1992). Cette nullité de la société entraîne d'abord sa disparition, mais pour l'avenir seulement : pour le passé, la société est donc traitée comme une société dissoute à l'égard de tout ayant droit de bonne foi. Par ailleurs, la nullité peut produire toutes sortes de conséquences, variables selon les cas.

L'action en nullité :

     Prescription de l'action en nullité : toutes les actions en nullité se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue (art. L. 367)

     Régularisation de la société :
            ·L'action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance (art. L. 362)
            ·Le tribunal saisi d'une action en nullité ne peut prononcer la nullité moins de deux mois après la date de l'exploit introductif d'instance (art. L. 363 al. 1)
            ·Le tribunal peut d'office fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité
            ·si le vice n'a pas été réparé et que la nullité est fondée sur un vice du consentement ou l'incapacité d'un associé : lorsqu'une régularisation peut intervenir, tout intéressé peut mettre en demeure la personne susceptible de l'opérer, soit de régulariser, soit d'agir dans un délai de six mois à peine de forclusion. Dans l'hypothèse ou l'associé ne régularise pas et agit en nullité, la société et tout associé peut soumettre au tribunal saisi de l'action en nullité toute mesure susceptible de supprimer l'intérêt du demandeur (ex : rachat des droits sociaux). Le tribunal peut alors, soit prononcer la nullité, soit rendre obligatoire les mesures proposées si elle ont été préalablement adoptées par la société aux conditions prévues pour les modifications statutaires, le vote du demandeur n'étant pas pris en compte.

Les effets de la nullité : Lorsque la nullité d'une société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l'exécution du contrat (art. 1844-15 al. 1C. civ.)


L'APPORT
-l'apport partiel d'actif-



Il s'agit d'une opération qui consiste, pour une société, à faire apport à une autre société (nouvelle ou préexistante) d'une partie de ses éléments d'actif et à recevoir, en contrepartie, des actions ou des parts de la société bénéficiaire des apports.
La société qui effectue l'apport conserve le reste de son patrimoine et son existence juridique : elle ne disparaît donc pas, comme dans la fusion ou la scission et continue son exploitation d'une manière plus ou moins restreinte.
A la différence d'une fusion, ou d'une scission également, l'apport partiel d'actif s'analyse en un apport en nature de biens particuliers ou d'un ensemble de biens : il n'entraîne donc pas en principe transmission universelle d'une partie de son patrimoine, à moins que les sociétés apporteuse et bénéficiaires aient décidé, lorsqu'elles en ont la faculté, de soumettre l'opération au droit commun des scissions.
La réglementation fiscale est plus précise. Au sens du décret du 13/02/74, constitue un apport partiel d'actif l'opération par laquelle une société apporte à une autre société relevant du statut fiscal des sociétés de capitaux, en voie de formation ou préexistante, l'ensemble des éléments qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activité, lorsque l'opération n'entraîne pas la dissolution de la société apporteuse et qu'elle est rémunérée par l'attribution de droits représentatifs du capital de la société bénéficiaire.

      L'apport partiel d'actif peut s'effectuer :  -sous le régime de droit commun, ie simultanément augmentation du capital de la  société cessionnaire ou bénéficiaire de l'apport et réduction du capital de la société cédante ou apporteuse.

      L'adoption du régime des scissions : même si la loi semble limiter le bénéfice de ce régime au SA et SARL (cf. infra), la doctrine semble d'avis que se régime pourrait également s'appliquer lorsque l'opération partiel d'actif s'effectue entre une SARL et une SA.
La soumission à une scission partielle, décidée d'un commun accord entre les sociétés apporteuse et bénéficiaire, doit être mentionné de façon expresse dans le projet d'apport partiel d'actifs. L'adoption de la procédure de scission est ouverte au SA (art. 387 de la loi de 66) ainsi qu'aux SARL (art. 388-1 de la loi de 66). En revanche, la loi est muette en ce qui concerne les autres sociétés.
L'apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions emporte, à l'image de celles-ci, transmission universelle du patrimoine pour la branche d'activité faisant l'objet de l'apport (Cass. com., 16/02/88). Même si cette décision méconnaît quelque peu la notion française de patrimoine, les conséquences pratiques sont considérables : ªsi des créances sur les tiers sont comprises dans l'apport partiel d'actif, il ne sera pas utile de procéder aux formalités de l'article 1690du code civil (Cass. com., 1°/06/93), ªla publicité de cession de fonds de commerce n'a pas à être respectée (CA Versailles, 03/10/96)… En revanche la cession de certains biens (immeubles, brevets) doit toujours se conformer à des exigences de publicité.


LE CAPITAL SOCIAL, GAGE INTANGIBLE DES CRENCIERS SOCIAUX.



Dans le silence des lois civiles et commerciales, le capital social peut se définir comme la somme des valeurs apportées par les associés à la société. Mais seuls y entrent évidemment les apports effectués en propriété, que se soit en nature ou en numéraire. Les apports en en jouissance ou en industrie ne contribuent pas à sa formation. N'y rentre pas non plus ce que l'on appelle les quasi-fonds propres, qui sont en effet de véritables dettes envers les tiers, que la société devra donc rembourser, mais qui sont néanmoins des ressources stables pour elle dons la mesure où elle ne sera généralement tenue de les payer qu'à sa liquidation, et après toutes les autres : ainsi, les prêts et titre participatifs, et également les avances en compte courant.
Les biens ainsi apporté à la personne morale sont répertoriés à l'actif du bilan. Toutefois, le chiffre global du capital social apparaît, lui, au passif du bilan. Il est vrai qu'il représente les apports que la société a l'obligation de rembourser après la dissolution.

      Protection des créanciers sociaux : le rôle premier du capital social est de protéger les créanciers de la société. C'est ce que l'on exprime dans la terminologie habituelle en indiquant qu'il est « le gage des créanciers ». L'expression n'est d'ailleurs pas très heureuse. En effet, seul l'actif social constitue le gage effectif des créanciers sociaux puisque seul il représente des biens saisissables, ceux de la société qui, comme tout débiteur, répond de ses engagements sur des biens présents et futurs (C. civ., art. 2093). En réalité, l'expression « gage des créanciers » veut plutôt signifier leur garantie, leur sécurité. Les créanciers sociaux sont assurés que la société ne va pas dissiper la substance du capital social en distribution à ses associés. Un principe de fixité impose, en effet, que le chiffre du capital social inscrit au passif du bilan bloque à l'actif des valeurs d'un montant correspondant.
Cependant, cette mission protectrice du capital social a été quelque peu contestée à l'époque contemporaine. On a fait notamment observer que le blocage résultant de la fixité du capital ne pouvait empêcher que l'actif social ne disparaisse à la suite de pertes répétées et que son montant descende bien en dessous du capital social. La garantie offerte dans ce cas serait alors bien illusoire.
Mais il faut noter que la loi du 30/12/81 tend à renforcer la garantie que le capital social offre aux créanciers : la loi rehausse son montant minimum. Enfin, remarquons que la DDOEF du 01/07/98, en supprimant le principe d'interdiction de l'achat de ses propres actions par une société, et en autorisant les rachats d'actions dans la limite de 10% du capital, a sérieusement remis en cause la notion de « capital social : gage intangible des créanciers sociaux » (rachat de ses propres actions®réduction du capital®les créanciers sociaux sont lésés : les capitaux propres diminuent sans qu'ils ne puissent s'y opposer)

Si l'actif social constitue le gage réel et direct des créanciers, encore faut-il que son existence et son maintien soient eux-mêmes garantis. La certitude de son existence est apportée par l'ensemble du dispositif juridique entourant la souscription, la libération et la réalité du capital social. A défaut de pouvoir garantir le maintien absolu de biens saisissables dans le patrimoine social, ce qui supposerait qu'il deviennent juridiquement indisponible, il est concevable de garantir que les valeurs d'actif correspondant au chiffre annoncé de capital social ne seront pas entamées durant la vie social et que le chiffre inscrit comme montant du capital social ne pourra pas varier librement, faute de quoi les créanciers, protégés au moment de la constitution de la société, ne le serait plus en cours de vie sociale. C'est le rôle dévolu aux principes d'intangibilité d'une part et de fixité d'autre part.

     L'intangibilité : vise à garantir que la composition de la substance du capital social qui doit être maintenue intacte pendant la vie sociale.

     La fixité : vise à garantir la permanence de l'information financière donnée par l'indication du capital social.

La réalité : les valeurs d'actif doivent correspondre au chiffre annoncé dans les statuts (évaluation des apports et problème de leur fictivité).

Pour l'application de ses principes, cf. société 1994.

Le coup d'accordéon : à la suite de difficultés financières, une société doit ouvrir son capital à un nouveau partenaire qui consent à lui apporter de l'argent frais. Il impose généralement une réduction du capital qui fasse disparaître les pertes. Le cas échéant, le capital est ramené à 0, ce qui élimine les anciens actionnaires. L'arrêt « Usinor » du 17/05/94 confirme la validité technique de cette opération : la diminution du capital à 0 est légitime sous condition suspensive d'une augmentation de capital destinée à le ramener au montant légal.


LA PROHIBITION DES CLAUSES LEONINES.



Dans le silence des statuts la part des associés dans les bénéfices et les pertes est proportionnelle à leurs apports (art. 1844-1 al. 1° C.civ.). En revanche est interdite la stipulation qui attribuerait à un associé la totalité du profit procuré par la société (art. 1844-1 al. 2 C.civ.). Serait également des clauses léonines celles qui excluraient totalement du profit ou des pertes un associé, ou celle mettrait à la charge de l'un d'eux la totalité des pertes (art. 1844-1 al. 2 C.civ.). La clause ainsi viciée sera simplement réputée non-écrite (art. 1844-1 al. 2 C.civ.).

La prohibition des clauses léonines a une portée générale :
   - elle s'applique que la clause soit contenue dans les statuts ou dans un pacte postérieur modifiant les statuts (CA Paris, 30/1076).
   - elle conduit à invalider les ces clauses qui accordent à un associé une rémunération forfaitaire. Une telle convention assurerait, en effet, en toutes circonstances la certitude d'un profit quand bien même la société aurait des pertes que seul les coassociers devraient supporter (Cass. com., 18/10/94).

Cette prohibition ne concerne que les stipulations relatives à la répartition des résultats entre les associés. Echappent au domaine de la prohibition, les clauses de prix dans les promesses de cessions de droit sociaux. La cour de cassation (Cass. com., 20/05/86) a délimité le champ d'application de l'article 1844-1 du Code civil, en prenant comme critère l'objet de la convention (clause qui porte atteinte au pacte social). La chambre commerciale a même confirmé sa jurisprudence (Cass. com., 12 mars 1996) pour une convention qui concernait une promesse de rachat de ses titres consentie à un dirigeant en cas de cessation de ses fonctions au sein de la société.

La cour de cassation a étendu cette jurisprudence aux conventions de portage (convention par laquelle une société prend une participation dans une société pour le compte de clients. En contrepartie de cette intervention, les organismes financiers reçoivent généralement une rémunération fixe, calculée en fonction du tau du marché financier. Le prix du rachat est lui même calculé sur la base du prix d'achat par le porteur, majoré d'un intérêt prorata temporis.). En effet, l'organisme financier va se trouver soustrait, bien qu'associé, à d'éventuelles pertes sociétaires intervenues entre son acquisition des parts et leur rétrocession. Mais, a cet égard, la chambre commerciale permet d'écarter toute incertitude quant à leur validité (Cass. com., 24/05/95).

En revanche, la première chambre civile de la Cour de cassation a témoigné d'une plus grande rigueur dans le domaine des sociétés civiles, et reste attachées au critère de l'effet des clauses de prix (Cass. 1° civ., 22/07/86). Cette divergence de jurisprudence entre les deux chambres pourrait s'atténuer. La première chambre civile (Cass. 1° civ., 29/10/90) ayant amorcé un e évolution de sa jurisprudence puisqu'elle a admis qu'un associé pouvait s'engager à rembourser un autre de son apport, sans porter atteinte à la nature du pacte social, dès lors que le créancier de cette garantie n'était pas, par ailleurs, exclu de toute contribution aux pertes.


LA RESPONSABILITE PENALE DE LA SOCIETE.



Une jurisprudence ancienne avait posé le principe de l'irresponsabilité pénale des personnes morales, et donc des sociétés (Cass. crim., 08/03/1883). Pourtant, les textes, comme la jurisprudence, avaient dérogés à cette impunité de principe des personnes morales et prévu que celles-ci pouvait encourir des sanctions personnelles.
Finalement, le traditionnel principe d'irresponsabilité ses personnes morales a été solennellement abandonné par la loi du 22/07/92. En effet, l'article 121-2 du NCP dispose :
Les personnes morales, à l'exclusion de l'État, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles121-4 à 121-7 et dans les cas prévus par la loi ou le règlement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants.
Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public.
La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits.

Infractions concernées :
L'article 121-2 du nouveau code pénal dispose que « les personnes morales... sont responsables pénalement... dans les cas prévus par la loi ou le règlement ». Cette précision est essentielle: elle signifie que, pour être engagée, la responsabilité pénale de la personne morale doit avoir été spécialement prévue par le texte qui définit et réprime l'infraction. Ce texte peut être, soit une loi si l'infraction consiste en un crime ou un délit, soit un règlement si l'infraction consiste en une contravention. Le nouveau code pénal n'institue donc pas une responsabilité pénale générale des personnes morales : il confie au législateur le soin d'apprécier, infraction par infraction, l'opportunité de prévoir une telle responsabilité.



L'abus de droit de vote.


L'abus de majorité

Il est de jurisprudence constante que la majorité peut être réputée avoir abusée de son droit de vote quand elle adopte une disposition contraire à l'intérêt social pour uniquement favoriser les intérêts des majoritaires au détriment de la minorité. Deux éléments caractérisent donc l'abus de majorité :
•   La disposition a été adoptée dans l'unique dessein de s'avantager au détriment de la minorité ® rupture d'égalité entre les associés.
•   La résolution litigieuse est contraire a l'intérêt social.

Bien que l'abus de majorité ne soit pas expressément visé par la loi de 66, la doctrine unanime, ainsi que la jurisprudence, considère justement que l'abus de majorité permet une annulation de la décision incriminée. Si l'action est rattachée à l'article 1382, elle peut s'accompagner de dommages et intérêts.

Cette notion a fait son apparition avec l'affaire Schuman Picard (Com. 18/04/1961). La majorité affectait systématiquement les bénéfices à un compte de réserve. A priori, cela ne présente aucun avantage pour la majorité. Mais en l'espèce, les majoritaires étaient également les dirigeants de la société et percevaient donc des rémunérations qui pouvaient compenser l'absence de distribution des bénéfices. A première vue, cela ne compromet pas les intérêts de la société. Cependant, même s'il n'est pas dans le pouvoir du juge de dire si un mesure est dans l'intérêts de la société, son contrôle porte sur les mesures des associés ® réserves employées en l'espèce pour rien.

En France, la contrariété à l'intérêt social et le fait que la résolution soit prise dans l'unique but de favoriser la majorité au détriment de la minorité sont deux éléments cumulatifs pour caractériser l'abus de majorité. Cependant, le juge n'a pas le pouvoir d'apprécier l'opportunité d'une mesure, il peut simplement contrôler les mobiles des actionnaires. De plus, qu'entendre par intérêt social ? S'il s'agit de l'intérêt collectif des associés, la contrariété à l'intérêt social devient donc inutile, et le seul fait que la majorité est agit dans l'unique dessin de favoriser ses intérêts au détriment de ceux de la minorité suffit à caractériser l'abus de majorité.
A l'opposé de cette idée, un arrêt de la Cour de Cassation (Cass. com., 22/04/76) avait certes paru amorcer une évolution en observant que « le premier élément dont l'existence est nécessaire, sinon suffisante, pour caractériser l'abus de majorité » résidait dans le fait qu'une résolution ne répondait « ni à l'objet ni aux intérêts de la société ». Mais cette motivation, qui aurait conduit, selon l'expression du professeur Schmidt, « à substituer au gouvernement majoritaire un gouvernement judiciaire sur initiative minoritaire », n'a pas été reprise, et la jurisprudence est aujourd'hui revenue à la définition classique de l'abus de majorité (Cass. com., 30/05/1980).


Abus de minorité.

Tout comme les majoritaires, les minoritaires peuvent parfaitement se rendre coupable d'abus de minorité dès lors, pour reprendre une formule de la cour de cassation, que leur attitude a été « contraire à l'intérêt générale de la société en ce qu'il aurait interdit la réalisation d'une opération essentielle pour celle-ci, dans l'unique dessein de favoriser leurs propres intérêts au détriment de l'ensemble des autres associés » (Com., 09/03/93).

Lorsqu'il est retenu, l'abus de minorité pose un problème spécifique de sanctions.
Par hypothèse, la délibération n'a pas été prise, et il ne s'agit donc pas d'en poursuivre l'annulation. Les sanctions concevables sont autres: la responsabilité civile, éventuellement très lourde, mais à condition naturellement que la faute du minoritaire ait causée un préjudice; et, au lieu d'une décision judiciaire valant qu'avaient préconisé certains auteurs et retenu plusieurs juridictions du fond, la nomination d'un mandataire ayant vocation à représenter les minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et à voter à leurs place.