Droit du Travail

INTRODUCTION

1995 : 13,7 millions de salariés occupés dans le secteur privé et marchand.
           3 millions de demandeurs d'emploi.
Le Droit du Travail doit beaucoup aux professionnels du Droit.
Il suscite un important contentieux : 150 000 affaires par an.
Les Organisations professionnelles et les Partis Politiques consacrent beaucoup de temps au
Droit du Travail.
Le Droit du Travail a une dimension collective (conventions collectives, mouvements collectifs ).

§1- droit et travail.

Droit :
         - Ensemble de règles émanant de l'Etat et sanctionné par lui.
         - Mode de régulation d'un groupe qui exige que ses membres
soient traités comme des sujets qui ont des prétentions différentes, des intérêts opposés.

Toute règle vient-elle de l'Etat ?
Non, il existe des règles d'autres auteurs : syndicats, employeurs...

Avant le Travail avait une notion chrétienne de souffrance et de pénitence puis, le Travail devient la source de toutes les richesses, de tous les bonheurs.
Lors de la révolution de 1848 : "Droit au Travail " constitue le caractère humain de l'homme. C'est l'élément central d'identification sociale des individus.

1789-1804 : Le système juridique qui nait valorise l'échange, le marché ; le travail n'est vu que comme un objet possible d'échange ; quoique le travail de la femme au foyer n'ait jamais été considéré comme un travail car elle n'est pas sur le marché.
       -Chacun est libre d'échanger son travail. Naissance de l'idée d'un marché du travail (cf.:loi le Chapelier & Liberté de louer son travail ).
       -Système autoritaire car il est interdit de faire naître des groupes intermédiaires : abolition des corporations . L'ouvrier ne peut louer son travail que s'il présente un certificat d'acquis, un livret ouvrier ; c'est le contrôle par les employeurs de la mobilité des ouvriers. Il faudra un siècle pour que ce système soit aboli (1893).

Fin du 19ème siècle : Le travail est devenu une référence positive. Apparition de préoccupations de plus en plus fortes dénonçant les mauvaises conditions de travail ( cf Eugène Sue & GEORGES Sand ). Revalorisation du travail et en même temps, sensibilisation, d'où l'idée que l'Etat doit intervenir dans la vie des travailleurs.
1841 : 1ère loi sur le travail, celui des enfants et des femmes.
Jusqu'en 1914 : beaucoup de lois sur le travail.
1880-1914 : interventions étatiques massives. L'intervention de l'Etat serait un droit acquis par les ouvriers, mais cette thèse est pratiquement insoutenable car elle repose sur des éléments invérifiables.

le Droit du Travail qui émerge dans les années 1880 nécessite une triple conjoncture :
              1- Grande période de crise en Europe, les entrepreneurs se plaignent de ne pas pouvoir stabiliser la main d'œuvre ; quand il y a une crise, les ouvriers retournent à une activité agricole. La main d'œuvre est trop flexible à leur goût. Ils offrent donc des garanties aux ouvriers.
            2-Naissance du compromis républicain : les gouvernements constitués par les partis politiques sont très peu structurés. Il faut qu'il intègre le monde ouvrier, d'où la ligue politique de la 3ème République : le " réformisme social ".
-21 mars 1884 : loi sur la liberté syndicale de Waldeck Rousseau .
-1890 : loi sur la protection en cas de la perte d'emploi.
-1898 : protection sur les accidents du travail.
            3-Conjoncture intellectuelle particulière ; les luttes politiques n'expliquent pas tout. Les changements du droit nécessitent un changement dans les façons de penser.
La philosophie du code civil repose sur 3 notions : l'individu, le contrat et l'harmonie. Le Droit assure la coexistence des libertés des individus.
Conviction (contestée) que se sont les groupes et non les individus qui existent. En effet on parle beaucoup de "classes" . L'harmonie n'est pas naturelle, le Droit est un instrument de régularisation sociale.

         § 2- Droit du Travail

-Droit du Travail comme une branche du Droit :
C'est l'ensemble des règles juridiques qui ont trait aux relations du travail subordonné.
Dans la tradition syndicale française, on parle de travailleurs. Le code du travail aime le mot "salarié" lié à une dimension du travail qui est le salaire. C'est une qualité juridique, celle de celui qui est lié par un contrat de travail.
         -Est-ce une branche autonome du Droit ?
Oui, dans la mesure ou les règles sont propres aux relations du travail .
         -Ces règles sont-elles autosuffisantes ?
Non, car tous les problèmes ne sont pas réglés par cette branche elle-même. Le Droit du Travail utilise beaucoup de règles constitutionnelles.
         -Faut-il utiliser les règles du code civil ?
C'est une grande polémique.

-Droit du travail comme l'ordonnancement juridique des relations du travail : toutes les règles ne sont pas étatiques, c'est l'ensemble des règles, quelle que soit leur source, qui régit les relations du travail.

-Droit du Travail comme discipline : (activité intellectuelle) il fait l'objet d'analyse par les juristes.

    Partie 1 :Ordonnancement juridique des relations du travail

         Titre 1 : Les mécanismes de base

              Chap.1 : Le contrat de travail.

Le rapport de travail entre l'employeur et le salarié est analysé en France comme un contrat.
C'est un contrat spécial : le contrat de travail. (avant le code civil parlait de louage de service ).

                   Section 1 : Notion de "contrat de travail"

La Loi ne définit pas le contrat de travail.
La Loi Madelin fait une allusion au contrat de travail.
    C'est une convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité au service d'une autre, l'employeur, sous l'autorité de laquelle il se place moyennant le versement d'une rémunération, le salaire.

                        §1 . Eléments de définition
                             a. Analyse des éléments
-Prestation du travail : toute activité personnelle y correspond (manuelle ou intellectuelle). Toute activité de travail peut être accomplie par un salarié, que cette activité soit brève ou longue. Dès que la personne qui contracte peut se substituer à autrui alors on échappe au contrat de travail ?
-Rémunération : pas de contrat de travail sans rémunération, donc les formes d'entraides bénévoles échappent au contrat de travail, de même que les formes de stages sans rémunération.
Dès qu'il y a une contrepartie financière, c'est une rémunération. (possibilité de rémunération en nature).
       Arrêt chbre crim. 27 sept. 1989 :contrepartie en nature est une rémunération.
-La subordinnation : contrat de travail seulement si dépendance juridique entre les deux cocontractants. Cette dépendance doit naître du rapport de travail lui-même.
       Arrêt chbre civile 6 juillet 1931

                             b. Le poids relatif des éléments
Le seul élément problématique est la subordination, en effet, il permet la distinction entre le contrat de travail et d'autres relations juridiques.
Exemples : 1. Une maison d'édition fait appel à une personne pour étudier la couverture d'un prochain livre : Rapport de travail subordonné ou non ?
Si la réponse est non alors ce n'est pas un contrat de travail.
                    2. Une personne travaille pour une agence immobilière, est-elle salariée ? Oui, seulement s'il y a subordination.
                    3. Dans un cabinet de médecins collectif, est-ce un contrat d'association ? Oui, seulement s'il n'y a pas de subordination.

                        §2. Pratique de la qualification

Si contrat de travail alors application du Droit du Travail.
Importance de la qualification aussi pour savoir qui paie la protection sociale ; il faut aussi distinguer le travailleur-salarié du travailleur non salarié.
                             a. Eléments de solution actuels
Le travailleur est-il ou non subordonné ?
Il existe 4 éléments de solution qui sont des indices :
    -le temps de travail est-il déterminé par l'une des parties ?
    -le lieu de travail est-il déterminé par l'une des parties ?
(surtout quand il n'est pas le domicile du travailleur).
    -qui possède les moyens de production ?
    -existence d'instructions, d'ordres ?

Cependant les juges utilisent 2 notions autres que ces indices :
    -c.cass ass. plénière 18 juin 1976 : une personne est salariée dès qu'elle est intégrée à un service organisé (elle occupe une place dans une organisation qui lui est imposée.
    -Recherche de qui supporte les risques de l'activité (notion de bon sens).

                                  b. Les controverses actuelles
    - Les travailleurs dotés d'une autonomie de décision :
La juris. est très ferme, l'indépendance tech. ou l'autonomie de décision tech. n'est pas incompatible avec la subordination, alors on devra rechercher les indices ou le service organisé.
    - Le dirigeant d'entreprise peut-il être salarié ?
La réponse est positive car :
                    1. on peut être mandataire social ou salarié.
                    2. le contrat de travail doit être antérieur au mandat. La loi Madelin a supprimé l'antériorité de 2 ans.
                    3. pour que le cumul soit licite, le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif.

Le statut de salarié est très prisé car cela veut dire avoir droit aux indemnités en cas de rupture du contrat.

                        §3. Les corrections législatives

Extension par voies législatives du salariat. Plusieurs lois visant les professions particulières ont décidé qu'elles étaient salariées (ex :VRP),
ainsi que l'extension du salariat par l'entrée légale de certaines professions dans le champ du travail sans avoir besoin d'être salarié.

Loi Madelin de 1994 : la qualification du contrat n'est pas à la disposition des parties (cf c.cass ass plénière 4 mars 1983).
Disposition de cette loi :
    -les personnes qui sont immatriculées comme étant indépendantes sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l'activité qui donne lieu à immatriculation.
    -la présomption du non-salariat est une présomption simple. Quand elle a été renversée, c'est qu'a été démontré qu'existait un lien de subordination permanent.

                   Section 2 . Orle juridique du contrat de travail

                        §1. Orle du contrat de travail

De l'existence du contrat de travail dépend toute une série de csq :
    - Attribution d'une qualité juridique.
    - Applicabilité des dispo. qui visent les contrats de travail.
    -Application des règles du Droit du travail.
    - Application des dispo. de sécurité sociale .

                        §2. Orle juridique du contrat de travail

Le contrat a une double fonction : une pour les parties afin de modeler leurs rapports et une autre pour le juge . Une fonction instrumentale et une fonction interprétative.
    - Fonction instrumentale : pour les parties, le contrat est un outil pour donner une configuration à leurs rapports. Il sert surtout à l'employeur afin de lui donner plus de pouvoir (ex : le mois d'essai qui permet une rupture du contrat sans qu'on lui demande quoique ce soit , la clause de non concurrence, la clause de mobilité, le salaire de productivité... ).
    - Fonction interprétative : destinée au juge. Le contrat est parfois invoqué pour justifier une prétention (ex : le salaire n'est du que si le salarié était à la disposition de l'employeur ), mais les conventions collectives prévoient souvent que l'absence ne prive pas le salarié de son salaire (ex : maladie ). Ce rôle ne joue que quand on a déterminé les obligations contractuelles.

Chap.2. Autres mécanismes de base

                   Section 1. Les pouvoirs patronaux

L'employeur est doté de prérogatives supérieures à celles d'un contractant classique :     - pouvoir de décision (pouvoir d'organiser l'entreprise )
                   - pouvoir normateur (pouvoir d'édicter des règles internes à l'entreprise : le règlement intérieur)
                   - pouvoir disciplinaire (ex : mise à pied)

    Qu'est ce qui justifie ces pouvoirs ?
         -quelles sont les règles juridiques qui fondent ces pouvoirs ?
Certains disent que c'est le contrat, alors le salarié est soumis au pouvoir de l'employeur. D'autres disent que c'est l'organisation de l'entreprise en général.
         -quelle est la légitimité de ces pouvoirs ?
Comment justifier que, dans une sphère comme le travail, les 2 parties soient inégales ?
Le Droit du travail permet d'encadrer les pouvoirs de l'employeur : limites externes (règlement intérieur ) et limites internes.

                   Section 2. Procédés de défense des intérêts

Grèves, syndicats, comités : ces groupes recourent à des procédés afin de défendre leurs intérêts, de changer l'ordre de l'entreprise, d'améliorer leur sort...
= les procédés de l'autonomie collective.

                   Section 3. Négociations collectives

but : mettre fin à un conflit, créer des institutions...

                   Section 4. Intervention publique

Certains actes de l'employeur sont soumis à l'autorisation de l'administration, comme entre 1975 et 1986, pour les licenciements économiques.
Intervention publique sous forme d'incitation : Loi de Robien à propos de l'exonération des charges pour la réduction du temps de travail.

         Titre 2. Les sources des règles

Chap. 1. Les sources

                   Section 1. Droit constitutionnel et Droit du travail

Introduction du préambule de 1946 dans la constitution de 1958 :
    - la loi sociale est soumise à des principes constitutionnels
    - les rapports de travail eux-mêmes sont de plus en plus régis par des principes constitutionnels.

                        §1. Principes constitutionnels & loi sociale
-Certains ppes généraux vont avoir une grande influence sur la production de la loi : 1. ppe d'égalité   une loi qui crée une différence selon l'âge est elle conforme à ce ppe ? En France, tout le système est fondé sur la différence d'âge, surtout pour les institutionnés.
            2. ppe de légalité des délits et des peines : un comportement n'est en ppe punissable que s'il existe une loi.
Pb: car tous les chap. du contrat de travail se terminent par des incriminations, mais le comportement illicite n'est pas une fonction prévue par la loi, elle peut l'être par une convention collective ou par un usage.
    Peut-on poursuivre pénalement une personne qui a méconnu une règle de conduite prévue par un usage professionnel même si la sanction est prévue par une loi ? chbre crim. 4 avril 1991 :elle a écarté toute poursuite pénale quand il y a eu méconnaissance d'une règle de conduite issue d'un usage ou d'une convention collective.

-Ppes constitutionnels propres au Droit social :
            1. al 5 du préambule de la constitution : Droit à l'emploi
            2. al 11 "        "        "       "       "      ": Droit à la santé
            3. al 7   "        "        "       "       "      ": Droit de grève
Certains droits sont d'applicabilité directe (droit de grève) d'autres supposent une intervention de l'Etat (droit à l'emploi, à l'éducation, à la santé...).

                        §2. Applicabilité des ppes constitutionnels dans les rapports de travail
- Mouvement qui consiste à permettre à un particulier, travailleur salarié, d'invoquer devant les juges un ppe de valeur constitutionnelle pour défendre ses droits ou pour limiter les prérogatives de l'employeur.
    chbre sociale 5 mai 1993 invocation de la liberté d'expression contre un licenciement "la liberté d'expression des salariés en dehors de l'entreprise s'exerce pleinement sauf abus ."
    chbre sociale 8 avril 1992 la c.cass a censuré le fait qu'un enfant français valait 2 fois plus qu'un maghrébin dans les indemnités de licenciement.
    c.cass 12 mars 1996 seul le législateur et non les conventions collectives peut réglementer le droit de grève.

- Portée du mouvement :
Le droit constitutionnel offre les moyens et le cadre adapté pour repenser les rapports entre les prérogatives patronales et les libertés individuelles. Il faut que l'atteinte à l'un des ppes soit pleinement justifié et proportionné au but poursuivi.
    Le conseil constitutionnel parait tout de même vouloir éviter des déréglementations excessives.

                   Section 2. Réglementations étatiques

Le contrat de travail n'est qu'une compilation, c'est une mise en œuvre administrative des textes. Cela se fait par décret.
Remarque tech.: ce droit législatif étatique est tout entier d'ordre public, c'est à dire que les parties sont dépourvues de la capacité d'aménager leurs rapports autrement que le prévoit les règles. Mais les parties ont traditionnellement la capacité de l'aménager dans un sens favorable au salarié. C'est l'institution de l'ordre public social.
Cela explique le régime des nullité : seul le salarié peut invoquer la nullité d'une clause qui lui est défavorable. C'est l'ordre public de protection.
Crise de la notion d'ordre public social : apparition manifeste de règles étatiques auxquelles on peut déroger dans un sens défavorable au salarié.
Ce sont essentiellement des règles sur la durée du travail ; cependant ouvert à la négociation collective, c'est à dire que les dérogations peuvent être dans la convention collective (ex : travail le dimanche ). Les règles auxquelles il peut être dérogé restent d'ordre public mais il est supplétif.

Règles très diversifiées car leur applicabilité dépend d'un seuil d'effectif, c'est à dire que l'application d'une règle dépend de la taille de la collectivité de travail concernée.

Caractère sociologique : beaucoup de ces règles étatiques sont préparées par négociations collectives plus ou moins visibles.

Chap.2. Les sources professionnelles

L'Etat n'a pas le monopole de la création des règles.
La loi prévoit la création de règles professionnelles.
   art. L 131-1 code du travail : règles sur la production par les partenaires sociaux de règles professionnelles.

                   Section 1. Source bilatérale : l'accord collectif

A la fin du 19ème siècle : 1er accord collectif entre employeur et salarié sur les salaires et tarifs de la tache. Cet accord entendait déterminer le contenu ces contrats de travail. Cet accord collectif a une fonction normative : les règles posées vont s'imposer aux contrats de travail.
    Comment vont-elles s'imposer ?
    L'accord va-t-il s'imposer aux membres des syndicats ?
Les salariés non-membres d'un syndicat, pour le code civil, ne peuvent pas se voir appliquer l'accord collectif.
Pendant longtemps, l'accord collectif était un contrat comme un autre.
2 dates importantes :
     - Loi du 24 juin 1936 : loi qui invente un mécanisme d'extension des conventions collectives. Quand une convention collective est conclue par des syndicats représentatifs, et a fait l'objet d'un arrêté d'extension du ministre, la convention collective s'impose à tous les contrats conclus dans le secteur d'activités couvert par la convention.
Une convention collective a un statut de loi professionnelle.

     - Loi du 11 février 1950 : grande loi sur les conventions collectives.
Pour les conventions collectives qui n'ont pas été étendues notamment celles d'entreprise. Art. L 135-2 du code du travail : " lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif de travail, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui ".

                        §1. Texte qui permet de comprendre les mécanismes d'application des conventions collectives
    - La convention coll. , pour s'appliquer à un contrat, n'a besoin que d'elle-même : l'application est autonome.
    - L'application est impérative : elle a le même caractère de la loi, elle est d'ordre public. La clause de la convention collective remplace automatiquement la clause contraire du contrat.
         La convention collective a le corps d'un contrat & âme d'une loi

                        §2. Conditions d'application
Il faut un accord collectif (au sens de la loi ) c'est à dire un accord
Conclu, du coté du salarié, par, au moins, un syndicat représentatif.
Il faut que l'employeur soit lié : quand c'est accord collectif, pas de problème, il a signé ; cependant, difficultés quand c'est un accord de secteur.
Donc importance de l'étude du syndicalisme.
Cependant il y a un problème quand il y a 2 secteurs.

                   Section 2. Autres sources professionnelles
                        §1. Diversité
                             a. Usage
La loi renvoie souvent aux usages.
Ce peut être les usages d'une profession ou des usages interprofessionnels.
Eléments constitutifs de l'usage : le juge lui prête 3 caractères
    - Il faut que ce soit une pratique générale (un groupe doit être visé )
    - La pratique doit être fixe, c'est à dire prévisible.
    - L'usage doit être constant, c'est à dire que sa pratique doit être répétée.

    Quelle est la dimension intentionnelle de l'usage ?
    Différence entre tolérance et usage ?
L'usage ne peut naître d'une simple abstention de l'employeur, il ne peut pas couvrir une pratique illicite.
Il faut un minimum d'intention qui ne porte pas sur la création d'un usage mais sur la pérennité de la pratique.
L'employeur doit connaître ou du moins avoir connu l'usage et il faut qu'il l'ait toléré. L'usage est la manifestation spontanée de l'autonomie du groupe.

                             b. Pouvoir réglementaire unilatéral de l'employeur.
Personne ne conteste le caractère obligatoire d'un règlement intérieur.
Les autres règles ont une force juridique plus faible, elles doivent respecter la loi. Elles jouent à défaut de disposition contraire.

                             c. Accords avec des représentants non habilités à conclure des accords collectifs.
Un accord collectif peut être conclu avec des représentants du personnel (élus) . Dans beaucoup d'entreprises, il n'y a pas de syndicat représentatif et pourtant il y a des négociations collectives.
    Quelle est la valeur de ces usages en marge de la loi ?
Chbre sociale 2 décembre 1992 : accord de fin de crève conclu avec les délégués du personnel. Quelques jours plus tard, l'employeur dit qu'il n'est pas tenu à cet accord. La C.cass décide que l'accord obligeait l'employeur.
Chbre sociale 7 février 1990 : un salarié réclame l'application d'une règle ancienne, l'employeur lui oppose un accord conclu avec le comité d'entreprise. La C.cass décide que la décision contenue dans le procès verbal n'était pas opposable au salarié.

                        §2. Régime des règles professionnelles non conventionnelles.

Elles ont le même régime.
    A quelles conditions une règle peut-elle disparaître ?
En ppe, la convention collective peut faire disparaître une règle non professionnelle. Pour disparition unilatérale il faut :
    - dénonciation qui doit faire l'objet d'une notification aux représentants du personnel et aux salarié individuellement.
    - un délai de prévenance qui doit être suffisant pour permettre d'éventuelles négociations (3 mois en pratique ).
    Est-ce que cette dénonciation est contrôlée dans son motif ?
Chbre sociale 13 février 1996 : La dénonciation d'un usage n'a pas besoin en ppe de motivation, mais, elle est nulle si le motif établi est illicite.

                              a. Mode d'action des règles professionnelles non conventionnelles.
Exemple : L'employeur accorde, par usage, une prime du 13ème mois. Il dénonce cet usage : il faut un délai de préavis, une information des représentants conventionnels et de chaque salarié. Si toutes ces conditions sont remplies, alors il y a abrogation.
    Quel est l'effet de cette dénonciation sur la situation individuelle de chaque salarié ?
    Doit-il y avoir le consentement de chaque salarié ?
    Est-ce que l'avantage d'une règle professionnelle s'incorpore au contrat individuel ?
         - Si oui, il faudra le consentement du salarié.
         - Si non, l'avantage disparaît si l'abrogation est correctement effectuée.

Il est difficile de prétendre qu'une prime à un régime est différente selon qu'elle découle d'un usage ou d'une règle conventionnelle.
Chbre sociale 13 février 1996 : lorsqu'une prime est due en vertu d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, elle n'appartient pas au contrat de travail. La dénonciation n'emporte aucune modification du contrat de travail car l'avantage n'appartient pas au contrat.

3 commentaires :
    - Cette solution est discutable car la position du salarié va varier selon qu'une prime est mentionnée dans son contrat ou non.
    - Pourquoi une règle personnelle reste extérieure au contrat ?
L'usage et l'engagement unilatéral ont le même mode d'action que la loi. Ces règles n'ont pas de source qui justifie leur extériorité.
    - La transmission de toutes les règles professionnelles est effectuée en cas de transfert d'entreprise ( art L 122-12 ). Transfert automatique du contrat de travail. Mais les règles professionnelles sont-elles aussi transmises ? Logiquement non car l'usage n'appartient pas contrat de travail, mais la C.cass décide que oui.

Conclusion : Donc pluralité des sources du Droit du travail. Il reste une source très importante qui la source internationale. La loi organise une hiérarchie de ces sources. Le contenu des conventions collectives ne peut qu'améliorer la loi.

         Titre 3 . Les institutions publiques du travail.

Chap.1. Les juridictions du travail

                   Section 1. La justice du travail
Instances qui ont charge de régler les litiges.
                        §1. Institution prud'homale
Les juridictions prud'homales sont créées pour faire échapper certains conflits à la police. A la fin du 19ème siècle le mouvement ouvrier va tenter de réclamer des juridictions propres au travail. L'idée ppale étant que les litiges du travail soient soumis à la justice des spécialistes du travail. Donc, il faut des juridictions paritaires formées d'employeurs et de travailleurs. Les grandes structures actuelles dépendent de 2 lois : 1979 & 1982.

                             a. La place de l'institution prud'homale
Compétence ( art L 511-1 ) : elle connaît tous les différents qui peuvent naître à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail. Donc il faut un contrat de travail, que le litige soit suscité au sein de ce contrat, et que ce contrat soit soumis au code du travail.
Cependant ce n'est pas la seule juridiction du travail, en effet, lui échappe tous les litiges en rapport avec un acte administratif (autorisation de licenciement d'un fonctionnaire - tribunal adm° ... ).
Dés que le salarié invoque son intérêt à agir : prud'hommes.
Si intérêt général : TGI
Cependant la loi donne le pouvoir aux syndicats pour agir au nom d'un salarié : prud'hommes (car le syndicat exerce les droits du salarié ).

                             b. La structure de l'instance prud'homale
2 caractères : paritarisme & juges non professionnels (les conseils ).
Les conseils sont élus sur une base paritaire, il y a autant d'élus employeurs que salariés. Ils sont élus par des salariés et (demandeurs d'emploi ) des employeurs. Ce sont des juges non professionnels formés et indemnisés. Cette institution prud'homale est fortement syndicalisée. 93% des élus salariés sont élus sur les listes syndicales.

                        §2. Le procès prud'homal
Quel conseil des prud'hommes saisir ?
Art L 517-1 : le conseil compétent est celui le plus proche de l'établissement de travail. Si pas d'établissement (ex : VRP ) alors le conseil compétent est celui le plus proche du domicile du salarié.
Dans les 2 cas, on peut toujours saisir le conseil du lieu de travail ou celui où le contrat a été signé.
Depuis 4 arrêts du 17 juillet 1996, on regroupe les demandes par objet général ( ex : on prend tout ce qui a un caractère salarial et on arrive à 20 500 F ).
Comment le saisir ?
Il faut remplir un doc. aux greffes . Tout commence par une audience de conciliation (sauf pour référés ou nouvelles demandes ).
Depuis 1974 le bureau de conciliation peut prendre des mesures provisoires : 1. adm° du procès (production des pièces ), 2. mesures d'enquêtes, de comparution et de désignation des conseillers rapporteurs,
3. mesures de condamnation à des paiements provisionnels dans la limite de 6 mois de salaire si la demande du salarié n'est pas contestable. Intervient ensuite le bureau de jugement formé de 4 conseillers (2+2 ). Si impossibilité de départager le jugement alors intervient le juge départiteur qui est le juge du tribunal d'instance (délai max. d'un mois ).
L'appel est porté devant la chbre sociale de la cour d'appel Le taux d'appel doit etre au moins de 20 500 F afin d'éviter trop d'appel sur des petites sommes (on prend chaque chef sans les additionner ).
La procédure orale ?
Tous les ppes de la procédure civile sont censés avoir été respecté. L'oralité est un piège donc tous les bons juristes écrivent tout, car sinon, ils ne pourront pas avoir la preuve de ce qui a été remis au juge. Toutes les demandes d'un même contrat doivent être formées dans la même instance. Les demandes peuvent être formulées à tout moment, même pendant le recours.

                   Section 2. La jurisprudence en Droit du travail
                        §1. Règles de source judiciaire
Si la décision ne fait pas apparaître les prémices du jugement, alors, elle ne peut pas faire l'objet de juris. . Il faut que la décision soit publiée et commentée, ainsi tous les professionnels du droit devront la regarder comme étant une source de règle. La juris. est fabriquée par les juges et les professionnels du Droit.

                        §2. Les stratégies face au juge
Certains grands acteurs sociaux peuvent avoir intérêt à construire des stratégies de procès afin que le juge donne quelque chose que la loi ne donne pas.
Donc il faut avoir confiance dans les juges. Il faut penser que la justice peut être un instrument de transformation du Droit. Cela conduit à la stratégie du procès test (parfait pour obtenir une évolution de la règle ).
1960-80 : Evolution de cette stratégie. les litiges en droit du travail peuvent être soumis aux prud'hommes, au TGI ou au tribunal correctionnel ; Cependant, la chbre sociale et la chbre criminelle ont des subtilités très différentes. Ex : licenciement d'un délégué du personnel syndical sans autorisation adm.
    - Chbre sociale : licenciement opérant car faute.
    - Chbre criminelle : licenciement nul.
Ces différences d'analyses avaient stimulé les stratégies judiciaires.

Chap.2. L'administration du travail

                    Section 1. Organisation

3 observations :
    1. A l'origine, cette adm° avait exclusivement une mission de contrôle
( elle devait surveiller que les règles étatiques étaient bien appliquées ). Depuis, la mission de l'inspection a évoluée, car elle a en charge 2 autres séries d'activités : conseil aux salariés et entreprises &mission liée à la promotion et au maintient de l'emploi (aider les entreprises à recruter grâce à des formules ).
    2. L'adm° centrale a une délégation à l'emploi et une direction des relations du travail. Elle a aussi un directeur départemental et, sur le terrain il y a les inspecteurs et contrôleurs qui vérifient les conditions de travail.
    3. La position juridique de ces fonctionnaires de l'adm° du travail :
on parle de position car on se demande quel est le degrés d'indépendance des fonctionnaires.   Sont-ils subordonnés ou dotés d'une certaine indépendance ? Il existe une convention qui exige que ces fonctionnaires soient indépendants à l'égard de tout changement de gouvernement et de toute influence extérieure indue.
Le corps est constitué d'environ 500 fonctionnaires.
Concours plus facial pour ceux qui ont eu un cursus juridique.

                   Section 2. L'action

    - Pouvoirs des inspecteurs : pouvoir de contrôle, de veiller à l'application directe du droit du travail.
Depuis 1982, ils sont gardiens de l'application des règles législatives, réglementaires et conventionnelles. Ils ont un orle de conseil et d'information. Ils ont un pouvoir d'autorisation (pour licenciement des représentants du personnel ou en matière de règlement intérieur par exemple ).
    - Leurs moyens d'action : certaines informations leur sont obligatoirement dues ; sinon ils peuvent aller les rechercher. Ils ont un droit de visite ( art L 611-8 ), ils peuvent entrer à tout moment dans les locaux de l'entreprise ( même la nuit ). Ce droit de visite est assorti d'une sanction pénale (délit d'obstacle par exemple ). L'obstacle peut être constitué par un mensonge .
Seule limite à ce droit de visite : quand le lieu de travail est aussi le lieu de la vie privée ? Ils peuvent dresser des procès verbaux.

Partie 2 : L'emploi.

On parle de marché du travail ( ou de l'emploi ) : espace dans lequel se rencontrent des offres et des demandes d'utilisation de la force de travail. Ce marché serait très curieux. En fait ce marché du travail un l'objet d'une politique publique ( une série d'interventions des autorités publiques tendant à modifier le fonctionnement du marché ).

         Titre 1 : Le marché du travail

Chap.1. Principes d'organisation

                   Section 1. La liberté du travail
Le 2-17 juin 1791 Décret d'Allarde : " Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera à son goût. "

                        §1. Le sens actuel de la liberté
Ce ppe a-t-il une valeur constitutionnelle ? Le préambule de la constitution n'en parle pas, cependant, c'est un ppe reconnu par la République.
De plus, ce ppe a souvent été énoncé dans les textes donc, on lui a donné une valeur constitutionnelle.
Le sens actuel de ce ppe est double :
    - Pour tout travail, le consentement du salarié est absolument nécessaire ( cela pose un pb majeur au niveau du travail pénitentiaire ).
    - Système d'indemnisation des chômeurs : Peut-on supprimer les indemnités de chômage à quelqu'un qui refuse de travailler ?
N'existe-t-il pas implicitement un devoir de travailler ?
Préambule de 1946 : chacun a le devoir de travailler et d'obtenir un emploi Le droit de refuser existe, mais le bénéfice du chômage doit être apporté à un comportement positif face au travail. Il faut une recherche active d'emploi.

                       §2. Limite de la liberté du travail
                             a. Limites légales
    - Limite en raison du contrôle du marché du travail.
En 1945 existait une autorisation préalable à l'embauche (car grande pénurie de la main d'œuvre ). Cette autorisation reste le pilier de la politique migratoire (de l'accès au travail des étrangers ). La revendication d'un contrôle public de l'accès au travail des étrangers est apparu en 1920.
Une 1ère Loi du gouvernement Laval de 1932 prévoit des quotas et autorisation adm pour s'établir. En 1945, c'est surtout l'autorisation qui est importante ; les quotas sont abolis en 1981.
Pour travailler, un étranger doit avoir l'autorisation adm de travailler. C'est une obligation pour les employeurs de s'assurer que la personne étrangère qu'ils recrutent est bien titulaire de cette autorisation.
En France la liberté de travail n'est pas un droit de l'homme. Cette autorisation est donnée au compte-gouttes. Elle prend 2 formes possibles :
1.un cachet salarié sur le titre de séjour, 2. la carte de résident vaut autorisation de travailler.
L'adm° doit regarder le nombre d'offres d'emploi dans la région et la profession dans lesquelles l'étranger veut s'installer. Dés que la situation est mauvaise alors, pas d'autorisation, sauf pour les cadres supérieurs et les scientifiques de haut niveau.
    - Limite qui vise à protéger des intérêts jugés digne de protection. Il y a 3 séries de règles qui limitent la liberté du travail :
         1. Règle de non-discrimination.
         2. Liberté du travail à partir de 16 ans (fin de l'obligation de la scolarité ).
         3. Priorité d'embauche : pour les personnes handicapées ( la loi fixe à 6% le nombre d'emploi qui doivent être réservé aux handicapés ) , cette priorité peut être remplacée par un financement de fonds de développement pour l'insertion des handicapés ; pour les personnes qui demandent à être réembauché pendant un an , mais elles doivent en faire la demande dans les 4 mois ; pour les personnes à la fin du service national ,elles ont en ppe droit à retrouver leur emploi , mais l'employeur peut ne pas les réintégrer si le poste a été supprimé depuis le départ au service national .

                             b. Limites contractuelles
La clause de non-concurrence du contrat de travail prévoit que ,à l'issue du contrat , le salarié s'engage à ne pas travailler pendant une durée déterminée pour une entreprise concurrente et dans une certaine zone géographique . Ces clauses limitent la liberté du travail alors que c'est un ppe législatif . On décide la validité de ces clauses si elles limitent seulement le temps et l'espace et si elles n'empêchent pas la réinstallation professionnelle .
Chbre sociale 13 octobre 1988

                   Section 2. Le droit à l'emploi

Constitution de 1946 : chacun a le droit de travailler . Ce droit à l'emploi justifie l'action de l'Etat ( car il doit assurer la concrétisation des droits constitutionnels ) .
En 1982 , le gouvernement voulait repousser du marché du travail les personnes qui avaient une retraite , ceci ne porte pas atteinte au droit à l'emploi car l'Etat peut imposer aux retraités de ne pas travailler , en effet son rôle est aussi de répartir le travail ).

Les actions de l'Etat : c'est la politique publique de l'emploi . Le chômage est une invention de l'Etat car la différence entre emploi et non-emploi est le produit des catégories créées par l'Etat . La vision du chômage est un produit social . La plupart des visions que nous avons du marché du travail sont des produits d'analyses de l'organe social .
    Comment l'Etat intervient-il ?
Il existe 5 types d'actions :
    -La fourniture d'un service qui est pratiquement limité au placement des demandeurs d'emploi (l'Etat en a le monopole ).
    -Autorisation préalable : parfois pour des organismes agréés , cette autorisation préalable est faite avant un acte ( surtout pour licenciement de représentant du personnel ) .
    -L'aide financière fournie aux personnes (ex : allocation chômage ) ; mais , il existe beaucoup d'autres aides .
    -L'aide financière aux employeurs , en effet , pour que l'entreprise continue à recruter ou maintenir son effectif , il importe d'alléger le coût du travail ; on modifie le calcul économique de l'entreprise pour qu'une série de dépenses normalement effectuées ne le soit pas par transfert sur la collectivité .Soit par exemption des cotisations sociales, soit par fourniture d'une somme à l'entreprise en fonction de la personne qu'elle recrute .
    -L'élaboration de formules juridiques de mise au travail , c'est à dire que l'Etat confectionne un modèle de contrat de travail supposé être plus attractif pour les entreprises (ex : contrat de travail à temps partiel ) .

Les politiques publiques d'emploi ? critiques :
Nécessité de l'intervention étatique sur le marché du travail .
Cependant reste des désaccords :
    - Sur l'interprétation de la situation , certains disent qu'elle est due au changement du contexte international et au changement des modes d'organisation des entreprises ( fin du travail industriel ) , donc il faut soutenir l'emploi ailleurs .
    -Sur le mode d'intervention , avant l'intervention de l'Etat était une intervention de dépenses passives (soit indemniser les chômeurs , soit inciter les gens à quitter le marché du travail ) , donc il faudrait accentuer les dépenses actives , c'est à dire , celles qui obligent les entreprises à faire des changements .

                   Section 3. Le droit à la formation professionnelle

Ce droit a un fondement constitutionnel . Il est le fruit de la loi et d'accords interprofessionnels . Le 1er accord date du 9 juillet 1970 sous Jacques Delors , puis est repris dans une loi du 16 juillet 1971 : elle fait de la formation professionnelle permanente une obligation nationale .A l'époque , on ne s'intéresse pas aux jeunes , ce problème apparaît dans les années 70 . En 1983 , apparaissent les formules juridiques de formation en alternance , c'est l'entrée des jeunes dans le droit professionnel . Aujourd'hui , les jeunes sont la plus grande préoccupation : politique d'insertion .

Il existe 2 modes d'intervention sur le marché du travail :
    - Les politiques de l'emploi qui visent essentiellement les demandeurs d'emploi (financé par le budget de l'Etat et dirigé par le ministre du travail ).
    - Le droit de la formation professionnelle (financé par une collecte de fonds des entreprises et géré paritairement ).

                        §1. L'adm° de la formation professionnelle
                             a. Gestion paritaire
Car il y a des acteurs privés et des acteurs publics ainsi que des partenaires sociaux car les collectes de fonds sont effectuées par des organismes paritaires sociaux .

                             b. Financement
Il est public , mais , l'originalité de la formation professionnelle donne lieu à des versements obligatoires des entreprises :
    - Obligations patronales , elles représentent environ 55 milliards de la contribution . L'entreprise a plus de 10 salariés , alors elle consacre 1,5% au moins de la masse salariale à des actions de formation ( 0.4% affectés aux formations en alternances , 0.9% au plan de formation , 0.1% au congé individuel de formation , et , 0.1% pour le capital de temps formation . On encourage fortement l'entreprise à donner à la formation .
L'entreprise a moins de 10 salariés , sa contribution est de 0.25% de la masse salariale .
    - Contribution des salarié , un accord du 3 juillet 1971 dit que la formation est un bien rare . Le salarié peut être incité à contribuer à sa formation (sa contribution est une disponibilité en dehors du temps de travail ) .
     Chbre sociale 17 juillet 1991 : les clauses de dédit formation sont licites dans la mesure ou elles constituent la contrepartie de l'engagement pris par l'employeur d'assurer 1 formation engageant des frais réel aux conditions suivantes : 1. les frais engagés doivent être au-delà des obligations de l'entreprise ,2. les effets de la clause ne privent pas le salarié de la faculté de démissionner .
Ces clauses sont dangereuses , elles touchent en général les très jeunes salariés . Cependant , cette clause est interdite dans le cadre de l'alternance .

                        §2. Relation de formation
                             a. Travailleurs en activité
- Le congés individuel de formation ( art L 931-1 ) est un droit individuel , c'est une prérogative très contrôlée et limitée par les prérogatives de l'employeur ( possibilité de différer le congés individuel ) . et par le projet de formation qui doit donner lieu à financement ( il faut le maintien de sa rémunération pendant la formation par un organisme paritaire de la formation professionnel ) .
Seulement 58 293 demandes ont été faites en France en 1994 et seulement 38 000 ont été acceptées . On a voulu relancer la formation grâce au capital temps formation ( plus on acquiert du temps de travail , plus on gagne du temps de formation .
    Le plan de formation , c'est l'ensemble des actions de formation que l'entreprise entend mener , l'entreprise a intérêt à faire ce plan de formation , car il peut être imputé à ses 1.5% de fonds .

                             b. Action d'insertion en alternance
Ce sont les contrats qui permettent aux jeunes être mis au travail dans une entreprise et de bénéficier d'une formation .
    - Ces contrats organisent la professionnalisation de jeunes en entreprises , d'où , le problème de la conception du lien entre le jeune et l'employeur : 1. Entre 1983 & 1991 on dit que ce n'est pas un contrat de travail mais un stage d'initiation à la vie professionnelle , 2. On fait de ces contrats des contrats de travail de type particulier , c'est à dire des contrats d'apprentissage
    - Ces contrats impliquent une formation (pas d'alternance sans formation ).Il y a formation dés qu'il y a un tuteur actif désigné par le contrat .
Le 8 août 1994 , une loi a créé ces contrats qui organisent la professionnalisation des jeunes en entreprise .

Chap.2. La mise au travail

                   Section 1. Variété des formes juridiques de l'emploi

Art L 121-5 : le contrat de travail est conclu sans détermination de durée , toutefois , sous certaines conditions , le contrat peut être à durée déterminée .
Art L 212 -1 : la durée légale du travail est fixée à 39H/semaine , la France est le seul pays avec une durée légale .
Le modèle de l'emploi industriel : 1. Réputé à durée déterminée , 2. Réputé à temps complet , 3. Réputé donner le lieu de travail qui est diffère que le lieu de vie privée , 4. Impliquant un employeur , 5. Fournissant l'ensemble des ressources à l'intéressé .

Les 3 critères du contrat sont la durée , la morphologie et les destinataires du travail .

                        §1. Variété selon la durée
                             a. Les CDD
CDI : contrat de droit commun . Il est le plus attractif . En effet le CDD est dit précaire , car aucune stabilité et aucun contrôle des licenciements .
En 1973 : 1ère réglementation sur les licenciements ( contrôle , indemnités ) . Les CDD sont de plus en plus courants .

    - Conditions de conclusion d'un CDD : Art L 121-1 , " les CDD ne peuvent avoir pour objet , ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise .
              1. Cas de recours : ( 3 séries d'hypothèses )
                    - le CDD peut avoir une fonction de remplacement ( départ définitif d'un salarié pour suppression du poste , remplacement d'un salarié recruté par CDI mais pas encore disponible , remplacement d'un travailleur momentanément absent ) .
    Y a-t-il absence d'un salarié quand il est temporairement affecté à un autre poste ? C.cass 22 novembre 1995 : l'absence est une cause de recrutement par CDD , mais la loi ne fait pas obligation d'affecté le salarié recruté par CDD au poste occupé par l'absent .
                    - le CDD peut avoir une fonction de complément ( accroissement temporaire d'activité , exécution d'une tache occasionnelle , précise et non durable ne relevant pas de l'activité normale et permanente de l'entreprise , commande exceptionnelle à l'exportation , travaux urgent pour prévenir des accidents ou réparer ) . Ce sont des taches qui interviennent à intervalles régulières en fonction des saisons et du mode de vie collectif .
                    - possibilité de CDD dans certains secteurs : spectacle , audiovisuel , information , ... Secteurs dans lesquels il est d'usage de ne pas avoir recours à un CDI . Possibilité de recruter d'une façon non durable pour des emplois liés à l'activité normale et permanente , et en raison du caractère , par nature , temporaire de l'emploi .

              2. Interdiction de recourir au CDD
                   - Travaux dangereux énumérés dans un arrêté du 8 octobre 1990 .
                   - Quand on a procédé à un licenciement pour motif économique , depuis 1989-1990 , interdit pendant 6 mois .
                   - Pour remplacer des grévistes , c'est à dire pendant un conflit dans l'entreprise .

             3. Formalisme
Un CDD doit être nécessairement conclu par écrit ;doit y figurer nécessairement le motif précis + Art L-122-3-1 :
                                                - nom de la personne remplacée
                                                - désignation du poste occupé
                                                - établi dans les 48H
Quelques violations : 1. Détournement de fonction , alors on requalifie le contrat en CDI .2. Non-respect du formalisme , d'après C.cass 21 mai 1996 " En l'absence d'écrit ou de définition précise du motif , le contrat est présumé être un CDI ( présomption irréfragable )". Cependant pour la sanction , la loi n'est pas fixée , elle est donc laissée à la libre appréciation du juge . Depuis 1990 , la requalification d'un contrat un CDI entraîne des dommages et intérêts d'au moins 1 mois . Si rupture du CDD avant son terme , alors le salarié aura droit à tout son salaire .

     - Régime du CDD :
             1. Durée et renouvellement
Pour contrat d'une durée limitée à 18 mois : Le renouvellement doit être écrit , possible pour seulement 18 mois (sauf pour contra exécuté à l'étranger , alors poss. 24 mois ).
Pour CDD sans terme fixé à l'avance : C'est les contrats de remplacement qui ont la durée de l'absence ,ou encore , les contrats de saison , d'usage ,...
Quand le terme est incertain , il n'y a pas de durée maximale , mais la loi exige l'insertion d'une durée minimale .
             2. Rupture des CDD
Pour les ruptures à l'échéance : Fin automatique du contrat de travail , pas de contrôle , mais depuis 10 ans , il existe des indemnités de fin de CDD fixées par l'accord interprofessionnel de 1990 , qui est de 6% de la rémunération totale , et de 10% pour les travailleurs temporaires .
Pour rupture anticipée : Sauf pour la faute grave ou pour les accords entre les parties , la rupture anticipée provoquée par l'employeur donne droit à des indemnités (= salaire qui reste du ) , ce sont des dommages et intérêts pour responsabilité contractuelle . Si c'est le salarié qui part , alors le juge est libre d'apprécier le préjudice .

                             b. Les contrats à temps partiel
Lois de 1973 & 1991 : elles ont voulu représenter le temps partiel comme une formule attractive pour le salarié . Depuis 1991 , on parle d'initiative de l'entreprise , c'est vu comme une alternative à la privation d'emploi , ce serait un remède au chômage .
Règles générales :
    - Temps partiel , il doit être inférieur d'au moins 1/5 de la durée normale . Jusqu'en 1993 , l'horaire était pratiquement toujours calculé sur la semaine , donc il devait être égal ou inférieur à 32H par semaines , maintenant , l'horaire est calculé sur le mois . Pour bénéficier de l'exonération des charges sociales de 30% , l'entreprise doit embaucher pour au moins 16H .
Art L 212-4-3 , il faut un écrit pour vérifier le consentement du salarié ,si pas d'écrit , alors , présomption simple d'un contrat à temps plein ; la preuve est libre , elle peut être orale .
Il faut que le contrat comporte la faculté de faire des horaires complémentaires ( cependant moins de 39H au total ) .
    - Temps de travail annualisé , on peut utiliser une succession de CDD ou un contrat unique à durée de travail flexible ( ex : contrat de renfort ) .
- C.cass le 17 juillet 1990 ,les a condamnés car leur durée était indéterminée et indéterminable .
- Loi du 20 décembre 1993 : travail à temps partiel annualisé , c'est à dire que l'horaire sera inférieur de 1/5 de la durée normale calculée sur un an . Le contrat doit simplement prévoir les périodes prévisibles de travail , à la condition qu'il y ait une clause modifiable par l'employeur avec un préavis de 8 jours .
- Chbre social 12 mars 1996 : Le salarié dont le contrat comportait " votre contrat de 20H par semaine pourra être modifié en fonction des besoins de l'entreprise " peut considérer que cette clause lui est opposable ; la chbre sociale a ignoré le délai de prévenance .

                        §2. Variété selon la morphologie
Le contrat est supposé être exécuté dans un lieu de travail et avec un employeur ; Cependant que se passe-t-il pour les travaux à distance ?

                             a. Travail à distance
- Réglementation du travail à domicile :
1915 , l'armée avait besoin de vêtements et de chaussures , elle a recruté des femmes qui voulaient travailler à domicile , donc création d'une nouvelle réglementation : " le salaire du travail à domicile sera au moins le même que celui du travail en atelier . L'ensemble du Droit du travail lui est applicable et il peut même faire l'objet d'horaires .
Art L 521-1 : quelques éléments indifférents qui sont la propreté du local , la fourniture du matériel , la subordination .
Le travail doit être effectué sur commande ( Chbre sociale 3 février 1982)
Il faut une rémunération forfaitaire ,dont les règles de calcul sont fixées à l'avance ( Chbre sociale 23 juin 1982 ) .

- Règlementation du télétravail :
2 modes : 1. Télétravail
, l'outil informatique est un outil de transmission .2. Télétravail de conception .

                            b. Mise à disposition de salariés
C'est un salarié recruté par une société et mis à la disposition d'une autre .
- Interdictions :
    Dés 1848 : interdiction du marchandage , afin d'éviter qu'une personne ayant besoin de certains travaux , s'addresse à une autre personne , le marchandeur , à laquelle elle donne une somme forfaitaire à charge de constituer une équipe de travailleurs et en se payant sur la somme .
Depuis 1973 , c'est devenu un délit objectif : " l'interdiction de toute opération à but lucratif de fourniture de main d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié , ou d'éluder l'application des lois , règlements et conventions collectives ( art L 125-1 ).
    Depuis 1972 : organisation de l'intérim , du travail temporaire . C'est une mise à disposition de personnel . Ne peuvent effectuer ces opérations que des entreprises de travail temporaire : elles ont le monopole du prêt de main d'œuvre , toute autre entreprise qui le ferait commettrait un délit .

Beaucoup d'entreprises en France pratiquent la sous-traitance : elles confient l'accomplissement d'une tache à une autre entreprise ; ceci n'est pas un délit car c'est différent d'une fourniture de main d'œuvre . Les indices de distinction sont : 1. Dans le contrat de sous-traitance , en général, la tache demandée est très précisée .2. Une rémunération forfaitaire penche plus pour la sous-traitance ( si nombre d'heures alors plutôt fourniture illicite ) .3. Quand le véritable employeur est celui qui tire le profit , alors c'est de la fourniture illicite .

Observations : 1. Il est rare qu'il y ait une fourniture de main d'œuvre quand une entreprise demande à une autre entreprise une tache qui nécessite une grande spécialisation ( l'entreprise spécialisée conserve toute son autorité ) Chbre sociale 9 juin 1993 .
                      2. L'interdiction suppose que la fourniture soit à but lucratif ( le but lucratif est présumé quand c'est une entreprise commerciale ).

- Règlementation du travail temporaire :
Art 124-1
On n'a pas voulu éliminer les entreprises de travail temporaire , elles ont donc négocier d'importants accords collectifs .
La loi réglemente la profession d'entrepreneur du travail temporaire , il faut : la publicité des entreprises , des garanties finassières et une exclusivité (seules à pouvoir faire du travail temporaire et elles ne peuvent faire que cela ).
La réglementation du travail des intérimaires : Ils conservent comme employeur l'entreprise de travail temporaire , ils ne sont employés que pendant la durée des missions , ils sont liés avec leur employeur par un CDD . Le contrat doit être écrit sous peine de nullité .

La loi a prévu 2 hypothèses de mise à disposition :
    - Groupement d'employeur , PME qui ne peuvent pas recruter seules (art 127-8) .
    - les chômeurs de longue durée peuvent créer des associations qui vont recruter ( art 128-1 ).

                        §2. Variété selon les destinataires
    - Jeunes de moins de 26 ans
    - Demandeurs d'emploi de longue durée
    - Ceux qui ont des difficultés d'insertion sur le marché du travail .

Pour ce public : formules dérivées de CDD , des contrats en alternance , réapparition de formules de stages .

                   Section 2. Conclusion du contrat de travail

                        §1. Formation du contrat
                             a. Recrutement
Loi du 31 décembre 1992
    Investigation jusqu'où ?
Chbre sociale 17 octobre 1973 : un prêtre est engagé dans une entreprise, quand celle-ci découvre qu'il est prêtre , elle le licencie . Tout d'abord , il faut rechercher les éléments directs avec l'emploi , le prêtre était apte à faire ce travail , donc l'entreprise ne l'a pas licencié pour un élément qui a un lien direct avec l'emploi .
Loi du 31 décembre 1992 dit que les informations doivent avoir un lien direct avec l'emploi .
Les investigations sont légales si elles vérifient l'aptitude à l'emploi . Une personne peut garder le silence si ce qu'on lui demande n'a pas de lien direct avec l'emploi . Donc , en ppe , les investigations sur les antécédents judiciaires sont interdites sauf pour les convoyeurs de fonds et les hauts fonctionnaires . Si les diplômes et les notes peuvent être demandés , les appréciations ne le peuvent pas , car elles ne sont pas nécessaires à l'appréciation de l'aptitude . mais il est difficile d'imaginer un contrôle et des sanctions . La loi de 1992 a imaginé un petit processus de contrôle : le droit d'alerte des délégués du personnel qui peuvent saisir les Prud'hommes en cas de violation .

    Méthodes d'investigation ?
CV, entretien , enquête , test d'aptitude , test de personnalité , graphologie.
La loi de 1992 introduit 2 nouveautés : Le salarié doit être informé des méthodes avant leur mise en œuvre , les résultats obtenus doivent rester confidentiels .

    Investigations par qui ?
Par des agences de recrutement .
Quelle est la nature du contrat qui lie l'entreprise à l'agence de
recrutement ?
La juris. dit que c'est une obligation de moyen , l'agence ne peut pas garantir l'aptitude du salarié , elle doit présenter des candidats adaptés .

                             b. Accord de volonté
Acte qui peut être accompli par le mineur son consentement est nécessaire
il ne peut être donné par son tuteur .
Intégrité du consentement : Chbre sociale 5 octobre 1994 , un salarié est recruté en 1987 , l'employeur demande la nullité près de 4 ans après , car le salarié avait envoyé une lettre écrite par sa femme . La C.cass ne se prononce pas sur l'examen graphologique , la nullité pour dol est écartée car il n'est pas démontré que la manœuvre dolosive a été déterminante .

Le contrat de travail est-il soumis à l'exigence d'un écrit ?
Le contrat de travail est soumis au droit commun des contrats sauf exception , donc il est valable même conclu oralement . Toute une série de contrats spéciaux du travail sont soumis à l'exigence d'un écrit du fait de la diversification des formes d'emplois . Si le contrat n'a pas en ppe besoin être écrit , l'employeur a l'obligation de donner une série d'informations par écrit dans le mois qui suit . Si le contrat est constaté par écrit , il doit être rédigé en français .

                        §2. Les procédés de probation

                             a. L'essai
- Existence :
La période d'essai : les règles sur la rupture du contrat ne sont pas applicables pendant cette période . La plupart des conventions collectives prévoit des périodes d'essai . C.cass 27 mars 1995 , la C.cass a fixé sa position : le salarié doit avoir été informé de l'existence d'une convention collective et mis en mesure de la consulter . Si la période d'essai obligatoire n'est pas une mesure d'organisation de la période d'essai , alors le salarié doit donner son accord .
- Durée :
Peut-elle être renouveler ?
Pour un CDD : la durée de la période d'essai est calculée sur la durée du contrat , elle ne peut pas dépasser 1 jour / semaine de contrat . Elle ne peut pas durer plus d'un mois quand le contrat est supérieur à 6 mois .
Pour un CDI : il n'y a pas de règles légales . Il faut regarder la convention collective et sinon se fier au contrat . La juris. contrôle la durée en fonction des usages du métier .

Pendant la période d'essai , chaque partie peut rompre le contrat discrétionnairement . Si détournement du but de la période d'essai , alors il y a abus de résiliation ( ex : une note qui dit que l'entreprise n'a pas du tout l'intention de recruter , ou , l'employeur connaissait avant les défauts du salarié ).

                             b. Autres procédés
    - Succession de contrats : stage , CDD puis CDI ; Peut-on introduire une période d'essai dans le CDI ? Non si c'est le même emploi , en revanche si emploi différent alors possibilité d'une période d'essai .
    - Stage probatoire après la période d'essai : le contrat est conclu mais hors période d'essai , donc protégé par les règles sur le licenciement .

Titre 2. La perte de l'emploi

Surtout dans les ruptures de CDI .
En effet cette rupture a un coût , il faut respecter un préavis , indemnités de licenciement est égale à 1/10ème du mois par année d'ancienneté , mais , souvent les conventions collectives prévoient des sommes beaucoup plus importantes .
La loi du 13 juillet 1973 introduit l'exigence d'une justification du licenciement , une cause réelle et sérieuse .
Le licenciement n'intéresse pas seulement les entreprises et les salariés , il a un immense coût social ( 250 000 licenciés économiques par an ).

Chap.1. La cessation du CDI

                   Section 1. Droit commun du licenciement

- Licenciement : acte juridique unilatéral par lequel l'employeur met fin à un CDI , il doit être notifié , c'est en ppe un acte formel .
- Régime : avant le contrôle du licenciement était léger , c'était le contrôle de l'abus du droit de résiliation . La loi du 13 juillet 1973 prévoit que le licenciement doit être justifié ( cause réelle et sérieuse ).

                        §1. Procédure
Avant tout licenciement , le salarié doit être convoqué à un entretien préalable , puis notification écrite avec motivation obligatoire .
- Analyse des règles procédurales :
L'entretien préalable :
    - Le salarié doit être convoqué (art L 122-14 ) par lettre recommandée ou remise en main propre . Il y a une règle impérative , l'employeur doit faire état de son projet de licencier . Pour l'instant la juris. dit que la lettre n'est pas obligatoirement motivée ( C.cass 4 novembre 1992 ) .
Problème du délai entre la lettre et l'entretien : le salarié doit pouvoir organiser sa défense ; chbre sociale 13 juin 1991 , le délai doit être d'au moins 5 jours ouvrables quand le salarié peut se faire assister .
    - Organisation de l'entretien :
Le salarié peut ne pas venir à l'entretien qui est organisé à son profit . Il renonce à se défendre mais ce n'est pas un motif de licenciement ( 15 mai 1991 ) . S'il vient , il peut se faire assister par un autre salarié de son choix appartenant à l'entreprise . Problème car l'entr