COURS MAGISTRAL DE L'UP1 DE PARIS X
Notion de Libertés Publiques :
Elle est apparue sous Louis Napoléon Bonaparte en 1851 (sénat garant des libertés publiques).
Art 72 de la Constitution de la 4ème République, Art 34 de la Constitution de la 5ème République = Notion de Libertés Publiques.
" Garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des Libertés Publiques "
Définition du contenu des Libertés Publiques :
Liberté au sens juridique : le droit d'accomplir un acte qui n'est pas interdit ni imposé par les règles en vigueur. C'est aussi le droit de ne pouvoir être contraint de faire quelque chose.
Toute Liberté est une Liberté Publique car pour qu'une Liberté puisse exister, il faut une intervention des pouvoir P.
Liberté Publique : Liberté en tant qu'elle est reconnue, protégée et garantie dans un Etat.
Rapports entre les Libertés Publiques et les Droits de l'homme :
Les droits de l'homme se réfèrent au droit naturel (ce qui préexiste à la formation de l'état, droits qui sont inhérents à l'homme), tandis que les Libertés Publiques se réfèrent au droit positif.
Aujourd'hui, ceci ne correspond plus à la réalité car l'évolution tend à faire entrer les droits de l'homme dans le droit positif. En effet, il y a un bloc de constitutionnalité, et les droits de l'homme y sont incorporés.
Les droits de l'homme ne sont pas des droits naturels, leur déclaration appartient au droit positif.
Certains pensent que les Libertés Publiques sont un sous-ensemble des droits de l'homme. Les droits de l'homme seraient composés de Libertés traditionnelles (les "droits de ...") à opposer avec les droits créances (les "droits à ...") qui correspondent à une possibilité d'exiger quelque chose de l'état.
Parmi les "droits à ...", certains sont perçus comme de véritables libertés (droit à la sûreté, droit à la vie).
On appelle certains droits des "droits-créances" car L'état doit garantir ce droit.
Cependant, parfois, même les libertés traditionnelles ont besoin de L'état pour exister.
Dans tout droit-créance va renaître un "droit de ..." (Ex : le droit à l'instruction est un droit-créance car il y a obligation de l'état de faire fonctionner un système d'enseignement gratuit, une foi installé, ce droit devient une liberté).
Enfin, il est difficile de dire que dans les droits de l'homme il y a des libertés et des droits-créances, en fait cela devient de plus en plus faux.
Parler des Libertés Publiques ou des droits de l'homme revient au même.
Classement des Libertés Publiques :
Il y a 4 façons de les classer :
- Par domaine, constitue de 4 sphères (privée, sociale, économique et politique).
- Par mode d'exercice : Libertés collectives, individuelles et droits-créances.
- Par dimension de la personne : personnes physiques (droit à la vie, à la procréation, ...), personnes intellectuelles (liberté de conscience, d'expression, ...).
- Par la notion même de liberté : protection contre l'arbitraire, liberté de choix, exercice des droits sociaux, liberté de participation, ...
Les Libertés Publiques sont pluridisciplinaires, c'est à dire qu'elles touchent toutes les disciplines juridiques et quelques autres (Ex : politique).
Partie 1. Développement historique des droits de l'homme.
Chap.1. La lente émergence des droits de l'homme.
3 éléments sont nécessaires :
- penser l'homme comme un individu autonome.
- penser l'homme comme un sujet de droit.
- transformation de la notion même de droit naturel.
1. Primauté de l'individu :
Aujourd'hui, la société est une association volontaire d'individus.
2. Conception même du droit :
Le juriste découvre le droit par l'observation de la nature, puis, il le transcrit. Le droit ancien porte essentiellement sur les choses et non sur le droit des personnes.
Ere individualiste : l'individu est titulaire de droits naturels inhérents à la nature humaine, préexistants à la vie en société.
3. Notion de droit naturel :
Le droit positif doit être conforme au droit naturel. Pour les anciens, la référence est le Cosmos, le juriste doit donc se conformer à ses Lois. Pour le christianisme, la référence est le droit divin. Pour les modernes, les Lois naturelles sont celles que l'homme juge nécessaire en fonction de se raison, donc, le droit naturel est un droit subjectif.
Section 1. L'antiquité.
§1. L'antiquité gréco-romaine.
Peu de place pour l'individu dans la société. Le droit est destiné à garantir le fonctionnement harmonieux de la société (sauf chez les stoïciens et les épicuriens).
Platon et Aristote : l'art politique et juridique est de reproduire la nature dans la société. Or tout n'est pas égal dans la nature, l'harmonie peut aller avec la hiérarchie.
§2. Le judaïsme et l'ancien testament.
Le Décalogue contient surtout le devoir de ne pas tuer (c'est le droit à la vie), de ne pas voler (c'est le droit de propriété). C'est une nouvelle conception de l'homme : les droits sont ceux de tous les hommes qui descendent tous de Dieu, égalité de tous les hommes, indigènes comme étrangers. Cependant, le concept reste holiste (la société prend en charge la peine de mort).
Section 2. La pensée chrétienne et son évolution.
§1. Les apports du christianisme.
- Chaque homme est fait à l'image de Dieu; chacun est responsable individuellement de son salut éternel. Ceci est différent du concept holiste car ici, chaque homme né libre et unique; l'humanité transcende les appartenances contraires.
Le christianisme exalte la dignité de la personne humaine et dit que l'homme à une valeur en soi. Rupture entre l'humanité et le reste de la nature.
- Limitation des pouvoirs :
"Rendez à César ce qui est à César, et à Dieu ce qui est à Dieu" : Le pouvoir temporel ne peut régler qu'une partie de la vie humaine. La religion reste personnelle, mais elle est aussi l'acceptation du pouvoir temporel. Cependant collision rapide entre le temporel et le spirituel.
§2. Rapports entre le christianisme et le droit naturel.
- St Augustin : pour lui coexiste la cité terrestre est la cité céleste. Il faut obéir aux lois de la cité terrestre car la paix est nécessaire à l'harmonie du groupe social. Le pouvoir n'existe que parce que la providence divine l'a permis. La justice est ce que Dieu veut.
L'ordre naturel doit être conservé.
- St Thomas : il réconcilie la théologie catholique et les traditions antiques. Idée d'un ordre naturel, pour connaître les lois naturelles, il faut observer le monde afin de connaître ce qui est bon ou pas. Il faut compléter les lois naturelles par des lois positives qui sont posées par le pouvoir temporel, elles ne sont légitimes que si elles sont justes et adaptées aux circonstances (reconnaissance d'une évolution possible du droit positif).
- Guillaume d'Occan : il entend rompre totalement avec l'idée grecque de "cosmos", car il y aurait un déterminisme, ce qui n'est pas conforme à son interprétation de la foi. Il a pris position contre les universaux (les concepts abstraits) car la vrai réalité de base c'est le nominalisme. Sa conception du droit est celle que reflète le décalogue : la loi est le commandement volontaire d'une autorité, ici celle de Dieu. Il y a plusieurs types de lois : les lois divines exprimées en commandements et les lois positives (celles que Dieu a inscrites dans le coeur des hommes, donc la raison est capable d'être une source de lois).
Section 3. Théoriciens modernes du droit naturel.
Le christianisme médiéval est encore holiste.
A la Renaissance : émergence de la figure de l'entrepreneur capitaliste, de l'artiste, du philosophe, ... La réforme joue un rôle dans l'évolution : chacun peut pratiquer le libre examen des écritures sans recourir à quelque autorité que ce soit, il n'y a pas d'autorité comme dans le catholicisme. Avec les travaux de la religion, c'est la fin du précepte "cujus regio, cujus religio".
Révolution copernicienne de l'individu qui s'affranchit de son statut de membre dépendant du tout, pour s'installer au centre de la société.
§1. Les précurseurs : les théologiens espagnols du 16ème siècle.
La science du droit était aux mains des religieux (dominicains et jésuites).
- Vitoria (dominicain) 1492/1566 :
Il a tiré des leçons des Indiens (1555). Le droit international est un terrain de choix pour apprendre la méthode du droit naturel, Vitoria pose ces ppes :
* Les Etats doivent reconnaître leur souveraineté respective.
* Libre circulation des hommes et des marchandises.
* Protection des civils pendant les guerres.
* Les contrats doivent être respectés.
Les hommes s'entendent nécessairement sur certaines règles de droit qui leur sont dictées par leur raison.
- Suarez :
Il a posé 3 niveaux de lois :
* Les lois naturelles.
* Les lois humaines.
* Les lois divines.
Dieu est le législateur suprême. Les lois naturelles sont l'expression des lois divines que les individus reconnaissent comme nécessaires par l'intermédiaire de leur raison.
Cela suppose un droit antérieur à la formation de l'état. Le droit de cet Etat n'est légitime que si il est conforme au droit naturel. L'individu peut se réclamer du droit naturel devant l'état.
§2. La laïcisation du droit naturel : Grotius et Pufendorf.
- Grotius :
Il est croyant, mais il laïcise : il dit que tout ce qui est du droit naturel garderait sa validité même si Dieu n'existait pas . "Le droit naturel consiste dans certains ppes de la droite raison".
On trouve également la notion de "contrat social" : c'est par l'individu que la société est constituée, c'est la volonté qui crée la société, la raison des hommes leur dicte de se mettre en société.
- Pufendorf :
"Droit de la nature et des gens" (1672).
Il essaye de déduire tout le droit du ppe de sociabilité. L'homme entre en société par le biais d'un contrat. L'homme est imprégné par le modèle du contrat. Les individus ont créé cette société par un acte de volonté, ils ne peuvent pas la vouloir oppressive.
§3. Etat de nature et contrat social : Hobbes et Locke.
Hypothèse d'un état de nature qui est déjà un état social, mais avec des insuffisances. Les hommes vont faire le choix de construire une société civile, un Etat.
Différentes appréciations de l'état de nature :
- Pour Hobbes : vision pessimiste sur l'état de nature, vision absolutiste de l'état créé. Pour lui, l'homme a une volonté perpétuelle de puissance, mais c'est un être de raison. L'homme est un loup pour l'homme, chaque homme est le concurrent de l'autre. L'état de nature est un état de travail endémique. Comme l'homme craint la mort, il sait qu'il faut sortir de l'état de nature, il faut rechercher la paix. Par le biais d'un contrat, les hommes vont se soumettre d'un commun accord à un pouvoir suprême, auquel ils sacrifient leur liberté au nom de l'ordre et de la paix. Ils auront des droits que le pouvoir leur attribuera. En ppe, l'état doit empêcher seulement ce qui peut nuire à la paix. C'est une vision absolutiste et non-totalitariste.
- Pour Locke : vision optimiste et libérale. Il est considéré comme le père du libéralisme politique, il veut lutter contre l'absolutisme en Grande Bretagne.
L'état de nature, qui est déjà une société, est un état de liberté et d'égalité. Cette liberté n'est pas anarchie, car il y a des lois naturelles dictées par la raison.
Il manque à l'état de nature :
* des lois positives, précises et connues de tous.
* la puissance pour imposer ce qui est juste.
* un juge pour statuer sur les litiges.
L'homme est enclin à créer une société politique. La volonté des individus doit être respectée, tous ne désirent pas entrer dans le société. Dans cette société, l'homme obtient une liberté civile qui consiste à n'être soumis à aucun autre pouvoir ou loi autres que ceux consentis par l'ensemble de la société.
Section 4. Du siècle des Lumières à la Révolution.
§1. La liberté pour Montesquieu.
"La liberté politique ne consiste point à faire ce que l'on veut . Dans un état, c'est à dire dans une société où il y a des lois, la liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent."
Il faut que le pouvoir de faire des lois et de les exécuter ne soient pas dans les mêmes mains, c'est la théorie de la séparation des pouvoirs.
§2. Rousseau et le contrat social.
Société qui préserve la liberté nationale fondée par un contrat, elle transforme l'homme en citoyen. Les hommes veulent passer ce contrat car ils veulent une protection de leur personne et de leurs biens, tout en restant aussi libre qu'auparavant. Pour cela, il faut que chaque individu s'aliène totalement à toute la communauté, c'est à dire que chacun met sa personne sous la suprême direction de la volonté générale.
En obéissant à la volonté générale, l'homme ne fait qu'obéir à lui-même.
Chap.2. La proclamation des droits de l'homme : la déclaration des droits.
Section 1. Les antécédents des déclarations révolutionnaires.
§1. Les pactes anglais.
1215 : Magna Carta, promulguée par Jean-sans-terre. Reconnaissance des droits féodaux, privilèges de l'Eglise anglaise, de la cité de Londres, liberté de circulation pour les marchands, libertés individuelles et interdiction des arrestations arbitraires.
1628 : Pétition of rignts. Charles 1er a besoin d'argent pour la guerre contre la France, le Parlement lui accorde des subsides en échange de ce texte. Droit du Parlement, droits des individus : pas de levée d'impôt sans accord du Parlement, droit pour tout accusé de se défendre selon une procédure régulière.
1679 : Habeas Corpus (Charles 2). Les membres du Parlement veulent se prévenir contre les arrestations arbitraires. Toutes personnes emprisonnées ont le droit d'être immédiatement présentées devant le juge.
1689 : Bill of rights (Guillaume d'Orange, changement de dynastie). Contexte de révolution.
Ces 3 derniers textes proclament l'importance de la procédure qui va permettre le respect des droits.
§2. Les déclarations américaines.
1776 : Déclaration des droits de L'état de Virginie, 18 articles qui ont une influence importante sur les constituants.
4 juillet 1776 : Déclaration d'indépendance des USA, importance du droit au bonheur.
1787 : Amendement qui tiennent lieu de déclaration des droits. Art 1, le congrès ne fera aucune loi contre la liberté de la religion, de la presse, de s'assembler pacifiquement. Ces amendements proclament aussi le droit qu'a le peuple de détenir et de porter des armes, et l'importance des procédures.
Section 2. Déclaration française de l'époque révolutionnaire.
§1. Déclaration de 1789.
Déclaration : acte récognitif et non créatif.
La déclaration expose les droits nationaux, inaliénables et sacrés de l'homme.
- On a souvent dit que les déclarations sont formelle, elles ont un caractère abstrait lié à l'ambition universaliste, mais elles laissent la place à d'éventuels textes ultérieurs.
- Individualisme : la société est faite pour un individu, pour son bonheur et sa sécurité.
La révolution a voulu supprimer tous les corps intermédiaires (ordres, corporations, ...)
L'égalité : art 1 de la déclaration "les hommes naissent libres et égaux", la loi doit être la même pour tous, tous les citoyens ont le droit de concourir à la loi. Donc l'égalité existe même si elle ne figure pas dans l'énoncé des droits naturels.
Droit à la sûreté : tout homme est présumé innocent avant son jugement, personne ne peut être retenu contre son grès, ...
Droit de propriété : art 17, la propriété est un droit inviolable et sacré, on prévoit tout de même une possibilité d'expropriation si la puissance P l'exige.
La liberté d'opinion, de religion, d'expression et de la presse figure dans les droits de l'homme, cependant leur manifestation ne doit pas troubler l'ordre P instaurer par la loi.
Droits du citoyen : différents des droits de l'homme. La DDH ne fait pas la différence entre les 2, en général les droits de l'homme sont inclus dans les droits du citoyen. Les droits du citoyen sont la garantie des droits de l'homme.
"La loi est l'expression de la volonté générale" : sacralisation de la loi avec l'idée qu'elle est forcément bonne. Seule la loi peut déterminer les limites du droit naturel.
§2. La déclaration de 1793.
1789 : suppression des discrimination à l'égard des protestants.
1790 : reconnaissance de la citoyenneté de certains juifs.
1791 : décret d'Allarde, suppression des corporations en vue de supprimes tous les corps intermédiaires entre le citoyen et le gouvernement. C'est aussi l'année du code pénal qui supprime les peines corporelles et limite l'application de la peine de mort.
Déclaration du 24 juillet 1793 : établissement de la République.
Période radicale dans la progression de la révolution. Dans cette déclaration, on retrouve largement les ppes de 1789.
Mais il y a tout de même beaucoup de différences :
* la référence au bonheur commun (art 1 de cette déclaration).
* l'énumération des droits naturels n'est plus la même (1789, liberté, sûreté, propriété et résistance à l'oppression; 1793, liberté, propriété, sûreté et égalité).
* art 25 : la souveraineté ne réside plus dans la nation (1789), mais dans le peuple (1793).
* la liberté d'expression et d'opinion est beaucoup plus affirmée. La liberté d'expression, de culte ne peut plus être interdite (ce qui n'empêche pas les restrictions).
* le droit de propriété appartient au citoyen qui peut en jouir à son grès.
* on voit apparaître des droits créances avec, dans plusieurs art, les secours P qui sont une dette sacrée. Il faut donner secours aux citoyens malheureux (droit absolument pas mis en oeuvre à cette époque).
* art 22 : la nation doit mettre l'instruction à la portée des citoyens.
§3. Les déclarations ultérieures.
Le fait de mettre les déclarations dans les constitutions va perdurer jusqu'en 1848 et repris en 1946.
Dans toutes les constitutions, on retrouve des dispositions qui traitent des droits de l'homme.
En l'an 3 (c'est l'époque du directoire à la suite de la chute des Montagnards, c'est une période de réactions par rapport à la période précédente), déclaration des droits et des devoirs de l'homme et du citoyens. C'est une proclamation et non une énumération des droits de l'homme.
"L'égalité consiste en ce que la loi est la même pour tous" (changement de formulation qui montre un changement d'idéologie).
"La loi est la volonté générale exprimée par la majorité des citoyens ou de leurs représentants".
Dans la constitution de l'an 8, il n'y a pas de déclaration mais dans le titre 7 on consacre quelques droits.
Les 2 chartes de 1814 et de 1830 : affirmation du droit P des français (égalité juridique, militaire, liberté de religion cependant la religion de l'état est la religion catholique, apostolique et romaine).
Affirmation de la liberté de la presse tout en conformant à la loi qui sanctionne les abus de cette liberté (ex : censure).
Dans la charte de 1830, la censure ne pourra jamais être rétablie.
Chap.3. De la consécration des libertés à la contestation des droits de l'homme.
Section 1. La consécration des droits de l'homme.
La consécration va prendre la forme de l'individualisme libéral. L'individu représente l'autonomie, il est préexistant à la société. Pour que la vie en société n'entrave pas les libertés des individus, il faut un Etat pour assurer l'ordre, la sécurité, mais cet Etat ne doit pas être trop puissant.
Idée que l'individu doit pouvoir organiser sa vie comme il l'entend et choisir ses propres objectifs. La fonction des lois est d'assurer la protection d'une sphère d'autonomie individuelle le libre choix).
Derrière cette volonté, il n'y a pas de finalité universelle de l'existence humaine.
La société ne peut pas juger ce qui est bien pour les individus, seuls eux-mêmes peuvent se rendre compte de ce qui est bien pour eux.
Il faut limiter le pouvoir P, car il est une entrave aux libertés individuelles même si il est exercé démocratiquement.
Les libéraux veulent la limitation du pouvoir :
* soit limiter son champ d'intervention.
* soit susciter les contre pouvoirs (limiter le pouvoir par le pouvoir).
§1. La consécration doctrinale : l'individualisme libéral.
A. Benjamin Constant (1763/1880).
Il prend le contre-pied de Rousseau pour que l'homme devienne citoyen en entrant dans la société. Nécessité de distinguer la sphère privée de la sphère P, car il y a une partie de l'existence humaine qui reste individuelle et indépendante et qui est de droit hors de toute compétence sociale.
Beaucoup de droit doivent rester en dehors de toute intervention P.
Pour ses contemporains, la liberté c'est la jouissance paisible de l'indépendance privée. Ceci montre bien qu'une autre ère idéologique commence par rapport à Rousseau car il n'y a pas d'objectif universel, chacun doit poursuivre son bonheur comme il l'entend, c'est le soucis de la liberté individuelle.
Le but de B.Constant n'est pas la démocratie mais la limitation du pouvoir P.
B. Stuart Miel.
Autre courant de la philosophie politique, il appartient au courant militaire. Est utile tout ce qui favorise le bonheur et chacun va agir par rapport à l'idée de ce qui est utile dans le but de trouver le plus grand bonheur. Cette pensée n'est pas égoïste car le bonheur des uns peut dépendre du bonheur des autres. Les droits des uns et des autres existent grâce à la société et ne préexistent pas. Il faut proclamer un ppe simple qui doit régir la vie de l'individu en société, le seul but qui autorise les hommes à limiter la liberté d'action de l'individu, c'est de l'empêcher de nuire aux autres. En revanche, on ne peut pas entraver la liberté d'un individu pour que celui-ci fasse quelque chose de meilleur pour lui. L'individu est libre de son corps. La société ne peut pas intervenir dans la conduite individuelle. La société peut seulement entraver une liberté dans le but d'éviter les nuisances pour autrui.
"La seule liberté qui mérite ce nom est celle de chercher notre propre bien avec nos propres moyens, tant que cette recherche ne nuit pas aux autres".
C. Tocqueville (1805/1859).
C'est un libéral, il a participé à la seconde République, il est méfiant vis à vis de l'individualisme (c'est une bonne chose mais qui a des limites et peut provoquer des dangers), il a une vision de l'individualisme très nuancée.
Le point de départ : l'égalité peut menacer la liberté car la démocratie se caractérise par l'égalisation. Cette évolution vers l'égalité est irrésistible car la passion de l'égalité est supérieure à celle de la liberté pour les hommes. Plus il y a d'égalité, plus l'inégalité devient insupportable. L'égalité rend les hommes indépendants les uns des autres. L'égalité entraîne l'individualisme, les hommes ne suivent alors que leur volonté et n'écoutent plus les ordres hiérarchiques (risque de l'anarchie et risque de servitude car les hommes ne se préoccupent que de leurs intérêts particuliers, donc, ils ne se préoccupent plus de la politique, donc on confie la politique aux pouvoirs). Pour être égaux, il faut tous dépendre du même maître : l'état.
D. Alain.
Il représente un courant différent du libéralisme car les autres tentent d'apercevoir la position de l'état et de l'individu dans une sphère dans laquelle le pouvoir ne peut empiéter. Pour Alain, il faut contrôler le pouvoir. Il faut susciter les contre pouvoirs. La démocratie n'est pas un pouvoir donné à la majorité pour écraser une minorité, mais c'est le raisonnement des citoyens. La démocratie est plus la contestation des pouvoirs que la participation aux pouvoirs. Préoccupation du libéralisme individuel.
§2. Consolidation juridique : développement des libertés P.
La révolution n'a fait que proclamer certaines libertés mais ne les a pas du tout mises en oeuvre.
- Le problème du droit de vote : 1793, suffrage universel masculin (il n'est pas vraiment réel car si les étrangers sont admis dans les droits du citoyen, les domestiques sont exclus du droit de vote. Sous l'Empire, Napoléon prive le suffrage universel de portée (c'est à dire que le Sénat choisit sur des listes au niveau communal, les membres de différentes institutions). Puis restauration du suffrage censitaire. La monarchie de juillet élargit le suffrage censitaire, il faut attendre 1848 pour que soit établi le suffrage universel masculin, il ne sera plus jamais remis en cause.
1945 : véritable suffrage universel.
1974 : augmentation de l'électorat avec la diminution de la majorité de 21 ans à 18 ans.
- Le problème de la liberté de la presse : limitée par un régime répressif (on réprime l'abus). Ce régime répressif instaure la liberté car nous connaissons les limites et sommes libres de les franchir (attention aux sanctions).
Le régime préventif n'est pas un régime de libertés car il faut obtenir une certaine autorisation pour exercer une liberté.
Aujourd'hui la liberté de presse écrite n'est plus sous l'influence du pouvoir politique, mais problème de la menace du système capitaliste (il faut être rentable).
- La liberté de réunion et d'association : la liberté de réunion est consacrée en 1791, il faut attendre 1901 pour la liberté d'association.
- La liberté des cultes et l'égalité des droits :
* 1789 : égalité des protestants.
* 1790 : reconnaissance de la citoyenneté aux juifs séfarades.
* 1791 : reconnaissance de la citoyenneté à tous les autres juifs.
Proclamation du catholicisme de l'état mais libre exercice des cultes. Puis, plus tard, séparation de l'Eglise catholique et de l'état.
- Le droit des travailleurs : le droit de grève et le droit syndical sont exclus de la révolution.
* Loi du 2-17 mars 1791 (loi d'Allarde), elle supprime l'obligation de corporations et proclame la liberté de commerce.
* Loi Lechapelier de 1791 : elle supprime toutes les corporations, interdiction de toutes créations syndicales. La grève est un délit pénal.
* 1884 : loi Waldeck Rousseau affirme et organise les libertés syndicales.
* 1890 : suppression du livret ouvrier, qui était une mesure de police où l'on notait tous les déplacements de l'ouvrier, obligation patronale et contrainte pour l'ouvrier.
- La liberté individuelle par rapport au droit pénal :
* 1791 : premier code pénal.
* 1810 : second code pénal. Il faut attendre que le droit pénal respecte les libertés individuelles.
Section 2. La critique des droits de l'homme.
§1. La critique traditionnelle.
Dés la révolution, l'individualisme est critiqué :
- Burke dit que la révolution française n'est pas une révolution, et ne vaut pas celle de 1688 en Angleterre. Il dit que ces droits de l'homme sont très abstraits.
- Bonald et J de Maistre se réfèrent à un modèle de société, à une communauté organique, référence à la conception holiste , ils sont contre l'idée d'association.
Pour Maistre, il n'y a pas d'homme en général, donc il ne peut pas y avoir des droits de l'homme en général, tout dépend des sociétés et des traditions.
Pour Bonald, la société est l'être naturel, l'individu existe que par et pour la société. L'homme ne peut pas revendiquer une quelconque indépendance individuelle, il place la source du pouvoir en Dieu.
Pour ces auteurs, la référence est le catholicisme.
- Maurras (1868/1951) a une conception holiste, l'individu n'est rien, ce qui est important c'est la nation, la race, la famille, la religion. Idée que la société est animée d'une vie propre.
Projet de la constitution de Vichy : l'homme s'épanouit pour la communauté (travail, famille, patrie).
§2. La critique marxiste et sa traduction dans les régimes communistes.
A. Critique de la conception individualiste des droits de l'homme.
- Les droits de l'homme sont une mystification idéologique, car ils proclament l'égalité entre les hommes et laissent croire que les individus sont des sujets de droit libres et égaux.
Le préalable à l'installation des droits de l'homme, c'est la suppression de la société de classe.
- Les droits de l'homme valent essentiellement pour l'homme bourgeois, c'est à dire, pour Marx, la classe qui possède les moyens de production. Il faut les instruments pour que les libertés proclamées deviennent réelles.
- Ces libertés existent que pour ceux qui ont les moyens de les exercer.
- Pour Marx, le droit de propriété c'est le droit de l'égoïsme. Dans la DDH, l'autre est toujours vu comme une limitation à la liberté.
B. Conception marxiste de la liberté : suppression de l'aliénation et de l'exploitation.
"Les rapports juridiques et les formes de l'État ne peuvent s'expliquer que par eux-mêmes; ils prennent leurs racines dans les conditions d'existence matérielles. (...) Dans la production sociale de leur existence, les hommes entrent dans des rapports déterminés. (...) Ces rapports de production correspondent à un développement donné dans le mode de production matériel."
Ce qui fait une société, ce sont les forces productives.
Le pouvoir politique est le pouvoir organisé d'une classe en vue de l'oppression d'une autre. Il faut que le prolétariat s'empare du pouvoir politique pour imposer de vrais changements. La "dictature du prolétariat" est la phase indispensable pour arriver à une société sans classe. Pour cela, il faut supprimer la propriété privée des moyens de production.
Pour Marx, le droit reflète l'état des moyens de production. Pour arracher à la classe bourgeoise les moyens d'oppression, le prolétariat doit faire une révolution qui ne peut être que violente. La dictature du prolétariat est dirigée contre une poignée de riches pour transformer les moyens de production en propriété de l'état. L'état est provisoirement nécessaire, il va dépérir peu à peu.
3 phases :
- La dictature du prolétariat.
- Le socialisme (phase inférieure du communisme).
- La véritable société communiste : il n'y a plus ni droit ni Etat et se sera une société d'abondance. Il n'y a donc plus besoin d'organiser les droits de l'homme, c'est une notion qui n'a plus d'intérêt.
C. Traduction de la conception marxiste dans les régimes communistes.
- Il n'y a pas eu dépérissement de L'état, au contraire.
- Dictature exercée au mieux au nom du prolétariat, c'est le PC qui dirige tout. Sous Staline, on a invoqué l'encerclement capitaliste.
1936 : Staline fait adopter une nouvelle constitution qui proclame la fin de la lutte des classes.
1959 : conception de Kroutchev "Etat du peuple tout entier".
1977 : concept de la "société du socialisme développé et nouvelle constitution qui maintient l'appareil d'état en prétendant amorcer son dépérissement".
Conception des droits de l'homme :
- 1917 : prise du pouvoir. "Déclaration des droits du peuple travailleur et exploité".
- 1918 (janvier) : tout le pouvoir appartient aux soviets, c'est à dire au conseil d'ouvriers, soldats et paysans. La propriété privée de la terre est abolie et déclarée patrimoine de tout le peuple travailleur.
- Constitution de 1936 : son Titre 10 énumère les droits des citoyens de l'URSS. On y reconnaît la volonté de tenir compte de la critique marxiste. Les droits traditionnels sont cités après les droits-créances. Reconnaissance formelle de la liberté des cultes jusqu'à lors pas du tout respectée.
- Constitution de 1977 : son Chap.7 "Droits et libertés, devoirs fondamentaux des citoyens de l'URSS". Elle a les mêmes caractéristiques que celle de 1936.
Section 3. La négation des droits de l'homme dans les régimes totalitaires.
"Totalitaire" : mot forgé par Mussolini. Il critique la primauté de l'individu dans les Etats libéraux. Idée d'un pouvoir qui doit englober la totalité des activités.
§1. Un parti unique, une idéologie officielle : Mussolini, Hitler, Staline.
L'état totalitaire repose sur un projet utopique, il faut utiliser la force.
- Société idéale, ordre parfait : projet d'une race pure pour les nazis, avènement du prolétariat pour les bolcheviques. On vise l'homogénéisation sociale, la disparition de toutes les solidarités partielles.
- Il faut forger cette société idéale par la force. Concentration de tous les pouvoirs en un seul homme, suppression de toute opposition, terreur policière et idéologique.
- Place du droit dans le système totalitaire : il y a profusion de normes car tout doit être prévu, organisé.
Goring : "le Fürher est le droit vivant".
§2. La négation de l'individu et des droits subjectifs.
Le fascisme italien a pour projet, dans sa doctrine, d'éliminer l'individu de la scène juridique, le citoyen est sujet de devoirs, seul l'état a des droits. C'est l'état qui est la conscience et la volonté universelle.
"Tu n'est rien, ton peuple est tout".
Chap.4. La mutation des droits de l'homme.
Section 1. La revendication des droits-créances.
§1. Les prémices des droits-créances sous la révolution.
Ceux sont des droits strictement nécessaires à la subsistance car il ne faut pas encourager la paresse et décourager la prévoyance.
Robespierre : "La société est obligée de pourvoir à la société de tous ses membres, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens exister à ceux qui ne peuvent pas travailler (...). Les secours P sont une dette sacrée, la société doit la subsistance aux citoyens malheureux".
§2. Charnière de 1848.
Dans l'idéologie dominante, c'est la charité privée qui prévaut.
Emergence des droits économiques et sociaux. La révolution de 1848 a été assez radicale, mais crainte d'un retour en arrière : création d'Ateliers nationaux pour employer ceux qui sont au chômage, réduction du temps de travail.
Apparition de "Liberté, égalité, fraternité".
Le préambule de la constitution affirme les finalités sociales du pouvoir politique : "répartition de plus en plus équitable des charges et des avantages de la société".
Emergence des droits-créances, c'est à dire des obligations de la République envers les citoyens. La République doit protéger les citoyens dans leur religion, leur famille, leur travail, elle doit mettre à la portée de chacun l'instruction indispensable à tous les hommes, elle doit assurer les citoyens nécessiteux en leur procurant du travail ou en leur donnant une ressource si ils sont hors d'état de travailler.
Dans la Constitution : la société favorise et encourage le développement du travail par l'enseignement primaire gratuit, par les institutions de prévoyance et de crédits, par les institutions agricoles. Les communes s'engagent à faire des travaux P afin d'utiliser les bras inoccupés.
§3. Les constitutions des démocraties nouvelles dans l'entre-de-guerre.
Constitution de Weimar de 1919 : compromis entre les socialistes et les libéraux. Droits et devoirs fondamentaux des allemands, affirmation de l'égalité des hommes et des femmes dans les droits civiques, le mariage repose sur l'égalité des 2 sexes.
Droits sociaux : obligation pour l'état d'assurer un enseignement gratuit et laïc. Reconnaissance du droit au travail, à la protection de la santé. La constitution prévoit des nationalisations (qui n'auront pas lieu).
§4. Préambule de la Constitution de 1946.
Rappel de la DDH, récemment le C.Constit. s'est basé dessus pour affirmer un ppe constitutionnel.
"Tout être humain sans distinction de race, d'origine ou de croyance possède des droits inaliénables et sacrés".
"Le peuple français réaffirme solennellement les droits et obligations consacrés par la DDH de 1789 et les PFRLR".
"Ppe politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps":
* égalité des sexes.
* chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi.
Section 2. Ambivalence des droits de l'homme dans l'état Providence.
On dépasse l'individualisme libéral. Cependant, les revendications nouvelles de justice sociale, fondées sur une conception plus exigeante de l'égalité, vont faire que la relation entre l'état et l'individu va être différente. La volonté d'égale sanction suppose un interventionnisme de l'état, à qui l'on demande d'oeuvrer positivement à l'élargissement des droits de l'homme : antinomie potentielle entre la liberté et l'égalité.
§1. Les droits-créances face aux libertés traditionnelles.
La déclaration de 1789 ne contient que des droits civiques et politiques. Dans l'apparition des droits-créances, on note la critique des libertés formelles pour aboutir à des libertés réelles.
Les droits de l'homme sont liés à une conception individualiste et universaliste : uniformité de légalité, la loi doit être la même pour tous. Les droits de l'homme sont une sphère d'autonomie laissée à l'individu.
1848 : l'universalisme laisse place à une précision, car les catégories de citoyens sont visées. Les libertés traditionnelles proclamées en 1789, sont formulées juridiquement et on peut demander au juge de les sanctionner.
Ce n'est pas le droit qui organise exercice de ces droits : exercice des droits-créances passe par la création d'un SP et non par le droit. Donc ils sont appliqués par le droit, mais il ne les sanctionne pas.
Les droits-créances sont complémentaires des libertés classiques car ils s'ajoutent aux droits économiques et sociaux, que complètent les droits civiques et politiques.
Pour que la liberté de la presse soit effective, il faut l'aide de l'état.
Il faut qu'il existe une justice quand les droits sont violés, cependant, restriction du pouvoir de l'état.
Les droits-créances nécessitent l'intervention constante de l'état, donc son renforcement, cependant, un renforcement de la bureaucratie peut aboutir à limiter les libertés traditionnelles.
On ne peut pas présenter les droits de l'homme comme une progression linéaire et constante. Il faut trouver d'autres garanties car le pouvoir de l'état se renforce.
§2. La transformation des rapports individu / Etat.
Pour les libéraux, la liberté est la sphère d'autonomie laissée à l'individu. l'état est nécessaire pour assurer la sécurité des personnes et des biens. Les libéraux veulent un Etat-gendarme.
Le droit n'a pas à s'immiscer dans la synthèse familiale. Si on veut une conception de la liberté plus exigeante, il faut une garantie exercice effective (Ex : pour la presse, on demande plus que la liberté, on demande une aide de l'état car seuls les gros journaux peuvent subsister, donc le pluralisme de la presse serait compromis. L'aide de l'état est nécessaire pour que la liberté effective soit appliquée).
La justice sociale est un élément de la liberté, de la sécurité, c'est une garantie contre les aléas de la vie (maladie, mort, accident, vieillesse). l'état providence va redistribuer les richesses afin d'assurer la nécessité matérielle et juridique.
Mais pour avoir ces droits, il faut cotiser, se soumettre à des vaccins, déclarer sa situation familiale et financière, effectuer des visites chez le médecin.
Dans une société libre, la règle de droit laisse une liberté aux acteurs sociaux limitée seulement en cas d'abus. Dans nos sociétés, les règles de droit sont plus contraignantes, multiplication des contrôle car l'état interdit beaucoup, donc il vérifie (environnement, santé, fiscalité).
Système répressif / préventif :
- répressif : système de libertés car on dit que nous sommes libres, mais il y a des lois pénales qui s'appliquent si on viole ses libertés.
- préventif : compatible avec le système libéral, car pour exercer une liberté, il faut en obtenir l'autorisation, c'est un contrôle "a priori".
Chap.5. Universalisation et internationalisation des droits de l'homme.
Section 1. L'universalisation de la revendication.
3 courants :
- rétablissement de la démocratie après une longue période autoritaire, totalitaire.
- Etats issus de la décolonisation, influence de l'ancien colonisateur se fait sentir dans les nouvelles constitutions.
- les pays de l'est.
Loi d'Allarde de 1949 : droit à la vie, droit d'asile, véritables droits subjectifs.
Section 2. Internationalisation des droits de l'homme.
§1. Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948.
A. Conditions d'élaboration de la déclaration universelle.
1948 : nous sommes avant la décolonisation, donc, il y a moins de 50 membres aux NU. Cette déclaration a été soumise à l'AG des NU, elle a reçu 40 voix pour 8 abstentions (URSS et bloc oriental qui critiquent le caractère trop général des termes).
B. Contenu de la déclaration universelle.
Enoncé des libertés traditionnelles, des droits sociaux, économiques et culturels dont les droits-créances, 4 grandes parties :
- tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droit.
Ppe de non-discrimination qui serait fondé sur la race, la couleur, la religion, l'opinion, la naissance, (...) ou toutes autres situations.
- énoncé des droits de l'individu : vie, liberté, sûreté, interdiction de l'esclavage et de la torture. Egalité devant la loi, droit à un recours effectif, droit à un procès équitable, présomption d'innocence, droit à la vie privée.
"Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien et de revenir dans son pays".
Droit d'asile : devant la persécution, toute personne a le droit de chercher asile et de le demander à un pays (mais aucune garantie de le trouver).
Droit de propriété : individuelle comme collective.
Droit de prendre part à la direction des affaires de son pays : la volonté du peuple est le fondement de l'autorité des pouvoirs P. Elections honnêtes et périodiques, suffrage universel et secret du vote.
- droits économiques et sociaux : droit à la sécurité, au travail, à la protection contre le chômage, à une rémunération équitable pour mener une vie digne, droit syndical, droit au repos et aux loisirs, droit à un niveau de vie suffisant, droit à l'éducation.
C. Caractéristiques.
Cette déclaration englobe les droits économiques, sociaux et individuels. C'est la synthèse entre la conception française et la conception anglo-saxonne. Dans beaucoup d'articles, on trouve l'énoncé d'un droit suivi d'une multitude de précisions.
Elle n'a pas de caractère obligatoire en elle-même, elle exprime un idéal commun à atteindre par tous les peuples. Cette universalité reste une façade, car cette déclaration n'est valable que pour tous les pays d'occident.
§2. Formation d'un droit international des droits de l'homme.
A. Conventions de l'ONU.
Elles sont toutes relatives aux droits de l'homme, ne sont liés que les Etats qui les ont ratifiées, le nombre de ratification varie.
Dans les pactes, on retrouve le droits des peuples à disposer d'eux-mêmes, la protection des minorités.
En ce qui concerne les droits politiques et civiques, on reprend l'essentiel de la déclaration.
B. Conventions internationales spéciales.
1) Conclues directement ou sous l'égide de l'ONU et de ses organismes.
1948 : convention pour la répression du crime et du génocide.
1949 : convention de Genève sur le traitement des prisonniers de guerre.
1965 : convention sur l'élimination de toutes les formes de discriminations raciales.
1968 : convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et contre l'humanité.
convention de Genève sur les réfugiés.
1979 : convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes.
1991 : convention de Genève relative aux droits de l'enfant.
Ces conventions sont accompagnées, pour la plupart, d'un mécanisme qui permet d'en surveiller l'application par l'état.
2) Conventions régionales.
a. Le conseil de l'Europe.
1950 : Convention européenne sur les droits de l'homme ratifiée par la France en 1974.
La CEDH rend des décisions qui peuvent condamner l'état (effet dissuasif).Les Etats doivent respecter la juris de la CEDH (09/04/91 "Belgacem").
Il faut que l'état ait accepté le droit de recours individuel pour permettre aux citoyens de saisir la CEDH (tous les pays qui ont adhéré à la convention, l'ont accepté).
Protection des droits civiques et politiques : droit à la vie, interdiction de la torture, droit à un procès équitable, liberté de conscience, de religion, d'expression, de réunion, d'association, liberté syndicale, ppe de non-discrimination ne concernant que les droits reconnus par la convention.
Dans le cadre de la détente est / ouest, l'acte d'Helsinki :
1975 : conférence sur la sécurité et la coopération en Europe. Sécurité, coopération économique et scientifique, respect des droits de l'homme.
b. Amérique.
1948 : charte de l'organisation des Etats américains, les membres de l'OEA ont adopté une déclaration américaine des droits de l'homme. La commission interaméricaine des droits de l'homme peut recevoir et examiner les requêtes individuelles.
c. Afrique.
1981 : Organisation de l'unité africaine par la charte africaine des droits de l'homme qui est entrée en vigueur en 1986. Elle proclame les droits classiques et énumère les droits des peuples sur le modèle des droits des individus.
"Tous les peuples sont égaux et ils jouissent de la même dignité et ont les mêmes droits".
"Tout peuple a droit à existence (...) droit imprescriptible et inaliénable à l'autodétermination".
Conclusion :
Il y a eut 3 générations des droits de l'homme :
* 1ère génération : les libertés classiques, libertés revendiquées contre l'état. Droits civiques et politiques.
* 2ème génération : libertés économiques et sociales, droits-créances (pouvoirs d'exiger).
* 3ème génération : très floue, en France c'est la transparence administrative, dans le monde, c'est la droit de la solidarité entre les Etats, le droit à la paix.
Universalisme des hommes et relativisme des cultures. Les Musulmans et les asiatiques contre l'hégémonie occidentale. Problèmes des religions et de l'égalité entre l'homme et la femme.
1993 (juin) : conférence de Vienne, La conception occidentale est-elle universelle ?
Partie 2. Problématique des droits de l'homme.
Réflexion sur les conditions existence des libertés.
Chap.1. l'état de droit.
Section 1. La notion d'état de droit.
Celui dans lequel l'autorité s'exerce conformément à des règles et dans lequel les citoyens se voient reconnaître des droits qu'ils peuvent faire valoir à l'encontre du pouvoir.
§1. La théorie de l'autolimitation.
Dans une perspective positive, pas de droit en dehors de l'état, donc l'état doit se soumettre au droit de sa propre volonté. Carré de Malberg dit que nous sommes juste dans un Etat légal car la loi n'est pas contrôlée, il dit qu'il faudrait que le pouvoir législatif soit également limité par la constitution.
§2. La théorie de l'hétérolimitation.
Retour au jusnaturalime : on demande surtout au droit positif de prévoir des systèmes de protection des droits naturels.
Notion du droit objectif : le droit est un phénomène social et donc évolutif. on ne le cherche plus dans une nature présupposée, mais dans la conscience sociale. Le fondement et les limites du pouvoir des gouvernements se situent dans le droit objectif, c'est à dire dans l'état de conscience de la masse des individus composant un groupe social donné. Donc le droit n'est pas une création de l'état, mais un fait social qui se forme spontanément dans l'esprit des hommes, influencés par la sociabilité et le sentiment de justice.
§3. Kelsen : la théorie pure du droit.
Etat de droit est un pléonasme, car l'état est nécessairement de droit. Pour la doctrine dominante, l'état existe avant le droit. Kelsen dit que l'état ne peut être pensé que comme un ordre juridique. La puissance de l'état c'est l'efficacité de l'ordre juridique.
Section 2. l'état de droit : garant des libertés.
l'état de droit implique une certaine conception de la démocratie, c'est la prolongement de la nation.
Implications de l'état de droit :
- respect de la hiérarchie des normes et des procédures.
- protection plus substantielle du respect des droits de l'homme.
Aujourd'hui, on s'interroge sur le contenu des droits respectés.
Section 3. Les contradictions de l'état de droit.
- le droit peut lier le pouvoir et protéger nos libertés.
- effets de la légitimation : la puissance étatique est limitée par le droit et ne peut donc pas être abusive.
- le droit est le spectre du gouvernement des juges.
Chap.2. La démocratie.
Section 1. Droits de l'homme et citoyenneté.
§1. Droits de l'homme et droits du citoyen.
- les droits de l'homme sont des libertés.
les droits du citoyen existent que dans une société, dans un Etat et ce sont plutôt des devoirs, ils sont présentés comme la garantie des droits de l'homme.
Rousseau dit qu'il faut trouver une forme d'association qui protège tout le monde et par laquelle chacun, s'unissant à tous, n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant.
La soumission est volontaire, l'obéissance à la loi que l'on s'est prescrite est liberté.
La volonté générale ne doit pas être confondue avec la somme des intérêts particuliers.
La loi est l'expression d'une volonté démocratiquement exprimée.
- Dans les textes internationaux, pas de distinction entre les droits de l'homme et les droits du citoyen. Certains droits sont inhérents à la personne humaine.
§2. La lente conquête de la citoyenneté.
On a le droit d'être citoyen, c'est à dire d'être une partie composante de la Nation souveraine.
Il y a des citoyens actifs (ceux qui votent), ils sont peu nombreux, en sont exclus les femmes, les domestiques et les mendiants qui n'ont pas assez d'argent.
Sous la révolution française, il y a 7 millions d'hommes et 4 millions de votant (il faut payer ce droit de 10 jours de travail).
1791 : le droit de vote est reconnu à tout homme de plus de 21 ans.
L'an 3 : la constitution revient au système de 1789.
1848 : retour au système de 1791.
1944 : vote des femmes.
1974 : diminution de la majorité à 18 ans.
§3. De la citoyenneté politique à la citoyenneté sociale.
1982 : les lois Auroux ont augmenté les droits à la participation des salariés dans l'entreprise, la citoyenneté sociale n'est pas limitée à la sphère politique, les étrangers y participent beaucoup.
Section 2. Démocratie et libertés.
§1. Liberté-autonomie et liberté-participation.
Ma liberté, c'est le pouvoir de faire ce que je veux en l'absence d'ingérence d'autrui. Désir de chacun de ne dépendre que de lui-même.
Benjamin Constant fait la distinction entre le liberté des anciens (politique) et la liberté des modernes (autonomie et liberté de la sphère privée).
Danger de la liberté des modernes : renoncer à notre droit de partage dans la sphère politique quand on se préoccupe trop e soi-même. L'accent mis sur la liberté dans la sphère privée risque de se faire au détriment de la liberté politique. Constant dit qu'il faut apprendre à combiner les 2 libertés.
§2. Pouvoir démocratique et garantie des libertés.
L'origine du pouvoir est dans le peuple. La protection des libertés fondamentales est bien antérieure à l'installation d'un système démocratique. Le problème c'est que la majorité peut en venir à écraser la ou les minorités par l'expression de la volonté. Finalement, dans une démocratie, des lois oppressives paraîtront légitimes : la volonté de la majorité est aussi la volonté générale.
La C.Constit. est une limité à la volonté générale du Parlement.
Chap.3. La justice sociale.
Section 1. Les conditions de la justice sociale.
§1. Les fondements de la justice sociale : égalité et solidarité.
- Egalité juridique et sociale :
C'est le droit à un traitement identique, égalité devant la loi, le règlement, le SP.
Le CE et le C.Constit. ont dit que dans des conditions différentes, on pouvait établir des différences entre les personnes (Ex : tarifs différents dans les SP). L'égalité stricte et formelle peut conduire à mettre encore plus en valeur les inégalités. On par le d'égalité des chances qui est une notion intermédiaire, on essaye de compenser les handicaps qui naissent de l'inégalité sociale.
- Solidarité : à la fin du 19ème siècle, cette notion va être mise en oeuvre par la République pour tenter de surmonter la contradiction évidente entre l'égalité de ppe et le constat des inégalités sociales. Il y a une incompréhension entre le peuple et les élus, la classe ouvrière n'apporte pas son soutient à la République. Le peuple ne se sent pas concerné malgré l'instauration du suffrage universel.
Pour Durkheim, il existe 2 solidarités :
* la solidarité mécanique : les individus sont liés car ils se ressemblent.
* la solidarité organique : ils sont liés car ils exercent des rôles et des fonctions complémentaires dans la société.
Léon Bourgeois (père de la doctrine solidariste) : la société doit assurer ses membres contre les risques encourus, elle doit guérir les maux qui résultent de son fonctionnement et en payer les conséquences (accidents, chômage, maladie, ...).
Au 19èmé siècle, la mise en oeuvre de cette solidarité va se faire par la technique de l'assurance qui crée des liens entre les hommes. Elle permet de traiter les problèmes sociaux comme les conséquences de risques qui appellent réparation et non pas comme une injustice originelle.
l'état providence s'est donc développé par le système de l'assurance. La technique de l'assurance crée une solidarité entre les hommes.
Il a fallu un certain temps pour que cette idée se concrétise. Ce ppe de l'assurance fait peur aux libéraux économiques car ils craignent qu'il ne nuise au ppe de responsabilité, donc pendant longtemps on utilise le ppe de la prévoyance qui ne suffit pas à repousser la pauvreté.
1945 : ceux qui n'ont pas de ressources peuvent revendiquer des droits acquis par leur travail ou leurs cotisations.
Chacun a droit à la prise en charge, tout le monde est exposé à des risques.
§2. La réalisation de la justice sociale : politiques sociales et "affirmative action".
A. Les politiques sociales.
Depuis 20 ans, croissance continue des politiques sociales.
Fin du 19ème - début du 20 ème siècle : l'état intervient dans le domaine du travail.
Politique du cadre de vie (logement, sport, loisirs, ...).
Les premières formes d'interventionnisme sont liées à la révolution industrielle.
1841 : loi sur le travail des enfants.
1898 : loi sur les accidents du travail, la responsabilité est dissociée de la faute (mise en place d'une société assurancielle et d'une responsabilité fondée sur le risque).
Développement de cette technique avec l'assurance-maladie.
1945 : sécurité sociale, toute la population est virtuellement couverte.
B. "Affirmative action" / action positive.
Aux USA, l'interventionnisme a existé à partir du New Deal de Roosvelt, élu en 1936.
"L'affirmative action" entend réduire les inégalités liées à existence d'un groupe déterminé (noirs, femmes, ...).
1960 : programme qui se développe sous Kennedy.
1970's : réglementation visant à lutter contre les discriminations raciales dans l'accès à l'école et à la fac.
"L'affirmative action" vise à augmenter le nombre de noirs et autres minorités dans certaines professions ou lieux. Il faut donc imposer des quotas ou des traitements préférentiels (à compétences égales, on prendre de préférence une femme, un noir ou un latino).
Chaque individu est considéré non pas par lui-même mais par son appartenance à une éthenie ou à un sexe.
Dans la constitution américaine, tous les citoyens américains ont droit à l'égale protection de la loi.
1896 : le fait d'envoyer les noirs et les blancs dans des écoles différentes ne porte pas atteinte à ce ppe d'égalité, puisque tous vont à l'école.
1954 : remise en cause de la ségrégation par la cour suprême.
1964 : vote du "civil rights act", qui renforce le ppe d'interdiction des discriminations.
Sous Jonhson, premier programme d'affirmative action qui prend la race en compte, il faut une véritable égalité des chances.
1978 : arrêt de la cour suprême, un blanc est refusé à l'université, alors qu'un noir y est accepté.
1996 : la cour suprême a invalidé un programme d'action positive, car la distinction était suspecte.
Section 2. La justice sociale face à la liberté individuelle.
§1. Les thèses raciales : Hayek et le courant néo-libéral.
Né en Autriche (1899-1992), il enseigne à London school of economy. En 1974, il obtient le prix Nobel de sciences économiques.
La concurrence est le meilleure moyen de stimuler les gens et de coordonner les
efforts :
- c'est la méthode la plus efficace, plus personne ne peut avoir une vue d'ensemble de la société, elle est trop complexe. Donc le meilleur moyen de combattre l'ignorance est de laisser chacun agir dans son coin.
- mais le marché doit être défendu car il est la seule forme de régulation sociale compatible avec la liberté, c'est à dire qu'on ne dépend pas de la volonté arbitraire d'un autre. Le marché est un ppe efficace de limitation du pouvoir, personne ne peut prétendre avoir une emprise sur le marché. Les règles qui font fonctionner le marché sont abstraites et identiques pour tous.
§2. John Rawls : la théorie de la justice.
Il est considéré aux USA comme un libéral de gauche. Il faut considérer et concilier la liberté individuelle et la justice sociale.
Il ne faut pas exclure les plus défavorisés, mais il ne faut pas non plus défavoriser les plus favorisés.
L'attitude rationnelle c'est de choisir pour garantir le minimum la plus élevé, sans risquer de perdre beaucoup.
Il y a 2 ppes fondamentaux de justice :
- ppe de liberté : libertés fondamentales, elles sont reconnues à tous, il faut assurer l'égalité des chances.
- il ne faut pas supprimer toutes les inégalités, il y en a des justes et des injustes. Les justes inégalités sont celles sont celles qui finalement amélioreront la situation des défavorisés. Les inégalités sociales et économiques doivent être aménagées pour servir ou améliorer le sort des défavorisés, pour être attachées à des emplois ou des positions accessibles à tous dans des conditions d'égalité des chances. C'est le ppe de différence.
§3. Les contradictions de l'état providence.
- les droits-créances supposent l'intervention de l'état, il faut des lois, réglementations des SP (augmenter l'influence étatique, le contrôle doit être plus important).
- aspect contradictoire de la demande des individus par rapport à l'état.
Section 3. La crise de l'état providence.
§1. Symptômes de la crise.
- Dénonciation de l'état providence qui serait quasi-totalitaire. l'état providence a montré ses limites depuis le premier choc pétrolier (1973), les Etats européens sont dans une phase de crise, donc diminution de la confiance, donc, diminution de la crédibilité de l'état providence. Pour faire face aux phénomènes d'exclusion, il faudrait beaucoup de moyens et donc une augmentation des prélèvements obligatoires et comprimer les dépenses sociales, mais cela ne marche pas.
- Les politiques sociales destinées à réduire les injustices et les inégalités conduisent à les perpétuer et à maintenir les personnes dans un état de dépendance.
§2. La recherche d'autres ppes de justice sociales.
Aux USA, émergence d'un nouveau midèle "la victimisation sociale".
Rosenvallon : les USA sont une société de réparation généralisée. L'individu peut prétendre à une réparation de la part de la société car c'est une victime, car il appartient à un groupe qui est traditionnellement victime des inégalités de répartition. Le risque est de perdre son identité individuelle et d'être obliger de revendiquer son appartenance à un groupe pour obtenir quelque chose. Aux USA, la régularisation sociale se fait beaucoup par voie judiciaire.
Les solutions :
- rendre l'état providence sélectif : le système assurantiel permet de rétablir les égalités, c'est un système universel et anti-discriminatoire. Mais avec les phénomènes d'exclusion, ce système d'universalisation des prestations ne peut plus fonctionner.
- problème de l'inégalité : le modèle égalitaire français n'est plus d'actualité, il faut passer de l'égalité à l'équité, on ne peut plus avoir le même système de protection sociale, il faut cibler. c'est en fait une reprise des thèses de Rawls.
- la seule proposition concrète est de remettre la gratuité de certains SP qui favorisent les couches les plus élevées.
Chap.4. L'Etat-nation.
Section 1. Les minorités nationales.
§1. Les minorités nationales face aux Etats-nation.
Les minorités ont la citoyenneté de l'état dans lequel elles résident, ce sont des ressortissants.
Groupe humain qui, en raison de son appartenance à une éthenie, de son passé historique, de sa culture, de sa langue, de sa religion, a conscience de se différencier du reste de la population au sein de laquelle il est amené à vivre. Ce groupe est numériquement inférieur au reste de la population. La volonté de se reconnaître comme minorité peut être la conséquence d'un phénomène d'oppression, d'exclusion.
§2. Les droits et la protection des minorités nationales.
Suppression de la minorité :
- extermination.
- déplacement, transfert de la population.
Persistance de la minorité :
- participation de l'état, mais la minorité existe plu en tant que telle.
- garanties institutionnelles qui protègent la minorité (forme d'autonomie, de fédéralisme).
A. Les minorités dans l'entre-deux-guerre.
1914 : existence des Empires. Dans chaque Empire, il y a beaucoup de minorités.
Les alliés reconnaissent le ppe de minorité et le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes.
1918-1919 : éclatement des Empires en de nouveaux Etats-nation, les minorités subsistent.
Le Traité des minorités :
- limitation de la souveraineté des Etats au nom du droit des minorités.
- les membres des minorités se voient reconnaître des droits en tant que ressortissants de l'état dans lequel ils vivent (égalité civique et politique).
- ils ont des droits en tant que membres de minorités : religion, droit d'utiliser la langue maternelle, droit de faire un recours devant la SDN.
Seuls les nationaux d'une même nationalité peuvent bénéficier de l'entière protection légale de l'état.
Echec de ce traité des minorités.
B. Après la seconde guerre mondiale.
- Essai de la solution du transfert de population, mais cela n'a pas fait disparaître les minorités.
- Problématique éclipsée par :
* celle des droits de l'homme : dans la DDH, un article parle de non-discrimination, mais il n'y a pas d'accord pour une disposition spécifique, il y a seulement un pacte sur les droits civiques et politiques de 1966 : dans les Etats où il existe des minorités, les personnes ne peuvent pas être privées de leurs spécificité (culture, langue, religion).
Souvent les minorités sont opprimées dans les Etats totalitaires où toute la population est opprimée.
* celle du droit des peuples : la décolonisation, droit des peuple à l'autodétermination. La décolonisation a pu être néfaste pour certaines minorités qui ont été soit persécutées, soit assimilées de force.
L'ONU : Déclaration des droits des personnes (décembre 1992), appartenance à des minorités nationales, étheniques, religieuses et linguistiques. Elle n'a pas de valeur impérative, c'est une simple déclaration.
Au sein de la CSCE (maintenant OSCE) : protéger et organiser la promotion des différentes identités des minorités.
Copenhague, 1990 : on parle même de mesures particulières pour les minorités afin de rétablir l'égalité.
La CESDH est muette sur le problème de la minorité, elle prohibe juste les discriminations. Il faut attendre 1990 pour que la question des minorités resurgisse (Yougoslavie : séparation de la Tchécoslovaquie). 1992, l'assemblée plénière du conseil de l'Europe demande au conseil des ministres de faire adopter la charte des langues régionales minoritaires signée par 11 Etats en juin 1992.
Projet de protocole additionnel à la CESDH. Finalement, c'est la forme de convention-cadre qui fut choisie, adoptée par le Conseil des Ministres en novembre 1994 et ouvert à la signature de tous les Etats.
Le gouvernement français a demandé son avis au CE : il y aurait des obstacles constitutionnel à la ratification de cette convention, il est impossible de reconnaître une toute autre catégorie que le peuple français. La langue de la République est le français.
Section 2. Le droit d'asile et les réfugiés.
§1. Notion.
Asile : protection qu'un Etat accorde sur son territoire à un individu qui fuit des persécutions ou des menaces pesant sur sa vie ou sur sa liberté. Autorisation d'entrer et de séjourner sur le territoire.
La définition de l'asile territorial est différente que celle de l'asile diplomatique (protection accordée dans une ambassade ou tout lieu bénéficiant d'une immunité).
Droit d'asile : le plus souvent ce n'est pas un droit pour celui qui le réclame. Peu de dispositions consacrent ce droit. C'est un droit de l'état.
- Art 14 de la déclaration universelle des droits de l'homme : devant la persécution, toute personne a le droit de chercher asile et de bénéficier de l'asile dans d'autres pays.
En fait, c'est le droit de fuir son pays, cependant, il n'y a pas d'obligation pour un Etat d'accueillir quelqu'un sur son territoire. Seuls les Etats d'Amérique latine ont codifié le droit d'asile.
- La constitution de 1793 : le peuple français donne asile aux étrangers bannis de leur patrie pour la cause de la liberté.
- Le préambule de 1946 : tout homme en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur le territoire de la République.
- Art 16 de la Loi d'Allarde : les persécutés politiques jouissent du droit d'asile.
Réfugiés :
* au sens large : toute personne qui a du fuir son pays pour échapper à des dangers. Il y a 16 millions de réfugiés dans le monde.
* au sens restreint : personne qui entre dans la définition de la Convention de Genève, elle ne couvre pas les personnes touchées par la guerre civile.
* au sens très restreint : il entre dans la définition de la Convention de Genève, ce statut a été reconnu par un seul pays signataire.
Différence entre asile / réfugié : d'un point de vue juridique, le droit subjectif d'asile n'est pas reconnu par la convention de Genève, il n'y a aucune obligation pour les Etats. Un Etat a l'interdiction de refoulement, il doit le transférer dans un autre pays. Si le réfugié est accepté, il obtient le titre de séjour.
Le droit d'asile peut être reconnu pour d'autres raisons que celles définies par la Convention de Genève.
La notion de demandeur d'asile est également appliquée à celui qui demande le statut de réfugié.
§2. Evolution historique.
A. De l'asile religieux à l'asile politique.
- Dans l'Antiquité, l'asile est souvent un lieu sacré et on ne peut pas aller y chercher la personne sans risquer la colère des Dieux.
- Ensuite, utilisation de l'asile de Cité à Cité.
- Au Moyen-Age : asile sous la protection de l'Eglise. Les criminels se réfugient souvent dans les églises. L'Eglise pouvait jouer ce rôle tant qu'elle était encore une autorité universelle. Ce rôle a pris fin avec les premières guerres de religions et avec l'émergence de l'état moderne.
Ce sont les Etats qui vont accorder l'asile, l'asile politique va plutôt être donné à des contestataires qu'à des criminels.
l'état a un pouvoir discrétionnaire sur l'asile, qui est sélectif car l'état doit choisir en fonction de la situation politique et de l'opinion P.
- Au 19ème siècle : la France a accueilli assez largement les personnes qui luttaient contre les monarchies absolues ou pour le ppe de nationalité.
B. Le 20ème siècle et l'émergence massive du droit des réfugiés.
Dés le 20ème siècle : violence des conflits, développement des régimes totalitaires.
- A partir de 1915 : arméniens.
- 1907 : russes.
italiens fuyant Mussolini.
tchèques, polonais, allemands et juifs fuyant le nazisme.
espagnols.
- 1945 : déplacements massifs de population pendant la guerre, rectifications des frontières. 30 millions de personnes en Europe ont du fuir leur foyer.
- Jusqu'à la fin des 1970's, diminution du nombre des réfugiés, puis nouvelle flambée :
* chute de Saigon et départ des américains.
* dictature en Amérique latine (Chili, Argentine, ...).
* Somalie, Soudan.
* Afghanistan vers le Pakistan.
* régime islamique en Iran.
§3. Protection internationale des réfugiés.
A. Les débats : la SDN et l'entre-deux-guerres.
Avril 1920 : la SDN désigne un commissaire au prisonniers de guerre : Nansen.
1922 : il est ensuite nommé haut commissaire pour les réfugiés. A l'origine de la création du passeport Nansen, document d'identification, de voyage, qui permet aux personnes qui ne peuvent pas l'obtenir de leur Etat de voyager, ...
1926 : arrangement de protection pour les russes et les arméniens ainsi que pour les allemands dés 1933.
1928 : arrangement de protection qu'il convient d'assurer aux réfugiés.
1933 : Convention qui donne un caractère contraignant à ce qui n'était que des recommandations.
1936 (arrangements) et 1938 (convention) : protection spéciale des juifs et des autres.
Création d'un Comité intergouvernemental pour les réfugiés, mandat général de protection.
B. Institutions internationales de l'après-guerre.
L'ONU fixe dés 1946 des ppes directeurs qui servent de base à l'OIR, remplacé en 1950 par le UNHCR.
Protection juridique et matérielle des personnes déplacées à la suite du conflit. Mais à la fin de l'OIR, il y a encore beaucoup de réfugiés.
Décembre 1950 : création de l'UNHCR qui devait être provisoire mais dont le mandat a été prolongé. Il conseille les gouvernements mais il n'a pas de véritables pouvoirs, il dispose de représentants auprès des ppaux pays d'asile.
C. Convention de Genève.
1946 : convention internationale en élaboration, signée le 28 juillet 1951 à Genève.
Marque d'un changement de conception : avant, on était réfugié seulement parce qu'on appartenait à un groupe humain. Désormais, le réfugié est défini de façon individuelle.
Convention adoptée dans le contexte de la guerre froide (surtout problème des pays de l'est).
1) Champ d'application.
Art 1 : la terme de réfugié s'appliquera à toute personne :
* considérée comme réfugiée par les textes d'avant-guerre.
* qui, par suite d'événements survenus avant le 1er janvier 1951 (en Europe) et craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social, ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut, du fait de cette crainte, ou ne veut se réclamer de la protection de ce pays.
a. Dans l'espace et le temps.
- Date limite, le 1er janvier 1951 fixée par le gouvernement qui voulaient limiter leur obligations.
- Choix laissé aux Etats signataires de se limiter aux pays d'Europe, ce que la France a choisi.
1967 : le protocole de New-York supprime ces 2 limitations pour les Etats signataires.
b. Définition du réfugié.
- Notion de persécution : menace, atteinte à la vie privée, à l'intégrité ou à la liberté ou autres violations graves des droits de l'homme.
- Notion de crainte de persécution : il ne faut pas nécessairement avoir été persécuté, cette crainte doit être fondée sur des éléments objectifs.
- Motifs de persécution.
- les persécutions doivent émaner par exemple, des autorités officielles.
c. Clauses de cessation.
- La personne s'est volontairement réclamée de la protection du pays dont elle a la nationalité, ou est retournée volontairement s'établir dans le pays qu'elle a quitté.
- Quand le réfugié a acquis une nouvelle nationalité (celle du pays d'accueil).
- Les circonstances à la suite desquelles la personne est devenue réfugié, ont cessé exister.
Contenu de la protection :
- clause de non-pénalisation : les Etats s'engagent à ne pas infliger de sanctions pénales ou administratives aux réfugiés arrivant directement du pays où ils ont été persécutés et qui se trouve sur le territoire sans papier nécessaires. Il faut se présenter rapidement aux autorités, la personne doit être traitée comme réfugié.
- ppe de non refoulement : on ne peut pas refouler un demandeur d'asile avant d'avoir examiner sa demande.
- statut du réfugié dans le pays d'accueil : la convention de Genève ne prévoit pas un droit explicite au séjour. Souvent, obtention d'un titre de séjour ou de résident. Limitation du droit à ne pas être expulsé : motifs de droit et d'ordre P, respect des droits de la défense, l'expulsion ne peut pas avoir lieu vers le pays d'origine.
- Droits et libertés : statut le plus favorable accordé à d'autres étrangers (ressortissants CEE exclus).
2) Mise en oeuvre de la convention.
Pas de mécanisme international de vérification. Chaque Etat doit mettre en oeuvre ces procédures. La France par la loi de 1952, a mis en oeuvre les conditions d'application (Office française de protection des réfugiés et des apatrides & Commission de recours des réfugiés).
OFPRA : établissement P autonome sous la tutelle du ministre des affaires étrangères. Il a une mission de reconnaissance de la qualité des réfugiés et d'assurer les conditions des réfugiés.
CRR : juridiction administrative qui relève du CE par voie de cassation, divisées en plusieurs sections, chacune présidée par un conseiller d'état, un membre de l'ofpre et un membre de l'UNHCR.
§4. Crise actuelle du droit d'asile en Europe.
Crise :
* pour les uns (Etats et gouvernements), il y a crise du droit d'asile car croissance forte depuis le milieu des années 50. Et crise car les mécanismes de la convention de Genève ne sont pas opérationnels pour un tel afflux.
* réaction des Etats occidentaux suite à cet afflux qui les a conduit à restreindre la portée du droit d'asile.
A. Modification du contexte.
- Changements des origines : de plus en plus de pays du 1/3 monde d'où la confusion entre le désordre politique et la misère économique.
- Demande d'asile dans un contexte où les pays européens sont dans un contexte de maîtrise des flux migratoires.
- Plus de raisons idéologiques ni politiques pour accueillir les réfugiés, du fait de la disparition de l'affrontement entre l'est et l'ouest.
B. Manifestation de la crise.
Les pays européens accueillent de plus en plus restrictivement les demandeurs d'asile.
1) Le modèle européen.
- limitation de l'accès du territoire : ppe de non refoulement. Rétablissement de l'exigence du visa, sanctions pour les transporteurs aériens et maritimes qui ne respectent pas cette obligation. Multiplication des contrôle d'identité (concertation entre pays européens).
- politique restrictive de reconnaissance du statut.
2) Politique concertée.
- Convention de Dublin en juin 1990 : pour tous les Etats membres de l'union européenne, elle est relative à l'examen des demandes d'asile, pas encore en vigueur.
- Convention de Schengen du 19 juin 1990 : elle ne lie pas tous les Etats membres, elle prévoit la liberté de circulation entre les pays signataires, c'est à dire suppression des contrôle aux frontières internes. Problème des risques terroristes, de la drogue et biensûr de l'immigration. Obligation de contrôler efficacement les frontières extérieures.
* toute personne qui pénètre sur le territoire Schengen a droit à voir sa demande examinée.
* le demandeur n'a pas le libre choix de l'état dans lequel il va demander asile, il ne peut pas faire plusieurs demandes, si un membre de sa famille a déjà été reconnu comme réfugié. Le Préfet peut refuser l'admission au séjour s'il s'avère que la personne est passée par un autre Etat qui en est donc responsable.
3) La France et l'Allemagne.
- France :
*1960's : décrue et phénomène de naturalisation. La France adhère au protocole de New-York.
* 1975-80 : nouvelle augmentation et diversification (Indochine et Amérique latine).
* 1990 : 61 000 demandes.
* 1995 : diminution du nombre des demandes (20 000).
* 1996 : 17 000 demandes.
Décroissement du taux de reconnaissance :
* 1986 : 39%.
* 1989 : 28%.
* 1990 : 15%.
* 1995 : 16%.
Mesures ponctuelles de dissuasion : accélération des procédures avec l'idée que les personnes qui ne veulent venir que pour travailler n'auront ainsi pas le temps de s'intégrer.
- Dissuasion économique : jusqu'en 1991, les demandeurs d'asile pouvaient travailler.
- Dissuasion coercitive : on va tout faire pour que les demandeurs n'arrivent pas jusqu'à la frontière, ou pour que le refoulement soit facile. 1992 : création d'une zone de transit.
C'est le Ministre de l'intérieur, avec avis du ministre des affaires étrangères, qui seul a le pouvoir de dire oui ou non à un demandeur. Le juge a annulé la création des zones de transit, mais création des zones d'attente le temps que le ministre dise si la demande est recevable (délai de 20 jours).
Loi du 24 août 1993 : c'est la loi Pasqua, elle est invalidée partiellement par le CE, puis révision par la loi du 30 décembre 1993 : les demandeurs d'asile qui sont déjà sur le territoire français, pour présenter leur demande à l'OFPRA, doivent d'abord être admis au séjour (par la Préfecture), ce séjour peut être refusé pour 4 motifs : examen de la demande relève d'un autre Etat, le demandeur est effectivement admissible dans un Etat autre que celui où il craint d'être exécuté, sa présence en France constitue une menace grave pour l'ordre P, la demande d'asile repose sur une fraude délibérée.
Si l'admission au séjour est refusée, l'intéressé fait l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière. Possibilité de placement en rétention, mais le Préfet ne peut pas mettre sa mesure à exécution avant que l'OFPRA ne se soit prononcée (7 jours). La loi d'août 1993 ne prévoyait même pas la possibilité de saisir l'OFPRA.
- Allemagne :
Elle recevait 90% des demandeurs d'asile de l'union européenne.
* 1989 : 120 000 demandes.
* 1990 : 250 000 demandes.
* 1992 : 438 000 demandes.
De longs débats ont précédé à la réforme constitutionnelle. Sont exclus de cette réforme constitutionnelle les étrangers ayant transités par un pays présumé sûr. Sont exclus les demandeurs issus d'un Etat sûr (liste fixée par la loi).
Le nombre de demandeurs diminue : en 1995, 127 000 demandes et seulement 9% de reconnaissance.
Section 3. La condition des étrangers.
§1. Les étrangers exclus de la citoyenneté.
- Pouvoirs et souveraineté sont depuis la révolution rattachés à la Nation. Dimension volontariste dans l'approche de la citoyenneté.
- Changements intervenus sous le directoire.
Aujourd'hui absence de droits politiques pour les étrangers (art 3 de la constitution : la souveraineté nationale appartient au peuple. Sont électeurs tous les nationaux français majeurs des 2 sexes qui jouissent de leurs droits civiques.
* les étrangers ne peuvent participer ni à l'élection des députés, des sénateurs, des parlementaires, ni aux référendums.
* Impossibilité d'accéder à la fonction P (sauf restrictions pour les ressortissants de l'UE).
* le C.Constit : les ressortissants de l'UE peuvent voter aux élections locales. Les nationaux français sont électeurs pour les élections où la souveraineté nationale est en jeu, mais les sénateurs sont élus au suffrage universel indirect par les conseillers municipaux, donc, selon le C.Constit, il faut une modification de la constitution même pour les élections locales.
§2. Les étrangers exclus de la jouissance de l'intégralité des droits de l'homme.
- Certains droits sont refusés aux étrangers : accès à la fonction P, droits économiques.
- Eléments de précarité : toute une série de droits est limitée par des conditions d'entrée, de séjour, d'éloignement des étrangers.
Partie 3. Le système de protection des libertés.
Chap.1. La reconnaissance et l'organisation des libertés.
Section 1. Les sources juridiques.
§1. Les sources internationales.
A. L'incorporation des conventions internationales à l'ordre juridique français.
- Déclarations et recommandations : elles ont une portée incitative, elles n'engagent pas les Etats même si ils ont encouragé l'adoption. Un individu ne peut pas les invoquer à son profit devant les tribunaux.
- Conventions, pactes, traités : ils ont une force obligatoire, ils lient les Etats à compter de la ratification (pas de la signature). Il suffit d'un nombre minime d'état pour leur entrée en vigueur.
1. Mécanisme : il faut une loi autorisant la ratification, elle doit être publiée au JO. Possibilités de ratification avec des réserves (l'état ne s'estime pas lié par telle disposition du traité).
Problème de l'applicabilité directe et de la réciprocité :
art 55 de la constitution : clause de réciprocité, il y a un problème quand les conventions multilatérales s'opposent à l'application de cette clause, aucune réserve n'est possible pour l'une de ces clauses. Cependant, certaines conventions fonctionnent sur le mode absolu dont tout le monde peut se prévaloir.
Applicabilité directe des dispositions d'une convention, c'est la conditions pour qu'un individu puisse les invoquer devant les tribunaux.
2. Effet de l'incorporation : place des traités dans la hiérarchie des normes.
Au niveau interne, la constitution émane du peuple souverain et est au sommet de l'ordre juridique, le traité émane, au mieux, du législateur, de ce point de vue le traité est inférieur à la constitution :
- possibilité de saisir le CE.
- art 54 de la constitution : possibilité de saisir le C.Constit préalablement à la ratification de l'accord litigieux.
- la loi de ratification peut être déférée au C.Constit.
Si une convention a été ratifiée et que le C.Constit n'a pas été saisi, alors, il n'y a pas de solution (c'est rare mais ça peut se produire).
B. Impact des conventions internationales en matière de libertés.
1981 : convention pour la protection des personnes sur les données informatiques (conseil de l'Europe).
1978 : loi informatique et libertés. Certaines données sont sensibles et ne peuvent être conservées qu'avec l'accord expresse de l'intéressé. La convention de 1981 ajoute la vie privée et sexuelle. La loi française n'a pas été modifiée.
Le droit communautaire : "disposition sur la liberté de circulation et possibilité de s'établir dans un Etat membre pour y exercer une activité lucrative. Clause de non-discrimination (égalité de traitement entre les ressortissants des Etats membres).
Egalité professionnelle homme/femme (art 119 du Tr. de Rome), et suppression de concours distincts pour accès à la fonction P.
CEDH : elle entre en vigueur en France en 1974, impact évident à partir de 1981, la France accepte la possibilité du recours individuel devant la CJCE. l'état est lié par le texte même de la convention comme par l'interprétation donnée par les instances européennes.
Art 2 : droit à la vie.
Art 3 : interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains et dégradants.
Art 4 : interdiction de l'esclavage et du travail forcé.
Art 5 : droit à la liberté et de sûreté, interdictions des détentions arbitraires.
Art 6 : droit à un procès équitable et dans un délai raisonnable.
Art 7 : non rétroactivité des lois pénales.
Art 8 : droit au respect à la vie privée et familiale.
Art 9 : liberté de pensée, de conscience, de religion.
Art 10 : liberté d'expression.
Art 11 : liberté de réunion, d'association syndicale.
Art 13 : droit à un recours effectif en cas de violation de l'un des droits énumérés par la convention.
Art 14 : ppe de non discrimination.
§2. Les sources de droit interne.
A. La constitution et les ppes de valeur constitutionnelle.
3ème République : c'est au niveau de la doctrine que la question est posée. Pour Duguy et Hanriou, la DDH est supérieure à la loi pour l'autorité juridique.
Pour Hanriou, la DDH survit au titre d'une coutume constitutionnelle.
Pour Carré de Malberg, la DDH n'a pas de valeur juridique et ne fait pas partie du droit positif.
4ème République : le préambule de la constitution fait explicitement référence à la DDH et contient l'énoncé de certains ppes.
5ème République : le CE n'a pas modifié sa position, il cite directement la DDH et le préambule. Le bloc de constitutionnalité est composé de la constitution, de son préambule, de la DDH de 1789, des PFRLR, des ppes particulièrement nécessaires à notre temps, ppes politiques, économiques et sociaux, et les ppes et objectifs à valeur constitutionnelle (C.Constit janvier 1981 sur la loi de la sécurité et de la liberté).
B. La loi : la compétence du législateur.
DDH : la loi doit déterminer les bornes de la liberté et prévoir des garanties.
Art 34 de la constitution : la loi fixe les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour exercice des libertés P.
Compétence qui connaît des limites : le législateur n'a pas toute l'attitude pour édicter et modifier les lois. Les conventions internationales sont aussi une limite.
C. Les ppes généraux du droit.
Les PGD ont valeur de droit positif. Ils évoquent les ppes d'égalité, la liberté de conscience, le droit de grève, le ppe de non rétroactivité, le droit de mener une vie familiale normale. Le CE applique ces PGD et dit toujours qu'ils ont une valeur supérieure à la loi.
D. Le règlement.
Le pouvoir réglementaire se divise en 2 :
- pouvoir réglementaire général : il ne peut intervenir qu'en aval des lois, pour leur mise en oeuvre.
- règlements de police : Maire au niveau communal, premier ministre au niveau national.
CE 1919 "Labonne": on reconnaît existence d'un pouvoir réglementaire autonome, c'est à dire ne découlant pas d'une loi (pour le pouvoir exécutif quand on est dans le domaine de l'ordre P).
En matière de police, le pouvoir du premier ministre n'est pas tributaire des art 34 et 37 de la constitution.
Section 2. L'organisation des libertés.
§1. La nécessité d'aménager exercice des libertés.
A. Les buts de l'aménagement.
1) rendre exercice des libertés plus effectif.
La plupart suppose non pas une simple abstention, mais des obligations positives de l'état.
2) En concilier exercice avec celui d'autres libertés ou d'autres impératifs.
- Concilier avec d'autres libertés : la contradiction est possible : comme la liberté de la presse où le journaliste n'est pas toujours d'accord avec le rédacteur, le devoir de réserve dans la fonction P, le droit de grève contre le droit de l'usage du SP, la liberté de la presse contre le droit à la vie privée.
Donc contradiction possible entre l'égalité et la liberté.
- Concilier avec d'autres impératifs :
* exigence de l'ordre P : maintient des institutions étatiques, tranquillité, salubrité, sécurité, respect de la personne humaine, sauvegarde de l'état.
* respect d'une éthique sociale minimale.
B. Restrictions aux libertés admises par le droit international.
2 types de limitations sont admis :
- les dérogations : conventions qui autorisent un Etat à suspendre la jouissance des droits qu'il proclame en cas de guerre ou de danger exceptionnel, ménageant ainsi la vie de la nation. l'état doit en informer l'organe compétent (sécurité générales, ONU ou conseil de l'Europe). Nécessité et proportionnalité des mesures prises, même en temps de dérogation, il y a des droits intangibles :
* droit à la vie.
* interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants.
* interdiction de l'esclavage.
* non rétroactivité de la loi pénale.
- les droits et libertés ne sont jamais absolus, les droits reconnus par le pacte et la convention peuvent être restreints :
* sauf le droit à la vie et à la sûreté.
* les restrictions ne seront autorisées que si elles sont prévues par la loi, nécessaire dans une société démocratique et visant un objectif légitime.
La France a été condamnée en matière d'écoutes téléphoniques car la réglementation n'était pas suffisamment précise et claire.
C. Limitations admises par le droit interne.
- L'idée de conciliation des décisions de la CJCE se retrouve dans la juris du C.Constit qui s'est reconnu le droit de sanctionner les erreurs manifestes du législateur (1981).
- La police : au nom de l'ordre P, les autorités de police peuvent prendre des mesures réglementaires ou individuelles qui vont limiter la liberté des intéressés :
* la légalité d'une mesure de police est subordonnée à sa nécessité.
* la mesure doit être proportionnée à la menace (Daudignac 1951).
- Les législations spécifiques par temps de crise :
* dispositions constitutionnelles : art 16 de la constitution, le premier ministre peut prendre toute mesure exigée par les circonstances, l'avis du C.Constit n'a pas de caractère contraignant. Problème, absence totale de contrôle (CE "Rubin de Cervens" : acte du gouvernement insusceptible de contrôle), les décisions prises par le premier ministre dans le domaine de l'art 34 de la constitution ont une valeur législative et sont hors de contrôle du juge.
* dispositions législatives :
- état de siège dans un contexte de guerre, de péril éminent résultant d'une guerre étrangère, civile ou d'un insurrection à mains armées. Le maintien de l'ordre passa des autorités civiles aux autorités militaires. La constitution prévoit qu'elle relève du conseil des ministres.
- état d'urgence peut être déclaré quand le péril éminent résulte d'atteintes graves à l'ordre P ou de calamités P. Il est déclaré en conseil des ministres. Il fut utilisé pendant la guerre d'Algérie sur le territoire algérien, le CE a interprété largement les pouvoirs des autorités adm.
*théorie des circonstances exceptionnelles : l'Adm° peut prendre des mesures qui auraient été illégales en temps normales y compris contraires aux textes en vigueur.
§2. Modalités d'intervention de l'état.
A. La réglementation.
B. Le contrôle.
1) Le régime répressif.
Il consiste à réprimer non pas la liberté mais les irrégularités éventuelles commises lors de exercice de la liberté.
- application de la règle fondamentale selon laquelle la liberté est la règle et la limitation.
- en ppe, c'est la législateur qui est compétent pour fixer les limites et prévoir le cas échéant, les délits et les peines applicables en cas d'abus de liberté.
- c'est le juge pénal qui aura à statuer si l'abus est reconnu :
* on peut imaginer une législation qui soumette totalement exercice d'une liberté à une réglementation.
* un régime répressif peut le devenir au sens commun du terme.
Juris du C.Constit :
- ppe de proportionnalité des peines.
- définition claire et précise des infractions pour exclure l'arbitraire.
2) Le régime préventif : l'autorisation.
Vise à prévenir d'éventuelles atteintes à l'ordre P. L'activité ne peut exercer qu'avec l'autorisation préalable de l'Adm°.
Le règlement d'autorisation n'est à priori plus un règlement de liberté, donc seul le législateur est compétent.
C'est exécutif qui est compétent (l'Adm°).
Une activité qui doit être autorisée est par définition une activité qui n'est pas libre.
Quand l'Adm) a une compétence liée, c'est à dire que la loi prévoit des conditions, il y a quand même compétence du législateur, l'adm° ne fait que vérifier.
Quand l'Adm° dispose d'un pouvoir discrétionnaire, elle peut même apprécier de l'opportunité des faits.
3) Un régime hybride : la déclaration.
Certaines activités ne peuvent exercer sans l'autorisation préalable. certaines libertés fondamentales exercent donc sous le régime de la déclaration qui doit toute fois être autorisé par la loi.
C'est un contrôle purement externe qui ne limite pas la liberté des individus sur le fond.
La déclaration peut préluder à l'intervention préventive de l'Adm° qui a une faculté d'opposition.
Ex : 1971, refus du Préfet de police de délivrer un récépissé pour "l'association des amis du peuple", le gouvernement a voulu modifier la loi, pour que le Préfet, si subsiste un doute, puisse surseoir et saisir le Pdt du TGI.
Ex : création des fichiers informatisée. Il faut demander l'avis du CNIL, qui doit être favorable. La CNIL peut suspendre la délivrance du récépissé si les informations lui semblent contraires à la loi.
CE 06/01/97 : censure l'attitude de la CNIL qui ne peut pas refuser de délivrer un récépissé quand c'est un fichier privé.
C. Les aides financières et les prestations en nature.
Subventions aux établissements privés.
D. Combinaison des différents procédés.
1) La liberté d'association.
La déclaration confère la personnalité juridique à l'association, possibilité de la reconnaissance d'utilité P.
Possibilité de dissolution judiciaire des associations quand l'objet est illicite ou quand infractions aux formalités de la constitution.
Loi de 1936, permet la dissolution des parties, groupements associations :
- qui appelleraient à des manifestations armées dans la rue. Mouvements qui représenteraient le caractère de groupe de combat ou de milices privées.
- qui représenteraient un danger pour l'intégrité du territoire national, intenté par la force au caractère républicain du gouvernement. mouvements qui se livrent à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme.
- loi du 1er juillet 1972, possibilité pour le gouvernement de dissoudre les groupements qui provoqueraient à la haine ou à la violence ( 1980, dissolution de la FANE).
2) La liberté religieuse.
- Sources :
* droit interne :
> DDH art 10 : nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre P.
> Loi de 1905 sur la séparation de l'Eglise et de l'état : la République assure la liberté de conscience et garantie la liberté des cultes sous les seules réserves édictées dans l'intérêt de l'ordre P.
> Art 1 de la constitution de 1958 : la France est une République laïque (...) elle respecte toutes les croyances.
* droit international : CEDH, PDCP, protocoles additionnels, ...
Art 9 CEDH : toute personne a droit à la liberté de penser, de conscience et de religion.
- Contenu et limites :
La liberté doit être concilier avec d'autres impératifs, en premier lieu l'ordre P. Le CE a énuméré certains impératifs dans le contexte de l'affaire du foulard islamique.
CE 1992 "Kherroua" : respect du pluralisme et de la liberté d'autrui, limiter exercice de la liberté afin de préserver la liberté de conscience des autres, possibilité de porter un signe distinctif tant que cela n'a pas de caractère ostentatoire ou revendicatif.
Annulation de l'exclusion quand elle n'est fondée que sur le port du foulard (CE avril 1995 "Cohen").
- Modalités :
Il faut parfois une intervention positive de l'état : réprimer toute violation de cette liberté religieuse. l'état doit adapter la règle générale pour tenir compte des pratiques religieuses.
Chap.2. Les garanties contre les atteintes aux libertés.
Section 0. Les garanties informelles.
- Manifestations.
- Droit de grève.
- Désobéissance civile / civique.
Section 1. Les garanties au niveau international.
§1. Le recours au juge.
A. Idée d'un droit au juge.
Art 8 de la déclaration universelle des droits de l'homme.
Art 6 et 13 de la CESDH.
Art 4 du code civil
CE 1950 "Dame Lamotte".
B. La protection des libertés contre le législateur : contrôle de constitutionnalité.
- Garantie de la hiérarchie des normes.
- Mieux faire respecter les libertés, vérifier les emportements d'une majorité politique. En France, le contrôle par voie d'exception n'a jamais abouti.
Le contrôle par voie d'action doit se faire dans de brefs délais.
- L'effectivité des recours : les décisions du C.Constit sont revêtues de l'autorité relative de la chose jugée.
Pour le contrôle d'identité, le C.Constit admet que l'on puisse contrôler l'identité d'un étranger en dehors des règles prévues par le code de procédures pénales dans le cas où des éléments objectifs permettent de déterminer qu'il est étranger.
Souvent le C.Constit empiète sur le rôle du législateur.
C. La protection des libertés contre exécutif.
1) Le contrôle du juge judiciaire.
Dans certaines hypothèses, c'est le juge judiciaire qui est compétent pour contrôler l'Adm° quand est en cause une liberté fondamentale (droit de propriété, libertés individuelles, ...).
Ex : quand des agents commettent des fautes pénales .
Il existe 2 voies de fait :
- L'acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l'Adm°.
- La voie de fait.
Conditions communes aux 2 voies de fait : il faut une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale.
Compétence du juge judiciaire notamment pour l'indemnisation.
Le juge judiciaire est gardien des libertés P.
Cependant problème d'interférence des compétences du juge judiciaire ou du juge adm. L'Adm° va perdre son privilège et le juge judiciaire la traitera comme un particulier. Injonction et procédure des référés sont possibles devant le juge judiciaire.
2) Le contrôle du juge adm.
- Accès au juge adm :
Le REP est très largement ouvert (acte individuel et intérêt à agir).
Les recours sont souvent enfermés dans des délais très strictes (délai de 2 mois, sauf décisions implicites).
De plus, certains actes sont insusceptibles de recours (ex : acte de gouvernement), en ppe pour la MOI impossibilité du REP, cependant aujourd'hui assouplissement et le contrôle est parfois possible.
- Indépendance du juge adm :
Il est aussi indépendant que le juge judiciaire.
Les Tribunaux adm et les CAAdm sont soumis à un statut qui donne les mêmes garanties qu'au juge judiciaire (inamovibilité, garantie de carrière).
Pour le CE : indépendance assurée par le mode de recrutement sans intervention de exécutif et de l'avancement selon l'ancienneté. Cependant, il existe au CE un "tour extérieur". De plus problème du lien étroit entre le juge adm et l'adm°.
- Effectivité :
* problème de la durée des instances et de l'absence d'une véritable procédure d'urgence (durée trop longue et privilège du préalable).
* problème de exécution des décisions rendues contre l'Adm°.
D. Protection des libertés contre les particuliers.
Possibilité de recours : appel, cassation.
E. La protection des libertés contre la justice.
- Recours contre les erreurs judiciaires : procès en révision.
- Indemnisation pour détention abusive.
- Responsabilité de la police judiciaire.
- Loi de 1972 : obligation pour l'état de réparer les dommages qui résultent du fonctionnement défectueux de la justice.
§2. Les autres voies de droit.
A. Le médiateur.
Le médiateur français est une copie de l'institution suédoise ( l'ombudsmar). On l'a voulu indépendant. Il est cependant nommé par exécutif pour 6 ans et son mandat n'est pas renouvelable. On ne peut pas mettre fin à ses fonctions, il ne reçoit d'instruction d'aucune autorité.
Le médiateur sert d'intercesseur entre l'Adm° et les administrés. Une personne qui estime qu'un organisme P n'a pas fonctionné conformément à sa mission peut saisir le médiateur.
B. Autorités adm indépendantes.
CNIL, CADA, CSA, COB, Conseil de concurrence.
Ce sont des autorités adm. On a voulu assurer leur indépendance par rapport aux puissances privées et par rapport aux autorités P (notamment l'éxécutif).
Section 2. Les garanties internationales.
§1. Les garanties au niveau mondial.
Les comités d'experts indépendants sont nommés par les gouvernements qui peuvent être saisis par des personnes qui s'estiment lésées au regard des conventions. Ces comités sont un mode de contrôle non négligeable.
§2. Les garanties au niveau européen.
A. La CJCE.
Les particulier ne peuvent exercer un recours direct devant la CJCE que quand ils sont directement visés par une décision communautaire. Les entreprises peuvent faire des recours individuels.
Possibilité de la procédure de question préjudicielle.
Ex : pour les problèmes d'expulsion des ressortissants communautaires la CJCE a eu à dire si une mesure d'expulsion fondée sur l'activité syndicale était ou non justifiée et violait une directive.
B. Le conseil de l'Europe.
3 types de contrôles :
- dans le cadre de la charte européenne : comité d'experts avec un système de rapport mais pas très efficace.
- dans le cadre de a convention européenne pour la prévention des peines ou des traitements inhumains ou dégradants : comité européen pour la prévention de la torture qui va visiter dans tous les pays adhérents, tous les lieux d'enfermement (la France a été épinglée en 1991).
- celui de la commission et de la cour européenne des droits de l'homme.
La convention européenne des droits de l'homme est accompagnée d'un mécanisme de contrôle qui fait sa spécificité.
C. La commission.
Partie 4. Les bornes de la liberté.
Chap.1. Les libertés face à l'impératif de sécurité.
Section 1. La police.
§1. Les missions de police.
A. La police adm et le maintient de l'ordre P.
Tranquillité, salubrité et sécurité P. Elle vise à prévenir des menaces à l'ordre P. Elle utilise 2 types de mesure : les mesures juridiques (règlement de police, ...) et les opérations matérielles (contrôle d'identité, ...).
B. La police judiciaire et la justice pénale.
Elle concoure à la répression des infractions pénales, elle constate l'infraction, en rassemble les preuves et en recherche les auteurs.
§2. Les opérations de police génératrices d'atteintes aux libertés.
A. Le contrôle d'identité.
Loi du 02/02/81, loi Peyreffite sur la sécurité et la liberté :
- possibilité de contrôler l'identité d'une personne pour prévenir d'une atteinte à l'ordre P, notamment d'une atteinte à la sécurité des personnes ou des biens.
- On peut prouver son identité par tout moyen.
- Possibilité d'être conduit dans un local de police pour une vérification d'identité (à l'époque pendant 6h, aujourd'hui 4h).
- Empreintes et photographies : à l'époque, ces opérations de contrôle ne pouvaient donner lieu à la prise d'empreintes et de photos. Aujourd'hui, c'est permis si la personne si la personne résiste, refuse de donner son identité.
- Sanctions : amende pour refus de vérification d'identité, peine correctionnelle pour une personne qui aurait empêcher la police d'effectuer sa mission de contrôle.
Le C.Constit est saisi de ce 1er texte : décision des 19 et 20 janvier 1981, il estime que la réglementation n'est pas excessive .
Puis modification en 1983, 1986 et 1993 :
- Loi de 1983, loi Badinter : elle abroge une bonne partie des dispositions de la loi de 1981 :
* Art 78-1 du code de procédures pénales, invite l'individu à justifier par tout moyen de son identité à l'égard duquel il existe des indices faisant présumer qu'il se prépare à commettre un délit. Conserve la possibilité des contrôles d'identité à titre préventif dans le cas où la sûreté des personnes et des biens se trouve immédiatement menacée dans des lieux déterminés.
* Le temps de rétention est limité à 4h.
* Elle permet la prise d'empreintes et de photos uniquement dans le cas de flagrant délit et de commission rogatoire.
- Loi du 3 septembre 1986 (loi Pasqua) : elle conserve la structure de la loi Badinter, mais retour à la formule de la loi Peyrefitte.
* Temps de rétention est toujours de 4h.
* Empreintes et photos possibles quand l'intéressé refuse de donner son identité ou quand c'est le seul moyen d'établir son identité.
- Loi du 10 août 1993 :
* L'identité de toute personne, quelque soit son comportement, peut être contrôlée pour prévenir d'une atteinte à l'ordre P.
C.Cass 10/11/92 "Basilika" : annulation d'un contrôle d'identité, car il n'était pas directement rattachable au comportement de la personne dont l'identité doit être contrôlée.
* Le contrôle aux frontières : il est possible dans une zone de 20 Km après la frontière, dans les gares, les ports, les aéroports, il est ouvert au trafic international, il sert à vérifier le respect des conditions de séjour.
Le contrôle n'est pas nul, même si on découvre un délit autre que celui pour lequel le contrôle avait été prévu.
* Le procureur de la république peut préciser des lieux et périodes de temps déterminés pour la recherche d'infraction, on pourra contrôler l'identité de toute personne.
* Les garanties :
> le contrôle doit être fait par un OPJ ou par un APJ sous ses ordres.
> garanties liées à la rétention : possibilité de faire aviser immédiatement le procureur, de prévenir sa famille ou toute personne de son choix. Un procès verbal doit toujours être dressé.
> il ne peut pas y avoir de fichage dés lors qu'il n'y a pas de suites judiciaires.
* Le contrôle d'identité des étrangers : il aboutit souvent à un contrôle du séjour. Un étranger doit toujours être en mesure de justifier de son séjour.
Peut-on contrôler les titres de séjour en dehors de l'art 78-2 du code de procédures pénales ?
C.Cass 1985 "Bogdan et Vukovic": on peut contrôler les papiers des étrangers en dehors des hypothèses prévues par le code à la condition que des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé soit de nature à faire apparaître celui-ci comme un étranger.
- Loi du 24 août 1993 : les officiers de police peuvent se baser sur tous les éléments possibles autres que les considérations de race. Le C.Constit a émis une réserve d'interprétation, les critères doivent être objectifs, il faut exclure toute discrimination de quelque nature que ce soit.
En dehors de tout contrôle d'identité, les étrangers doivent toujours être en mesure de présenter les papiers justifiant de la régularité de leur séjour.
B. Les écoutes téléphoniques.
A priori, à moins de circonstances particulières, les écoutes sont illégales : inviolabilité des communications, art 9 du code civil : "chacun a droit au respect de sa vis privée", le code pénal prévoit une punition pour celui qui aura volontairement porté atteinte à la vie privée. Art 226 du code de procédures pénales : "en captant, enregistrant ou transmettent des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel".
Existence d'écoutes juridiques (ordonnées par le juge) et d'écoutes adm (ordonnées par exécutif).
1) Avant 1991.
Licéité des écoutes en exécution d'uns commission rogatoire, pour une infraction déterminée on recherche les auteurs. Il ne faut pas utiliser d'artifices ou de stratagèmes, et il faut respecter la procédure contradictoire.
- 1978 "Klass contre Allemagne": écoutes licites car tout était précisé.
- 1984 "Malone contre Uk": écoutes sanctionnées car les précisions n'étaient pas suffisantes.
2) Loi du 10 juillet 1991.
Loi sur le secret des correspondances. Il ne peut être porté atteinte à ce secret que par les autorités P.
- Ecoutes juridiques : la sanction pénale est de au moins 2 ans de prison, seul le juge d'instruction peut prescrire l'interception (interception, enregistrement, transmission). Il faut informer le bâtonnier quand on veut écouter un avocat.
- Ecoutes adm : interceptions de sécurité. Autorisation donnée par le premier ministre ou par une des 2 personnes spécialement désignées, sur proposition du ministre de la défense, de l'intérieur ou des douanes.
Contingent maximum des lignes qui peuvent être écoutées en même temps : 1180 branchements simultanés.
L'autorisation est donnée pour 4 mois renouvelables.
Ne peuvent être transcrites que les informations relatives à l'un des objectifs énumérés. Les renseignements recueillis ne peuvent pas servir à autre chose que ce qui a été prévu.
Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité : composée d'un député et d'un sénateur, le Pdt est désigné par le premier ministre sur une liste établie par le Pdt du CE et par le 1er Pdt de la C.Cass.
Son rôle : elle ne contrôle directement que les écoutes adm, ce qui ne l'empêche pas d'émettre des avis sur le domaine judiciaire. Le premier ministre doit communiquer sa décision d'écoute à la commission mais son avis n'est pas contraignant (en général, les recommandations sont suivies).
Chaque année la commission rédige un rapport rendu P communiqué au premier ministre.
928 lignes pour le ministère de l'intérieur.
232 lignes pour le ministère de la défense.
180 lignes pour le ministère des douanes.
40% des lignes pour la sécurité nationale.
38% contre le terrorisme.
11% contre la criminalité organisée.
10% pour le potentiel économique.
La commission évalue les écoutes sauvages à plus de 100 000.
Chap.3. Les libertés face aux risques engendrés par le progrès technique.
Section 1. L'informatique.
§1. Les risques de l'informatique pour les libertés.
Risques d'erreurs dans les informations stockées, violation de la vie privée, possibilité d'interconnecter les fichiers.
L'informatique permet la conservation des données.
§2. Les secteurs sensibles.
Les fichiers de police et les fichiers de santé.
A. Les généralités.
Loi du 06/01/78 : application seulement aux fichiers nominatifs. Les formalités préalables ne s'appliquent qu'aux fichiers informatisés.
B. Mise en oeuvre des traitements.
- Fichiers P : il faut un acte réglementaire et un avis conforme de la CNIL.
- Fichiers privés : il faut faire délivrer un récépissé par la CNIL.
La directive européenne prévoit la notification obligatoire à l'autorité de contrôle lors de la création d'un fichier. La loi prévoit que la CNIL puisse élaborer des normes simplifiées.
Section 2. La génétique.
§1. Les empreintes génétiques.
On peut identifier une personne, rechercher la paternité, ...
Avis du comité national d'éthique en 1989 sur les risques de ces tests.
La loi dit : uniquement à des fins médicales ou de recherches scientifiques et ce avec le consentement éclairé de la personne donné par écrit. Parfois, on n'a pas besoin de ce consentement pour certaines recherches à des fins médicales.
L'identification de la personne : uniquement en cas de mesures d'enquête et d'instruction faites lors d'une procédure judiciaire.
§2. La médecine prédictive.
Etude des caractéristiques génétiques de la personne. Gênes de susceptibilité ou de prédisposition.
Chap.4. Les libertés face aux impératifs éthiques.
L'éthique serait davantage une réflexion et la morale serait plus dogmatique.
Pb : le pouvoir des chercheurs et des médecins, ils peuvent intervenir sur des cellules pour guérir les maladies mais pas sur les cellules germinales. Pour la recherche il faut une expérimentation, là est le pb du statut de l'embryon.
Seul un couple homme / femme peut demander une procréation médicalement assistée.
Section 1. La liberté de disposer de son corps.
Ce ppe connaît des limites (l'euthanasie, le suicide).
§1. Statut du corps humain.
Limité par le ppe de l'indisponibilité du corps humain.
Jusqu'en 1994, les juristes déduisaient ce ppe de l'art 1128 du code civil. Le corps ne peut pas faire l'objet d'un échange marchand, de transactions patrimoniales.
1983 : création du comité national consultatif d'éthique, composé de 5 personnes qualifiées (les 4 religions + 1 marxiste).
1988 : 1er projet de loi qui a échoué.
1991 : rapport de Mme Lenoir, adoption de 3 lois bioéthique.
1994 : 2 lois sur le corps humain.
Le législateur éprouve le besoin d'énoncer de façon explicite un certain nombre de ppes :
- La loi assure la primauté de la personne, elle interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantie le respect de l'être humain dés le commencement de sa vie.
- Chacun a droit au respect de son corps.
- Pas d'atteinte au corps humain même en cas de nécessités thérapeutiques.
§2. Régime des essais et expérimentation sur l'homme.
Au lendemain de la 2nde guerre mondiale, dvpt de qq ppes :
- consentement libre et éclairé.
- finalité légitime et nécessaire.
- proportionnalité entre risque et bénéfice.
Loi du 20 décembre 1988 : protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales (code de Nuremberg élaboré à la suite du jugement des médecins nazis).
1975 : on ne peut pas mettre un médicament sur le marché sans qu'il y ait eut des essais pharmacologiques, c'est à dire des essais sur les hommes.
La loi distingue entre les recherches à finalités thérapeutiques directes (on cherche à soigner la personne malade), et celles sans finalité thérapeutique directe (ce n'est pas la personne sur laquelle on expérimente qui va en bénéficier).
Avis obligatoire d'un comité qui doit examiner la validité de la recherche et la qualification des investigateurs. Le ministère de la santé peut à tout moment suspendre les recherches.
§3. Régime des dons, prélèvements et greffes d'organes.
Ppe d'inviolabilité, d'indisponibilité, du consentement, de gratuité et de finalité thérapeutique.
Manque d'organe disponible, donc risque de trafic.
1976, loi Callavet, distinction des prélèvements sur les personnes mortes et les personnes vivantes.
Ppes généraux : consentement du donneur, absence de rémunération, anonymat, obligation de dépistage des maladies transmissibles.
Pour les personnes vivantes, uniquement dans un intérêt thérapeutique direct, exclusion du don d'organe en dehors de la famille (pour les mineurs seulement moelle osseuse pour un frère ou une soeur).
Pour les personnes décédées, à des fins thérapeutiques et scientifiques, consentement présumé (possibilité de refuser le don de ses organes, en l'absence de consentement témoignage de la famille).
Des sanctions pénales sont prévues.
§4. Le transsexualisme.
C'est le sentiment d'appartenir au sexe opposé à celui qui est le sien.
Sujet non traité par la loi.
2 pb juridique :
- pb de l'intégrité physique : puni par la réclusion criminelle à perpétuité.
- question de la modification de l'état civil : on ne peut jamais demander le changement de l'état civil ceci est confirmé par une jurisprudence de 1990.
La CEDH a été saisi sur 2 fondements : le respect de la vie privée et les traitements inhumains et dégradants.
En 1992 la cour de cassation a effectué un revirement de jurisprudence en cassant un appel qui refusait le changement d'état civil.
CEDH 1986 "Rees contre GB" : rejet de la requête sur le fondement de la législation anglaise.
CEDH 1990 "Cossey contre GB" : la CEDH laisse entendre que les décisions ne sont pas immuables.
CEDH 1992 "B contre France" : la cour a condamné la France sur le fondement de l'art 8.
Section 2. La liberté de procréer.
§1. Le choix de procréer ou non.
Jusqu'en 1967, la contraception était interdite en France, sauf le préservatif.
Pour le préservatif, il a fallu le SIDA pour qu'il soit vendu librement et pour qu'il soit favorisé.
L'avortement était aussi totalement interdit.
1967 : projet de loi autorisant la contraception, pour les mineurs il faut l'autorisation des parents.
1975 : l'IVG est permis, l'avortement est toujours illégal. L'IVG devient légale dans certains cas (indication thérapeutique, quand la vie de la mère est en danger, l'enfant est atteint d'une grave maladie)
1983 : remboursement par la sécurité sociale.
Maintenant, il est enfermé dans un délai de 10 semaines, la loi est libérale dans le choix de la mère.
§2. Procréation médicalement assistée.
Insémination artificielle, fécondation in vitro, transfert d'embryon.
Dans le C.Constit, il y a une section de la PMA qui traite les Pb de filiations.
Le législateur a donné des limites à la PMA. Gratuité et anonymat du don de sperme. La PMA doit reproduire les structures naturelles de la parenté. Seulement pour les couples composés des 2 sexes.
Buts de la PMA : éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité, remédier à la fertilité du couple. La PMA est exclue pour une femme seule.
L'homme et la femme doivent vivant et en âge de procréer. Ils doivent être mariés ou apporter la preuve d'un vie commune d'au moins 2 ans.
Est judiciairement déclarée la paternité hors mariage à celui qui a consenti la PMA si il n'y a pas reconnaissance.
Pb du sort des embryons : surproduction d'embryons pour la fécondation in vitro car les médecins prélèvent plusieurs embryons pour une même fécondation, on les congèle. On les conserve pour le 2èm enfant.
Aucun embryon ne peut être conçu in vitro en dehors d'un projet parental. Les embryons peuvent être conservés pendant 5 ans, tous les ans les parents sont consultés pour voir si ils maintiennent leur demande parentale. Le régime est calqué sur l'adoption. L'expérimentation sur les embryons est interdite, mais les parents peuvent accepter que soit mener des études sur leurs embryons.
La loi réglemente les dons de gamètes (spermes et ovules), il faut le consentement des 2 personnes du couple pour le don de sperme. L'insémination de sperme frais est interdite en raison du besoin d'anonymat et du test HIV.
La maternité de substitution : le législateur a décidé de ne pas interdire en soi la gestation pour autrui, mais il en interdit les convention, la loi punit l'entremise.
Chap. 4. Les persistances des discriminations entre Nationaux et étrangers.
Quand on parle de nationalité, il faut faire la différence entre attribution de la nationalité française par l'origine et l'acquisition par un étranger. Dans tous les cas, c'est la loi qui en décide les modalités.
Section 1. Attribution par l'origine.
2 systèmes possibles, celui qui prend en compte la filiation de la naissance ou celui qui reconnaît la résidence sur le territoire.
- filiation par la naissance : toute personne qui a un parent français est français de naissance. Cette nationalité par filiation est dure à prouver.
- résidence sur le territoire : en France, le droit du sol ne joue pas sauf quand l'enfant est né de parents inconnus, les parents sont apatrides, l'enfant risquerait d'être apatride. De plus l'enfant né en France d'un parent né en France est français de naissance.
La naissance en France va faciliter l'acquisition de la nationalité.
1989 : l'enfant né de parents étrangers en France acquiert la nationalité française à sa majorité si il a vécu en France entre 13 et 18 ans
Loi de 1993 : pour devenir français, il faut le demander entre 16 et 21 ans. Entre 18 et 21 ans possibilité de s'opposer à la demande car beaucoup de délits interdisent l'acquisition de la nationalité.
Section 2. les autres moyens d'acquisition.
§1. La licéité des discriminations frappant les étrangers.
Les étrangers sont soumis aux lois françaises.
Il y a 2 exceptions :
- question du statut personnel régie par la loi nationale de la personne.
- les conventions internationales.
L'étranger n'est pas un citoyen donc il se voit refuser les droits liés à la discrimination (ex : droit de sortir et de rentrer sur le territoire français).
A situations identiques, règles identiques, mais si il y a une situation différente, d'autres règles s'appliquent. Mais être étranger constitue-t-il une situation différente pertinente par rapport aux règles posées. Cette situation différente est légitime dans certains cas et dans d'autres non.
CE 1989 "Paris contre lévy": le fait d'être étranger ne constitue pas une situation différente pertinente.
§2. Droit au séjour.
A. L'accés au territoire.
La liste des conditions à remplir est de plus en plus grande depuis 1980. Un étranger qui veut entrer en France doit présenter :
- un passeport.
- un visa, il le demande au consulat du pays d'origine. Visa de court séjour (3 mois), c'est la norme, sauf si une convention internationale en dispense (depuis terrorisme, suspension de beaucoup de dispense). Visa de long séjour (plus de 3 mois) mais il sera éxigé quand l'étranger voudra une carte de séjour. La délivrance du visa freine les entrées en France (possibilité de freiner les entrées régulières des étrangers en France).
La délivrance du Visa est opaque (procédure arbitraire du consulat).
La loi Pasqua de 1986 a prévu que le refus du visa n'a pas a être motivé, cependant il peut être attaqué devant le CE (pas facile pour un étranger). Le Consule regarde se l'intéressé a tous les documents pour l'entrée en France (double contrôle).
- les justificatifs du séjour, décret de 1982, selon les motifs de la visite, les justificatifs sont différents, si c'est une visite privée, il faut un certificat d'hébergement établit par la personne qui héberge, il faut un contrôle du maire, mais les maires refusaient , ils exigeaient d'autres documents, donc en 1991 on leur donne le droit de visite au domicile de l'hébergement et d'autres moyens de contrôle.
Le projet de loi Debré voulait responsabiliser les hébergeants (le visa pourra être refusé si des demandes antérieures font apparaître des détournements de procédure, on veut que l'hébergeant soit sûr que son hébergé repartira. L'hébergeant doit prévenir la mairie du départ de l'héberger), ces dispositions sont supprimées. Maintenant, c'est le Préfet qui délivre des certificats d'hébergement.
Le certificat d'hébergement est une obligation pour les étrangers dispensés de Visa.
- les moyens existence.
- les garanties de rapatriement (billet A/R).
Les garanties de procédure : refus de l'accès du territoire français, ce refus doit être donné par une décision écrite et motivée dont on remet le double à l'intéressé, on doit le laisser avertir la personne qui devait l'héberger, un conseil ou le consulat. Pas de rapatriement contre la volonté de l'intéressé avant le délai d'un jour franc; ces garanties ne sont pas toujours respectées donc existences de zones d'attente de certaines associations.
Jusqu'en 1992, il était placé en rétention.
Depuis 1992, il est placé en zone d'attente pendant le temps strictement nécessaire à son départ (48h sur décision de l'Adm° renouvelable une foi, et 7 jours avec autorisation du juge judiciaire renouvelable une foi, donc 18 jours au total).
B. Le séjour.
Il existe différents titres de séjour :
- la carte de séjour d'un an .
- la carte de séjour de 2 ans.
- la carte de résident.
- la carte de séjour temporaire (maximum un an).
- l'autorisation provisoire de séjour.
La carte de résident est un document important et protecteur, elle est valable 10 ans, elle ne peut être retirée (sauf réserves), elle est renouvelable de plein droit. Elle dispense de demander l'autorisation de travail pour l'ensemble du territoire (en général, les autorisations de travail sont données pour une région ou pour un travail déterminé).
Elle a été créée en 1984 : concrétisation du droit de demeurer des étrangers installés depuis longtemps en France ou attachés à la France.
- Elle peut être donnée aux étrangers qui la demande.
- Elle est de plein droit : elle devait être donnée à tous les étrangers résidants depuis plus de 3 ans en France de plein droit.
Création du plein droit en 1986, supprimé en 1989 et rétablit en 1993.
Ce titre est soumis à quelques conditions :
* entrée régulière en France.
* être en séjour régulier au moment de la demande.
* ne pas être une menace pour l'ordre P.
Le parent d'un enfant français entre dans la catégorie de plein droit, il demande une carte de résident qui lui est refusé car il est en situation irrégulière, cependant reconduite à la frontière est impossible, on lui reconnaît son droit de séjour en France mais on lui refuse la carte.
Normalement quand un étranger est une menace pour l'ordre P on l'expulse du territoire.
Alors qu'un étranger qui a des attaches en France mais qui a commis de petits délits ne sera pas expulsé, mais on lui refusera la carte, donc, il ne pourra pas travailler, et n'aura pas la protection sociale.
En 1984, les personnes qui obtenaient la carte étaient :
* les conjoints de français, en 1986 il l'obtenaient si un an de vie de mariage (mais pas sûr de recevoir la carte), en 1993 "soyons cool".
* les enfants de français.
* parent d'enfant français mineur.
* étranger victime d'un accident de travail qui bénéficie d'une rente.
* les anciens combattants étrangers.
* les réfugiés.
* les apatrides.
* les étrangers qui ont plus de 10 ans de séjour régulier en France (sauf si en tant qu'étudiant).
La loi de 1993 a supprimé de cette liste les étrangers en France depuis 15 ans et les étrangers entrer en France avant l'âge de 10 ans afin de ne pas favoriser les irrégularités.
la carte de séjour temporaire a une durée de un an, il y en de plusieurs types :
- pour le travail (il faut parallèlement une autorisation de travail).
- pour les visiteurs (ressources suffisantes et engagement de ne pas travailler).
- pour les étudiants.
- pour les commerçants et artisans.
- pour les membres de la famille.
Son renouvellement ne se fait pas de plein droit. Pour les salariés même au chômage renouvellement de 1 an. Pour les étudiants, régime contraignant de la réinscription, le renouvellement est difficile, les préfectures contrôle la réalité et le sérieux des études.
Les regroupements de famille : un étranger établit en France régulièrement peut faire venir son conjoint (seulement pour mariage hétérosexuel).
Les conséquences d'un séjour irrégulier : sanctions pénales ou adm.
- sanctions pénales : art 19 de l'ordonnance de 1945, peine de prison de 1 an, le juge peut y ajouter une peine complémentaire, une interdiction du territoire (max. 3 ans).
- sanction adm : un arrêté de reconduite à la frontière est un acte du Préfet. C'est une mesure d'éloignement forcé du territoire.
C. L'éloignement du territoire.
Il y a 3 mesures d'éloignement :
- l'interdiction du territoire : jusqu'à la loi Pasqua, elle était une mesure complémentaire prononcée par le juge. Elle sanctionne un délit lié au séjour des étrangers, ou quand l'étranger a commis un délit de droit commun. Elle a une durée variable.
Jusqu'en 1991, aucune restriction n'existait pour prononcer cette interdiction.
Depuis 1991, certaine catégories d'étrangers ne peuvent pas en faire l'objet.
Loi Pasqua de 1993 prévoit de rétablir le prononcé de cette interdiction sans restriction, seulement le juge devra motiver sa décision.
- la reconduite à la frontière : mesure adm du Préfet qui sanctionne l'entrée ou le séjour irrégulier (art 22 de l'ord de 1945), un certain nombre d'étrangers sont protégés (les mineurs de 18 ans, ceux qui ont droit à la carte de résident de plein droit, les étrangers qui sont en France depuis 15 ans).
La procédure de reconduite doit être motivée, droit à un recours contre cette décision. L'étranger devra se présenté devant le juge dans les 24h, le recours doit être jugé dans les 48h par le trib adm. Si le juge annule la décision de l'Adm°, cette dernière devra délivrer un titre de séjour.
La loi de 1993 prévoit que cette reconduite puisse être accompagnée d'une interdiction du territoire de max. 1 an.
Si l'étranger tente de se soustraire à la reconduite : peine de prison de 3 ans et/ou interdiction de territoire pendant 10 ans.
Pb de la reconduite, si l'étranger n'a pas les documents nécessaires de voyage. Alors possibilité de l'allongement de la période de rétention.
La rétention est prononcée par l'adm° quand un étranger est sous le coup d'une mesure d'éloignement du territoire. Normalement c'est 24h, l'adm° est tenue de faire venir le juge judiciaire qui autorisera ou non un prolongement de 6 jours (7 jours au total). Si menace grave de l'ordre P ou nécessité d'obtenir les documents de voyage, possibilité de rallongement de 3 jours.
- l'expulsion : mesure de police quand un étranger représente une menace pour l'ordre P. Mesure prise par le Ministre de l'intérieur. Elle ne peut être prononcée que si l'étranger a été condamné à une peine de prison d'au moins un an. Il y a des étrangers protégés contre l'expulsion. Droit de comparaître devant la commission d'expulsion (garantie des droits de la défense), avis de la commission est seulement consultatif.
Procédure d'expulsion dérogatoire si urgence absolue ou nécessité impérieuse pour la sûreté de l'état ou de la sécurité P (toutes les protections disparaissent sauf pour les mineurs).
L'expulsion interdit le retour en France, mais on peut demander l'abrogation d'un arrêté d'expulsion.
FIN.
