Droit de l'Entreprise

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Il s'agit d'un droit situé au carrefour de plusieurs autres, notamment l'économie.
L' entreprise relève essentiellement du droit privé mais aussi du droit public. En tant qu'employeur elle relève du droit du travail. En tant qu'acteur économique, elle relève du droit fiscal, commercial, …
C'est une approche moderne du droit commercial. L'entreprise n'a pas de véritable autonomie juridique car elle n'a pas de patrimoine propre et n'est pas distincte de la personnalité physique ou morale qui l'a dirige.
Le droit commercial se distingue du droit civil. Le droit commercial traditionnel constitue le volet principal du droit de l'entreprise (mais également de la consommation). Le droit des affaires couvre un domaine plus large que celui du droit commercial et s'intéresse à des domaines que n'influent pas directement sur le droit de l'entreprise.

PLAN :

Les structures juridiques de l'entreprise.
Les activités de l'entreprise.

Evolution historique :

L'ancien droit : le Moyen-Age.
La construction du droit commercial commence au 11ème siècle avec les croisades, l'organisation de foire et l'intervention du droit canonique.
Les croisades car éloignées entre orient et occident ont poussé à la mise en place de structure d'échange. C'est lors des foires que se développent les lettres de change : le droit de la faillite apparaît. Il y eut une contribution de l'église car (sous réserve de quelques exceptions) elle interdit le prêt à intérêt. Tout ce qui appartient à l'église se trouve écarté des activités financières.
Les marchandises apportées doivent être vendues pendant la foire et payées immédiatement d'où une très grande rigueur. C'est un droit professionnel car uniquement entre commerçants.
Il a également un caractère international.

Période du 16ème au 18ème siècle :
Grande complexité et multiplication des états. Par contre le phénomène des foires disparaît, cela devient un droit national.
Création de tribunaux consulaires selon le système de l'échevinage en 1563.
L'ordonnance dite « loi de Savary » constitue une sorte de petit code de commerce.

Période révolutionnaire :
Période entre l'ancien droit et le code civil. Pas de bouleversement fondamental, mais proclamation de 2 grands principes :
Liberté du commerce et de l'industrie, loi des 2 et 17 mars 1791.
Loi Lechapelier qui abolit les corporations.

Epoque post-révolutionnaire :
Code du commerce de 1807.
Libéralisme du 19ème siècle : constitution de très grands groupes, concentration des entreprises, ouverture des marchés et triomphe du capitalisme.
1807 : les entreprises n'ont plus besoin d'autorisation pour se créer.

Période contemporaine :
La première moitié du 20èmesiècle est dominée par l'interventionnisme de l'état, mais indirectement car au travers de réglementations qui visent à protéger l'épargnant et l'investisseur.
2ème moitié du 20ème siècle.
Retour au libéralisme, mesures d'incitation.
Signature du traité de Rome et formation du marché commun (libre circulation des marchandises et des capitaux).
Années 80 : nouvelle vague de nationalisations puis retour à une diminution de l'interventionnisme.
Depuis 1986, retour à la contractualisation, à la loi on préfère le contrat, c'est le libéralisme.

Les sources du droit commercial :
Les usages jouent un rôle fondamental, c'est sa spécificité.

Les sources légales et réglementaires :
Distinction entre législation interne et internationale.

Interne : c'est d'abord la loi qui est la source essentielle. Elle doit être entendue dans un sens large c'est à dire constitution et loi.
Constitution : liberté de commerce, principe d'égalité, liberté de concurrence, droit de propriété … Importance du Conseil Constitutionnel dans la réaffirmation de ce principe.
Les sources administratives et réglementaires : autorité moindre que les lois mais tout de même présente car elle fixe l'application de ces lois. De plus les articles 34 et 37 de la constitution accordent un pouvoir réglementaire très large, compétence liées au droit des affaires.
Les arrêtés préfectoraux et municipaux sont également importants ainsi que les circulaires. De plus, action des autorités administratives indépendantes.

Internationale : traités internationaux (art 55) :
Accords bilatéraux et multilatéraux.
Il faut également inclure le droit communautaire (droit primaire car tiré du traité).
Objectifs économiques de l'union européenne : liberté d'établissement, de circulation des marchandises et des capitaux et respect de la libre concurrence (art 85). Ceci jette les bases du traité de Rome et d'un droit commun international.
Les traités de Maastricht et d'Amsterdam ont chacun apporté leur pierre à l'édifice.
Suppression des droits de douanes, mise en place d'un tarif commun pour l'extérieur, harmonisation des régimes sociaux et fiscaux.

Dispositions communautaires : il y a les règlements et directives que constituent le droit dérivé.
Les usages :
•   définition : pratiques habituellement suivies et considérées comme obligatoires par leurs auteurs.
•   Elément matériel : répétition d'une pratique commerciale.
•   Elément psychologique : conscience qu'ont les commerçants du caractère obligatoire de cette pratique.

Ceci doit être général et constant mais peut se limiter à une profession ou à un lieu.
Classification et valeurs des usages :
Les usages internationaux ont l'avantage de la souplesse mais récemment eut lieu une entreprise de codification.
En domaine interne la codification reste marginale et touche certains secteurs seulement.
Il y a les usages conventionnels :ils ont un caractère supplétif . Ils tirent leur autorité d'un contrat.
Ils ne s'appliquent qu'à défaut de volonté contraire exprimée par les parties. Leur autorité leur vient de l'article 1160 du code civil.
La preuve de l'usage : celui qui s'en prévaut doit en prouver l'existence et le contenu. La preuve se fait par tout moyen.
Il y a les usages de droit (ou coutume) : ils ont un caractère impératif. Ils sont soumis au contrôle de la cour de cassation.

La jurisprudence :
Ceux qui siègent aux tribunaux sont des commerçants mais la réforme en cours va apporter l'échevinage.
Il y a aussi des juridictions administratives qui rendent des avis : prise de position du conseil de la concurrence par exemple.































Première partie : Structures juridiques de l'entreprise commerciale.

Titre : Définition juridique de l'entreprise commerciale.

2 manières :
Etudier le domaine du commerce.
Etudier les différentes formes que peut revêtir l'entreprise.

Chap.1. Les actes de commerce.

Lorsqu'une opération est commerciale pour chacune des parties alors c'est un acte de commerce.
L'art 632 du code de commerce a tenté de dresser une liste des actes de commerce.
Cette liste permet une distinction :
•   Actes de commerce par nature (forme ou objet).
•   Actes de commerce par accessoire (du seul fait qu'il est établi par un commerçant).

Section 1. Les actes de commerce par nature.

L'énumération de l'article 632.

Son intérêt est d'instaurer une présomption de commercialité. Cela signifie que la loi répute acte de commerce un certain nombre d'activités. Cette présomption n'a pas toujours la même valeur selon qu'ils sont réputés actes de commerce en raison de leur objet ou de leur forme.

Actes de commerce par leur objet.

L'achat pour revendre.

C'est l'archétype de l'acte de commerce, c'est le plus usuel. L'article 632 al1 pose 2 conditions : un achat puis une revente mais ils sont considérés comme un acte unique.

L'acte d'achat.

L'opération d'achat est un acte commercial seulement quand il y a intention de revendre, par exemple les grandes surfaces. Mais parfois, il y a revente même sans achat préalable, par exemple agriculteur, artiste, enseignement (auto-école)… Par contre un éleveur qui achète des animaux pour les élever puis les revendre constituent un acte commercial.

L'acte de revente.

Il revêt un caractère commercial, que la revente porte sur une chose corporelle ou non. Par exemple, une couturière qui achète des tissus et les revend est un acte artisanal et non commercial.

L'objet immobilier.

Tout achat de bien immeuble aux fins de les revendre à moins que l'acquéreur n'ait agit en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments pour les vendre en bloc ou par locaux, l'achat d'immeuble pour le revendre est un acte de commerce. Il y a une exception : l'achat d'un bien immeuble pour y construire et le revendre n'est pas un acte de commerce (promoteur immobilier).

Activités industrielles.

L'art 632 répute acte de commerce toute entreprise de manufacture, toutes les industries de transformation de matières premières.
La jurisprudence a développé une conception extensive de cette notion et y incluse l'ensemble des sociétés industrielles et modernes.
Mais quand il y a un petit nombre de salariés elles peuvent alors être qualifiées d'artisanales et sortir des actes commerciaux.
Extension de la notion d'entreprise de manufacture aux industries minières.

Les services.

Les prestations de service constituent des actes de commerce. Certaines sont expressément citées par la loi d'autres sont des créations jurisprudentielles.
•   Activités de location : des biens meubles et de consommation courante ainsi que le crédit-bail ou location-vente.
Par contre les locations d'immeuble demeurent de nature civile.
Cette solution est critiquée car un hôtelier effectue des actes de commerce mais n'est pas bailleur d'immeuble.

•   Activités de transport : sont visés les transports terrestres et maritimes (art 633).
Mais extension aux transports aériens et ferroviaires.
Aux activités de transport proprement dites, il faut rattacher celles des activités subsidiaires comme les déménagements.

•   Activités financières et bancaires :
Art 632 : toutes opérations de change et de banque, toutes opérations de banques publiques ainsi que toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ainsi que les opérations des compagnies d'assurance.

•   Entreprises de spectacles :
Théâtres, cinémas, cirques, …Il faut y assimiler les spectacles sportifs même s'ils sont organisés par des associations (attention, seulement si c'est une organisation régulière).

•   Activités d'intermédiaires :
L'art 632 répute acte de commerce les entreprises de commission, d'agence et de bureaux d'affaires et les opérations de courtage.
•   Bureaux d'affaires : qui agit pour autrui, facilite la conclusion des contrats. Dans cette catégorie d'activités on peut ranger les agences de voyage (Ch.Com 8 juillet 1969) et les agences de publicité.
•   Entreprise de commission : ce sont les intermédiaires qui concluent directement en leur nom personnel des contrats pour le compte de leurs clients. Exemple : commissionnaire en douane, agent de change.
•   Les courtiers : personnes qui mettent en rapport des personnes qui souhaitent contracter comme les courtiers d'assurance et les agences matrimoniales.

Il y a un paradoxe car l'activité d'agent commercial échappe à la commercialité. Il n'agit pas pour son compte mais pour son mandant (C.Cass 24 octobre 1995, ce sont des actes civils).
Actes de commerce par leur forme.

La lettre de change.

La loi répute acte de commerce entre toutes personnes les lettres de change.
Définition : c'est un titre de paiement et de crédit par lequel une personne (le tireur) donne l'ordre à son débiteur (le tiré) de verser à un tiers une somme d'argent à une date déterminée (ex : la traite). C'est un instrument de paiement sacrifié car sûr.
Présomption de commercialité, tout signataire d'une lettre de change est tenu d'un engagement commercial. Cette présomption est irréfragable donc insusceptible de preuve contraire, il n'est pas possible d'échapper à la compétence du tribunal de commerce.
Origine : elle est historique car pendant longtemps la lettre de change a été l'instrument de commerce privilégié entre commerçants. Le chèque a un caractère civil ou commercial suivant la qualité de celui qui l'émet (à la différence de la lettre de change).

Les sociétés commerciales par leur forme.

Certaines sociétés seront commerciales même si leur activité est civile.
Loi du 24 juillet 1970 :
•   Sociétés en nom collectif.
•   Sociétés en commandité simple.
•   Sociétés à responsabilité limitée.
•   Sociétés par actions (anonymes).
Importance quantitative des actes réputés actes de commerce et diversité des situations visées.
Absence d'unité des solutions, manque de cohérence car les opérations sont diverses et parfois isolées.

Recherche d'un critère de l'acte de commerce.

L'acte de commerce comme acte de circulation.

Selon ce critère un acte juridique serait un acte de commerce dés lors qu'il s'interpose dans la circulation des richesses entre producteurs et consommateurs (ex : agriculteurs). Ce critère a l'avantage de la simplicité mais l'inconvénient de ne pas être adapté à toutes les situations énumérées par l'art 632. Il est parfois trop large ou trop étroit (activité minière).

L'acte de commerce comme acte de spéculation.

On se fonde sur l'intention de spéculation c'est à dire de réaliser des bénéfices ; bénéfices en spéculant sur la transformation ou l'échange des produits. Ce critère a l'avantage de correspondre à la réalité. Il y a un problème : il n'est pas toujours facile de discerner ou de matérialiser une intention. Dans certaines situations cela peut se révéler inexacte car les situations énumérées par l'art 632 ne répondent pas toujours à une intention de spéculation et inversement, certaines procurent des bénéfices et échappent à la qualification d'actes de commerce.




L'acte de commerce comme l'acte fait par une entreprise.

L'acte de commerce supposerait une structure, une organisation et reposerait finalement sur une entreprise. Pris dans ce sens, il représenterait plutôt une activité, par exemple, acte de commerce = une nécessité de structure, mais là aussi subsiste un problème, car certains commerçants n'ont pas d'entreprise (exemple : les spéculateurs en bourse). Certaines entreprises ont une activité civile et non commerciale (ex : artisans ou agriculteurs).

L'acte de commerce est l'acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses effectuée dans l'intention de réaliser un profit.
La combinaison des critères ne regroupe pas toutes les situations mais la majorité.

Section 2. Acte de commerce par accessoire.

On parle souvent de théorie de l'accessoire.
Définition : ce sont les actes réalisés par un commerçant pour les besoins ou à l'occasion de son commerce, l'accessoire suit le principal. Cette théorie présente certains avantages entre autres l'unification du régime des compétences.
Sont donc commerciaux les actes civils par nature accomplis par un commerçant dans le cadre de son entreprise, exemple : achat de camions pour des livraisons, acte civil par nature mais lié à l'activité commerciale, d'où la qualification d'acte de commerce par accessoire.

Art 631 al 1 : les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants, marchands et banquiers.
Art 632 : répute acte de commerce toute obligation entre négociants, marchands et banquiers.
Art 638 (interprété a contrario) : les actes faits par un commerçant pour son usage personnel ne relèvent pas de la compétence des tribunaux de commerce.

Conditions relatives à l'auteur de l'acte.

On vise la qualité de commerçant. Pour qu'un acte devienne commerçant par accessoire, il faut que son auteur ait la qualité de commerçant.

Le commerçant personne physique.

Le critère : immatriculation au registre du commerce et de l'industrie.
C'est la théorie de l'anticipation : on anticipe sur la future qualité de commerçant d'une personne appliquée en matière de fond de commerce. Cette théorie a été créée car elle ne figure pas dans l'art 632.
L'achat d'un fond de commerce est un acte de commerce par accessoire car il est fait par un futur commerçant.

Le commerçant personne morale.

On vise les sociétés.
L'application de l'accessoire aux sociétés veut que les actes conclu par uns société soient commerciaux. Pas de problème quand l'activité de la personne morale est commerciale. Par contre quand la société est commerciale en raison de sa seule forme, il y a un problème, car cette société a souvent une activité civile, la jurisprudence traditionnelle avait tendance à appliquer la théorie de l'accessoire, mais cette théorie est discutée car elle présente une trop grande extension. Une seconde critique est que les sociétés civiles n'ont pas d'activité commerciale. La jurisprudence récente est donc plus réticente à appliquer la théorie de l'accessoire.

Conditions relatives à l'acte lui-même.

Les buts de l'acte.

Pour devenir commercial l'acte doit être conclu pour les besoins du commerce, l'acte devient commercial à raison de sa destination. Dans certains cas, il est facile de déterminer cette destination dans d'autres non. Par exemple, quand achat d'un camion pour effectuer des livraisons, il n'y a pas de doute sur la commercialité de l'acte, ou bien au contraire, quand un commerçant empreinte de l'argent sans préciser son utilisation, juste après l'emprunt, il achète des marchandises (et les revend) et dans le même temps se fait construire une maison, le problème est « A quoi a servi l'emprunt ? », l'art 638 al 2 règle le problème en instaurant une présomption de commercialité. Donc les actes de cette nature faits pas un commerçant sont présumés accomplis pour les besoins de son commerce (ex : le billet à ordre).
Il s'agit d'une présomption simple donc elle peut être renversée par tout moyen. Une catégorie d'actes échappe à cette présomption : les actes à titre gratuit.

Conditions relatives à la nature de l'acte.

Principe : toutes les catégories d'acte sont visées mais il existe des exceptions car certains actes par leur nature n'ont pas le caractère commercial, comme la vente d'un immeuble qui est par nature un acte civil même quand elle est faite entre commerçants.
Certains délits accomplis par les commerçants revêtent un caractère commercial comme la concurrence déloyale.

Actes civils par accessoire.

Extension de la théorie de l'accessoire par la jurisprudence.
Actes de commerce par nature (art 632), mais qui exceptionnellement vont prendre une coloration civile car ils sont faits par des non commerçants pour les besoins de leur profession civile à titre d'accessoire, comme quand un médecin, qui parfois (rarement) est amené à revendre un médicament à son patient, ou quand un artisan qui achète des matières premières et revend un produit fini ou encore quand une association organise un spectacle.

Section 3. Le régime juridique des actes de commerce.

Entre commerçants.

Les règles de fond.

La plupart des règles ont pour objet de faciliter les opérations commerciales ce qui simplifie les règles issues du droit civil.
Le silence peut constituer une source d'obligation, par exemple, le fait de recevoir des marchandises et leur facture sans protester équivaut à la conclusion d'un contrat d'achat.
Liberté de preuve en matière commerciale, la preuve se fait par tout moyen entre commerçants.
Art 109, il y a une exception en matière de société (nécessité d'un écrit), de transport, de fond de commerce.
Cette liberté a une protée générale car elle n'entre pas dans l'application des articles 1341, 1325 et 1326.
En même temps cette liberté est restreinte car elle nécessite que l'acte soit commercial par nature ou par accessoire (dans ce dernier cas il faut que le commerçant agisse pour les besoins de son propre commerce).
Justification de cette liberté par la rapidité des transactions et leur caractère répétitif. Mais quand il n'y a pas d'écrit, il y a une difficulté de prouver le contenu de l'acte ; en pratique les commerçants ont donc tendance à contracter par écrit.
La brièveté de la prescription extractive : prescription qui fait perdre un droit du fait de l'inaction de ce droit.
Prescription de 10 ans en matière commerciale (art 189). C'est la rapidité des transactions qui explique la brièveté de la prescription dans certains cas, la prescription est encore plus courte (vente de marchandises = 2 ans, art 2272 du code civil).

Les règles de procédure.

Les litiges commerciaux relèvent de la compétence du tribunal de commerce c'est un particularisme qui disparaît en appel.

Compétence des tribunaux de commerce.

Cette juridiction spéciale est justifiée par la rapidité des jugements rendus et par la connaissance qu'ils ont des coutumes commerciales et par leur aptitudes à prendre en compte les impératifs du commerce. La réforme en cours voudrait la mise en place de l'échevinage (mixité dans les tribunaux de commerce, c'est à dire les tribunaux consulaires).

Règles de compétence d'attribution.

Puisqu'ils constituent des juridictions d'exception, ils ne connaissent que des affaires expressément soumises par la loi, art 631, 634 et 638.
Il y a les contestations relatives aux engagements et transactions entre marchands, négociants et banquiers. Nécessité que l'ordre, qui fait l'objet du litige, revêt un caractère commercial. Il est nécessaire que les 2 plaideurs soient commerçants (certains litiges relèvent d'autres juridictions même s'ils relèvent apparemment des tribunaux de commerce. Exemple : prud'hommes, litiges relatifs aux loyers commerciaux et à la propriété industrielle qui relèvent des tribunaux civils).
Il y a les contestations entre associés.
Il y a les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Cette expression vise les actes de commerce en raison de leur forme (ex : lettre de change).

Règle de compétence territoriale.

Principe : application du droit commun donc la juridiction compétente est celle du lieu où demeure le défendeur (art 42 du NCPC). Pour les sociétés, c'est en théorie le lieu du siège social qui attribue la compétence mais avec une atténuation, le demandeur peut assigner devant le tribunal du lieu d'une succursale si le litige relève de l'activité de celle-ci. 2 exceptions (issues du droit commun aussi), elles ont l'objectifs de faciliter les choses au demandeur en matière contractuelle :
•   Choix du lieu de livraison de la chose.
•   Choix du lieu de la prestation de service en matière délictuelle :
•   Juridiction du lieu du fait dommageable.
•   Celle dans le ressort de laquelle le dommage est subi.

Aménagement conventionnel des règles de compétence.

Principe : juridiction la plus proche, clause de compétence territoriale, sont-elles valables ?
L'art 48 du NCPC : distinction quand les clauses établies entre commerçants (valables) ou non (réputées non écrites).
Principe : clause compromissoire, il arrive que les commerçants décident de soumettre leur litige à un arbitre valable si c'est entre commerçants (réputées non écrite sinon).
Les clauses compromissoires doivent être différenciées du compromis d'arbitrage qui lui agit a posteriori et est possible entre commerçants et particuliers.

Procédure devant les tribunaux de commerce.

Souplesse de la procédure et rapidité. Les parties peuvent se défendre elles-mêmes et ne sont donc pas tenues de se faire représenter ou assister : les avocats, en cas de représentation, n'ont pas le monopole de cette représentation.
Procédure accélérée : un juge unique entend les observations orales des parties, il établit un rapport soumis à l'ensemble du tribunal qui tranche.
Procédure contradictoire, publique et orale.

Régime des actes mixtes.

Acte mixte : il a une nature dualiste car il présente une nature commerciale pour l'une des parties et civile pour l'autre. Il s'agit d'un acte passé par un commerçant à l'occasion de son acte commercial avec un nom commerçant. C'est un acte très courant.
La jurisprudence considère que le régime des actes mixtes est dualiste donc application distributive des règles civiles et commerciales.

Application distributive des règles civiles et commerciale.

Le commerçant est soumis au droit commerciale alors que le non commerçant est soumis au droit civil.

La compétence.

L'attribution des compétences est fonction de la situation du défendeur, quand il est non commerçant, le tribunal civil est seul compétent (application des règles de procédure civile), quand il est le commerçant, le demandeur a le choix de porter l'affaire devant un tribunal civil ou commercial (protection du non commerçant).

L'exécution de l'acte. ;

Le problème est de savoir si la preuve sera libre. Contre le commerçant, la preuve est libre et est réglementée à l'égard du particulier (favorable au non commerçant).

Le régime unitaire des actes mixtes : c'est l'exception.

Parfois le régime dualiste fait place à un régime unitaire qui appliquera soit le droit civil soit le droit commercial. Application du droit civil dans le domaine de l'aménagement conventionnel de la compétence des tribunaux (clause compromissoire ou de compétence territoriale ne sont pas valables dans les actes mixtes).
Application du droit commercial en matière de prescription, car la prescription est décennale. Art 189.
Conception objective, le droit commercial est applicable aux actes de commerce.
Conception subjective, le droit commercial est applicable aux commerçants.

Chap.2. Les formes juridiques d'entreprises commerciales.

Pendant longtemps l'activité commerciale était exercée par une personne physique, mais aujourd'hui l'entreprise commerciale, c'est aussi le droit des personnes morales.

Section 1. Les commerçants personnes physiques.

Les éléments constitutifs de la qualité de commerçant.

Art 1 du code de commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

L'acte de commerce à titre professionnel.

A titre de profession habituelle = la qualité de commerçant n'est acquise que si l'exercice d'actes de commerce n'est réalisé que de façon habituelle et professionnelle.
D'habitude, l'élément matériel est la répétition et une certaine durée.
Est commerçant celui qui accomplit des actes de commerce sur une certaine durée et en tire des revenus. On ne peut pas déterminer la durée ni le nombre d'actes pour être commerçant, libre appréciation du juge.
L'élément intentionnel : celui qui est contraint d'effectuer des actes de commerce ne devient pas pour autant commerçant, ils doivent résulter d'une volonté personnelle.
La profession : c'est une notion difficile à cerner. Le professionnel est celui qui s'oppose à l'amateur car il poursuit un but intéressé et dispose d'une compétence (la définition du langage courant est incomplète). Lorsqu'une personne est immatriculée au RCS il y a toutes les chances qu'elle soit commerçante. Il subsiste une difficulté quand une personne exerce une profession commerciale et en même temps une profession civile : la profession commerciale constitue la profession principale quand elle procure à celui qui l'exerce l'essentiel de ses ressources, alors l'intéressé est commerçant, la profession civile est principale et la profession commerciale est secondaire, l'intéressé est encore considéré comme commerçant à condition que les actes de commerce soient faits à caractère habituel, la personne reste commerçante.
Application de cette solution pour éviter les fraudes et les concurrences déloyales.
Quand une activité commerciale est le complément d'une profession non commerciale, dans ce cas l'intéressé n'est pas commerçant. Exemple : un chirurgien dentiste, c'est une profession civile, l'achat de machines n'est que le complément à sa profession.

L'exercice d'actes de commerce de manière personnelle est indépendant.

Création jurisprudentielle.
L'exercice du commerce suppose une indépendance celui qui accomplit des actes de commerce pour autrui n'est pas commerçant (mandataire ou représentants).

Mandataires et représentants.

Comme les salariés, ils ne peuvent avoir la qualité de commerçant, de même pour le fondé de pouvoir qui signe les contrats pour son patron. De manière générale, les mandataires n'ont pas la qualité de commerçant.
Les représentants : les dirigeants de société, pour les mêmes raisons, n'ont pas la qualité de commerçant même si la personne morale l'a. Les VRP ne sont pas commerçants car ils représentent quelqu'un. Ce sont les intermédiaires, on pourrait les considérer comme les courtiers (art 632), mais les liens de dépendance qui les unissent à certains commerçants les empêchent d'en être.

La situation des personnes en situation économique subordonnée.

Elles sont indépendantes sur le plan juridiques mais pas sur le plan économique, elles dépendent d'une personne économiquement (le concessionnaire).
Une partie de la doctrine propose de les considérer avec un statut mixte para commercial à l'égard des tiers, elles pourraient être considérée comme commerçante, mais à l'égard de celui qui accorde la concession, elles pourraient se prévaloir de la qualité de salarié. La loi du 11 février 1994 dite »loi Madelin » s'inspire de cette idée car elle prévoit que toute personne immatriculée au RCS est présumée ne pas avoir la qualité de salarié, mais admet  que la preuve contraire peut en être apportée si l'intéressé est en situation de subordination permanente à l'égard du donneur de droit.

Le conjoint du commerçant.

C'est celui qui collabore à l'activité commerciale.
3 éventualités :
•   il est en fait salarié du commerçant, ce qui ne pose pas de problème, l'époux à le statut de salarié.
•   Le conjoint est un co-exploitant, copropriétaire du fond, il est donc commerçant et normalement immatriculé, mais s'il ne l'est pas, c'est à celui qui invoque sa qualité de commerçant de prouver que l'intéressé est co-exploitant. Preuve de l'immatriculation de fait dans la gestion du fond de commerce : l'art 4 du code du commerce dit que le conjoint n'est réputé commerçant que s'il exerce un commerce séparé.
•   Le conjoint peut simplement participer à l'exploitation du fond de façon occasionnelle et de pur fait et n'a donc pas la qualité de commerçant sous réserve qu'il lui est autorisé de mentionner sa collaboration au RCS en annexe du dossier de son époux (ceci permet un renforcement de la protection liée à l'acte du conjoint). L'intéressé peut effectuer les actes d'administration nécessaires s'il a été mentionné au RCS.

Distinction entre commerçant et autres professionnels.

Commerçants et artisans.

Similitudes et différences.

•   Il y a des éléments de rapprochement :
•   le statut des baux commerciaux.
•   En cas de cessation de paiement les 2 sont soumis à la procédure de redressement et de liquidation judiciaire (loi du 25 janvier 1985).
•   La réglementation applicable aux étrangers. Régime restrictif sous réserve de dispositions particulières issues des traités.
•   Les éléments de différenciation :
•   les artisans ne relèvent pas des juridictions commerciales. Leurs litiges seront portés devant les juridictions civiles, sauf en matière de liquidation et de redressement judiciaire.
•   Le principe de liberté des preuves n'est pas opposable aux artisans, la preuve contre l'artisan relève du droit commun.
•   Les artisans ne sont pas immatriculés au RCS mais doivent l'être dans un répertoire séparé : le répertoire des métiers (loi du 5 juillet 1996 art 19), sinon, il y a une sanction pénale.

Définition de l'artisan.

•   Une définition administrative :
Loi du 5 juillet 1996.
3 critères sont retenus :
•   Relatif à l'activité de l'entreprise : ensemble des activités de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service dés lors que ces activités sont exercées de manière indépendante. Insuffisance de ce critère et confusion suivant la qualité de l'auteur. Il y a une proximité entre certaines activités commerciales et la qualité d'artisan, mais pour une même activité, une personne ne peut pas être commerçant et artisan, cependant une personne peut être les 2 si elle exerce 2 activités différentes.
•   Relatif à la dimension de l'entreprise artisanale : pas plus de 10 salariés. Cependant relativisation de ce seuil car un décret du 2 avril 1998 permet le maintien de l'immatriculation au registre des métiers des entreprises artisanales qui emploient plus de 10 salariés mais auxquelles a déjà été reconnue la qualité d'artisan.
•   Relatif à la qualification professionnelle : les activités concernées sont celles qui mettent en jeu la santé et la sécurité des consommateurs (art 16 de la loi : garagistes, bouchers, pâtissiers, esthéticienne, …). Mais quelle qualification ? CAP, BEP ou toute autre équivalence. Si exercice sans une qualification, il y a des sanctions pénales.
•   Une définition jurisprudentielle :
Proposée avant la loi, elle est toujours d'actualité.
•   L'artisan est d'abord un manuel et non pas un intellectuel.
•   Entreprise de dimension modeste : le chef d'entreprise a peu de salariés, qui gèrent peu de stock et utilise peu de matériel.
•   L'artisan ne doit pas faire d'acte de commerce, sans rapport avec ses activités de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service. Les achats de revente qu'il devra effectuer devront avoir un rapport étroit avec son activité artisanale. En cas de revente de quelque chose en l'état, le produit de cette vente ne doit représenter qu'une faible partie de son chiffre d'affaire.

Distinction entre commerçant et agriculteur.

Un agriculteur n'est pas un commerçant car la vente n'est pas précédée d'un achat. Tout agriculteur qui vend les produits de sa récolte fait des actes civils par nature (idem pour l'aquaculture).
Existence d'un code rural, d'organisation particulière (coopérative), d'une banque particulière (crédit agricole à l'origine), d'un régime fiscal spécial et d'un régime de protection sociale particulier.
La question est de savoir si à l'époque actuelle l'évolution de la profession d'agriculteur permet le maintien du régime particulier et se distinction d'avec les commerçants. Le législateur est intervenu et a proposé une nouvelle définition son but étant clairement de maintenir le régime spécial et d'élargir le champ d'application du droit civil.
Caractère civil, activité agricole de base = toute activité correspondant à la maitrise et à l'exploitation d'un site biologique de caractère végétal ou animal (cela permet d'inclure l'agriculture traditionnelle et l'ensemble des nouvelles activités [ élevages industriels et culture hors sol ]).
L'activité agricole de prolongement consiste en l'activité de transformation des produits agricoles (emballage de fruits ou activités paratouristiques en rapport avec l'agriculture).

Les commerçants et les membres des professions libérales.

Ces professions ont un caractère civil car elles sont plutôt de nature intellectuelle et ont pour objet des services personnalisés et non pas toujours de caractère pécuniaire (contestable). Il y eut un glissement vers la commercialité ces dernières années. Dans certains cas la distinction apparaît moins nettement. Certains cumulent les 2 comme le chirurgien qui exploite lui-même une clinique ou l'auteur dramatique qui dirige un théâtre.
Les professions libérales ont de plus en plus recours à des techniques commerciales (emprunts, emploi de nombreux salariés, exploitation sous forme de sociétés civiles commerciales).

Section 2. La situation des commerçants personnes morales.

Hétérogénéité des sociétés :
•   Par leur forme.
•   Par leur dimension.
•   Diversité des sources du droit des sociétés (code civil art 1832 et suivants applicables au contrats de sociétés civiles et commerciales ; loi du 24 juillet 1966 en est le texte de base).

La notion de sociétés.

Quelle est la nature juridique de la société ?
C'est un contrat qui donne naissance à une personne morale, elle suppose une pluralité d'associés, d'où le besoin du contrat. Les contrats de sociétés sont qualifiés d'organisation car les parties poursuivent des buts communs et non opposés. Une particularité réside dans l'intervention prépondérante de la loi car au départ les volontés individuelles s'effacent peu à peu dans la mesure où les formes de sociétés sont imposées par la loi, il réside une certaine rigidité du contrat de société.

Quels sont les éléments caractéristiques de la société ?
L'art 1832 du code civil énonce que la société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l'économie qui pourrait en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.


La mise en commun des apports.

Elle est indispensable à la construction d'une société, on peut la considérer comme une obligation.

L'obligation de fournir un apport.

L'opération d'apport.

Ces apports sont nécessaires car sans eux il n'y a pas de société, c'est leur mise en commun qui fait la société, il faut vérifier la validité des apports car il peut arriver que l'apporteur (l'associé) n'est pas le droit de disposer du bien qu'il apporte (il n'en a pas la propriété ou le bien nécessite une autorisation), dans ce cas l'apport est nul. L'apport est également nul s'il n'a pas de valeur pécuniaire.

Que ce passe-t-il quand un seul associé fait un apport nul ?
La société reste valable à a condition qu'un autre associé puisse remplacer celui dont l'apport a été annulé (ceci est possible s'il s'agit d'une somme d'argent, par contre, quand ceci est impossible, alors la société est nulle).
Chaque associé doit réaliser un apport, donc l'apport devient le critère de distinction entre les associés et d'autres personnes qui participent à la vie de la société.

Est-ce qu'une égalité entre les différents apports est indispensable ?
Non, les associés et leurs apports peuvent être de nature et d'importance différentes. Les droits qui seront attribués à chaque associé seront proportionnels à leurs apports. En contre partie de leur apports, les associés ont droit à des parts sociales (SARL) ou des actions. Les actions sont négociables et les parts sociales ne le sont pas, du fait de cette contre partie, on peut définir la nature juridique de l'apport, contrat d'apport à titre onéreux translatif de droits.

L'apport a un caractère aléatoire car l'associé ignore la valeur de la contre partie qu'il recevra en échange (à la différence du contrat de vente qui est commutatif). L'apport constitue la limite des obligations de l'associé envers la société, c'est à dire qu' en cas d'augmentation de capital au cours de la vie sociale de l'entreprise, l'associé ne peut être tenu d'augmenter sont apport (art 1836 code civil). Il en résulte qu'une société ne peut exclure un associé parce qu'il n'a pas souscrit à l'augmentation de l'apport, à l'égard des tiers l'art 1836 ne s'applique pas toujours.
Dans certaines sociétés, les associés sont indéfiniment tenus du passif de l'entreprise. Par contre dans les SA et SARL, ils ne sont tenus à l'égard des tiers que dans les limites de leurs apports.

Les différentes catégories d'apports.

Les apports en numéraire (les sommes d'argent) : on distingue la promesse de réaliser cet apport ( la souscription) et la réalisation de cette promesse (la libération). Il est possible que ces actions soient concomitantes, il est aussi possible que la libération soit remise à plus tard (généralement une date doit être fixée, à partir de laquelle, si la somme n'est pas versée, l'associé doit verser des intérêts et s'il est condamné par un tribunal, il peut être tenu de verser des dommages-intérêts).
L'obligation de réaliser l'apport en temps utiles constitue donc une obligation de résultat. Il existe des limites à cette faculté de verser à terme : dans les sociétés par actions, la moitié au moins de la valeur nominale des actions en numéraire doit être libérée dés la souscription et la libération du surplus dans les 5 ans sur décision du conseil d'administration. Le but est de protéger un éventuel créancier. Celui qui ne libère pas dans les délais s'expose à une exclusion, ses actions seront vendues publiquement (c'est la procédure d'exécution en course). Si le montant de la vente est inférieur à ce qui était dû par l'associé, alors celui-ci devra verser la différence à la société. Si le montant est supérieur la société encaissera ce qui lui est dû et reversera la surplus à l'associé défaillant. La société ne peut pas tout encaissé car il s'agirait alors d'un enrichissement. Dans les SARL, plus strictes, les apports doivent être intégralement libérés lors de la souscription. Cette sévérité est justifiée par la modicité du minimum requis pour la création d'une SARL (50 000 frcs). Les apports sont dominés par le principe d'intuitu personae. Les apports numéraires peuvent être faits par monnaie fiduciaire ou scripturale.
Les apports en nature : il y a une grande diversité d'objet et de forme.
Par nature : ils portent sur des biens autres que le numéraire, sont concernés l'ensemble des biens qui peuvent être transmis à une société (immeuble, fond de commerce, brevet d'invention, clientèle commerciale voire civile), c'est une grande diversité d'objets.
L'apport en nature peut prendre plusieurs formes : il peut être fait en propriété, il sera proche de la vent puisque le droit de propriété et les risques y afférant sont transférés à la société. L'associé reste tenu des garanties mais perd ses droits sur son apport après le transfert. Il peut obtenir restitution en cas de dissolution de la société (art 1844-9 du code civil) mais à la différence du vendeur l'apporteur ne reçoit pas une somme d'argent en contre partie de son apport.
Il peut être en usufruit, il porte les mêmes effets que l'apport en propriété sauf que la société n'acquiert pas le droit de disposer de la chose apportée mais peut l'utiliser (usus) ou le louer (fructus). La limite de l'usufruit se situe à 30 ans.
Il peut être en jouissance, mise à disposition d'un bien à la société sans en transférer la propriété (art 1843-3 code civil).
Caractère successif : la société peut utiliser librement le bien et il revient à l'apporteur que la société puisse effectuer cette utilisation librement. C'est un droit personnel conféré à la société. Il s'agit d'un droit personnel (différent du droit réel).

Comment évaluer les apports en nature ?
C'est difficile mais nécessaire dans l'intérêt même des associés car leur contre partie est proportionnelle à leur apport. Pour les créanciers de la société cette évaluation est importante, de même pour les tiers.
La loi du 24 juillet 1966 donne quelques indications pour les SARL et les sociétés par actions (art 40 et 80). L'évaluation résulte d'un accord entre la société et l'apporteur et de l'intervention d'un commissaire aux apports. Ce dernier va vérifier l'accord, il est indépendant et agit sous sa propre responsabilité. Il est doté de pouvoirs d'investigations.
Attention, dans certains cas, l'apport peut prendre la forme d'une créance, c'est lorsque la libération de l'apport n'est pas exigible immédiatement dans sa totalité.
Il peut être commode de libérer l'apport qui reste avec les bénéfices de la société pas encore versés, c'est la compensation.

Ce procédé est-il licite ?
Est-ce un apport en nature ou en numéraire ?
Le législateur ne donne pas de réponse, on considère donc que le procédé est licite, en effet, ce mécanisme est prévu par l'art.1289 C.civ. qu'est la compensation.
La jurisprudence hésite sur la nature de cet apport. On pourrait que cet apport est numéraire mais son caractère aléatoire et difficilement appréciable se rapproche de l'apport en nature.
Les apports en industrie :
C'est un engagement pris par un associé de consacrer toute ou partie de son activité aux affaires sociales de la société en mettant à la disposition de celle-ci son expérience, ses connaissances et sa notoriété. Cela revient à exécuter un travail pour le compte de la société ou pour lui rendre un service. La prestation doit être effectuée de manière indépendante. L'apporteur en industrie ne doit donc pas être subordonné aux autres associés (sinon c'est un contrat de travail, il est alors salarié). L'apport en industrie peut aussi consister à faire bénéficier du crédit commercial dont on dispose auprès des opérateurs de la vie économique (opérateurs financiers en raison de ses qualités personnelles ou de sa fortune. Ces apports ont un caractère futur car ils n'existent pas en eux-mêmes mais consistent en un travail que l'on va exécuter) et successif (car si l'apport se réalise, il se matérialise par l'exercice d'un travail dans une certaine durée).

Le régime de ces apports en industrie : c'est un régime original : obligation positive de fournir une prestation et obligation négative de ne pas faire concurrence à la société (il ne doit pas exercer pour lui-même ou une autre société une prestation analogue) art 1843-3 du code civil.
Originalité des répartitions des bénéfices : l'apporteur n'a droit qu'à une part des bénéfices (part égale à celle que reçoit l'apport en numéraire ou en nature dont les apports sont le moins élevé, la plus faible des parts du bénéfice). La doctrine est critiquée car on considère que le travail est défavorisé par rapport au capital. Mais cette règle d'alignement n'est valable que si les statuts n'en disposent pas autrement.
Les apports en industrie ne font pas partie du capital social car ils ne peuvent servir de gage aux créanciers de la société, donc ils ne peuvent pas être rémunérés par l'attribution de parts sociales ou d'actions (1843-3 al 2 du code civil  et art 38 al 1 et 75 al 4 de la loi de 1966). Ils n'ont pas droit au partage des dividendes mais seulement à celui des bénéfices. En revanche, ils peuvent participer à toutes les décisions collectives concernant la société. Ce rôle est limité dans les SA.

La constitution du capital social.

Il est constitué d'apports numéraires et en nature. Le régime comptable est diffèrent pour les biens du capital social des autres apports de la société. On parle de patrimoine d'affectation.
•   Distinction entre capital et actif social : sur le plan comptable, l'actif est l'ensemble des biens composant le patrimoine à un moment donné et non pas seulement la valeur des apports. Dés les premières dettes sociales, l'actif tombe au-dessous du capital, mais inversement, si ensuite la société fait des bénéfices, l'actif grandit et dépasse le capital (les bénéfices ne sont jamais entièrement distribués). Le capital social apparaît au passif car la société à l'obligation de rembourser les apports au moment de la dissolution de la société. Par contre, les biens en nature apportés figurent dans l'actif.
•   Distinction entre fonds propres et capital social : les fonds propres sont le capital social et les réserves (sommes investies par les associés), on peut les opposés aux ressources extérieures, la situation est saine su les réserves sont supérieures aux ressources extérieures.
•   Le régime du capital social : en théorie, le capital social est considéré comme le gage des créanciers. Quand l'actif est supérieur à la valeur du capital, on perçoit alors l'utilité pour ces créanciers car seule la fraction supérieure peut être distribuée aux associés au titre de bénéfices. Mais le capital, du fait de son intangibilité, ne peut être distribué aux associés et constitue ainsi une garantie pour les créanciers. La capital est affecté aux créanciers sociaux. Les éléments qui composent le capital sont aliénables mais non distribuables. Donc, toute modification du capital est réglementée. Les baisses de capital sont possibles mais ne peuvent l'abaisser en dessous du minimum légal. Ces activités de réduction doivent faire l'objet de publicité. Les créanciers disposent d'un droit d'opposition quand la baisse du capital n'est pas motivée par des pertes. En cas de litige le tribunal de commerce est compétent (art 216 loi 1966). Une loi du 2 juillet 1998 incite à la baisse du capital pour les sociétés qui ont un capital manifestement trop important par rapport à leur activité. Les augmentations de capital sont plus faciles car plus avantageuses pour les créanciers (il arrive que des créanciers subordonnent l'octroi d'un prêt à une augmentation de capital). L'augmentation de capital peut prendre la forme d'une incorporation de réserves au capital car cela augmente la protection des créanciers.

La participation aux bénéfices ou aux économies et la contribution aux pertes.

La recherche de bénéfice ou d'économies.

Critères de distinction entre les sociétés et les personnes morales de droit privé.

Les personnes morales sont les associations, les sociétés et les groupement d'intérêt économique (GIE).

•   L'historique de la distinction association/société : au début du siècle, le droit français ne connaissait que 2 catégories de personnes morales -1- la société = partage des bénéfices -2- les associations = but autre que ce partage des bénéfices. A partir de 1910, apparu un problème car la distinction initiale n'était possible que tant que les sociétés avaient un but lucratif alors que les associations n'en avaient pas. Or, rapidement, apparurent certains groupements exerçant des activités économiques à but lucratif donc réalisant des bénéfices mais sans les partager. De ces groupements demeuraient des associations mais leur situation n'était pas très claire. Le droit fiscal reconnue vite une nouvelle catégorie d'associations, celle à but lucratif. Le droit privé n'a pas vainement réagit à cette évolution, les coopératives furent assimilées à des sociétés même s'il n'y avait pas de partage des bénéfices (1947). Puis en 1967, furent créés les GIE pour remettre de l'ordre dans les distinctions. Les GIE ont pour objet le développement de l'activité économique de leurs membres par la mise en commun des moyens, mais chaque membre conserve son indépendance juridique. Le but n'est pas de réaliser des bénéfices (art 1 de l'ordonnance de 1967). Le GIE est une structure intermédiaire entre la société jugée trop rigide et l'association qui ne dispose pas de la pleine capacité juridique. L'ordonnance de 1967 présente 2 inconvénients -1- elle obligeait les membres au passif -2- elle ne permet pas de reconnaître l'existence de personne morale réalisant des bénéfices sans les partager entre leurs membres. La loi de 1978, qui élargit la notion de société, ajoute le critère d'une recherche d'économies, la société c'est le partage des bénéfices ou la recherche d'une économie. Le législateur a étendu à ces associations des règles applicables aux sociétés dans certains domaines (comme le domaine comptable).
•   Etude critique de la classification actuelle : une société réalise des bénéfices ou recherche des économies, une association a un but non lucratif ou un but lucratif et donc réalise des économies mais sans partager les bénéfices. Le GIE réalise des économies mais ne partage pas les bénéfices.
•   Le critère de distinction est incertain car la définition du partage des bénéfices et de la recherche d'économies est incertaine. Il n'y a pas de définition du bénéfice admise, la définition textuelle est différente de la définition jurisprudentielle. Dans le code du commerce effectue une différence entre le produit de l'exercice et les charges (amortissement et provision). Dans le code des impôts, on calcule à partir du compte des pertes et profits quand ce compte fait apparaître un excédent dans les charges au cours d'un exercice. Le point commun de ces 2 définitions est le gain, l'excédent et le profit qui augmente le patrimoine de la société au cours de l'exercice. Selon la définition jurisprudentielle, le gain ajoute à la fortune des associés (définition issue d'un arrêt de 1994). L'art 1832 du code civil vise les bénéfices partagés entre les associés. Selon la définition retenue, c'est un gain pécuniaire ou matériel qui ajoute à la fortune des associés. Le gain pécuniaire est un enrichissement en argent matérialisé par des dividendes distribués par la société. Le gain matériel est la distribution de produits fabriqués ou non par la société. Il n'y a pas non plus de définition de la recherche d'économies. L'art 1832 ne précise pas ce qu'il s'agit d'économiser. Certaines définitions sont possibles comme l'achat de marchandises à moindre couts ou des services communs à moindre frais.
•   La mise en œuvre de la classification actuelle est difficile car pas assez tranchée. Le Gouvernement a redéfini plus strictement la soumission des associations aux impôts commerciaux pour les activités commerciales. Cette instruction devait entrer en vigueur au 1er janvier 2000, mais est retardée par le mécontentement des associations. Les associations dont le chiffre annuel est inférieur à 250 000 frcs pourront être exonérées d'impôt fiscal, mais les associations trouvent se seuil trop bas. La définition négative de l'association s'oppose à la définition positive de la société et des GIE. C'est une source d'incohérences car la définition négative permet de regrouper sous le terme d'association toutes les personnes morales qui ne partagent pas de bénéfices et ne réalisent pas d'économies, c'est un ensemble disparate. La doctrine a proposé une nouvelle classification qui s'appuie sur le traité de Rome tel que modifié par le traité d'Amsterdam et retient comme critère de distinction le but lucratif : 1ère catégorie - les personne morales avec un but altruiste - 2ème catégorie - les personnes morales qui ont pour but de faire réaliser à leur membres des bénéfices mais indépendamment  du partage (ceci comprendrait donc les associations à but lucratif et les GIE)-. Ce n'est qu'une proposition, le droit positif reste attaché au critère du partage des bénéfices.

Les droits individuels des associés sur un bénéfice.

•   1ère hypothèse : absence de bénéfice distribuable, pas de bénéfice, pas de distribution de dividendes (à moins d'entamer le capital social, mais c'est interdit). Il peut arriver que l'on tente tout de même un partage, une distribution de dividendes fictifs, ce qui est illicite et passible de sanctions pénales et civiles (amende et emprisonnement) ; restitution des sommes perçues sauf s'ils sont de bonne foi. Certaines sociétés trouvent intérêt à cette 1ère hypothèse pour échapper au Fisc (évasion fiscale) pour cela elles gonflent les frais généraux. Même s'il n'y a pas de bénéfice, elles restent des sociétés car leur objet social réside bien dans la réalisation de bénéfices. Quand le trésor Public constate des frais généraux manifestement excessifs, il peut demander leur réintégration dans les bénéfices. De tout façon, une imposition forfaitaire est perçue sur ces sociétés quand elles n'ont pas fait de bénéfice pendant plus de 2 ans.
•   2ème hypothèse : il y a des bénéfices distribuables ce qui laisse une grande liberté aux associés soit de les distribuer soit de les mettre en réserve. Quand ils distribuent, ils peuvent fixer les modalités de répartition, lors d'une mise en réserve, la motivation principale est une stratégie de financement souvent motivée par un avenir qui s'annonce difficile. Cette décision est souveraine et s'impose aux associés minoritaires malgré leur éventuel désaccord. Une limité à cette souveraineté réside dans la théorie de l'abus de droit (quand la mise en réserve n'est pas motivée par l'intérêt de la société). Liberté de partage : la mise en commun doit avoir lieu 9 mois après la clôture de l'exercice, cette distribution pour l'année peut être augmentée des bénéfices faits les années précédentes. L'associés devient créancier dés la décision de la répartition des bénéfices, dans certaines sociétés (ex : par actions), le paiement peut s'effectuer en numéraire ou an actions, il est possible de distribuer un acompte sur les dividendes avant la fin de l'exercice mais c'est seulement possible si un commissaire aux comptes a certifié que depuis le début de l'exercice, la société est bénéficiaire. Le choix de procéder à un versement d'acompte appartient aux dirigeants. Liberté des modalités de partage fixées par les associés : quand les statuts ne prévoient rien, la part de chaque associé est proportionnelle à sa part dans le capital social (à son apport), art 1844. Les statuts peuvent déroger à cette règle et une valeur particulière est accordée à certaines actions (récompense d'un associé), ce procédé est licite sous réserve d'abus. Un dividende majoré peut être accordé au plus ancien. On peut verser un dividende prioritaire en contre partie de l'abandon de son droit de vote qui sera prélevé avant toute autre affectation des bénéfices. Cette liberté est limitée par certaines conventions qui restent interdites : les clauses léonines (qui confèrent à un associé la totalité des bénéfices ou qui réduit la part d'un associé à une portion insignifiante), cette nullité des clauses léonines n'entraîne pas la nullité de la société ; les clauses d'intérêts (ou intercalaires prévoient un intérêt servi aux associés qu'il y ait ou non des bénéfices) portent atteinte à la fixité du capital social.

La contribution aux pertes.

Cette participation aux pertes est nécessaire à la validité d'une société (art 1832 et 1844 du code civil). La situation se présente différemment selon qu'elle est constituée :
•   En vue de réaliser des économies. La participation aux pertes apparaît tout à fait normale car la mise en commun de moyens entraîne des frais. Pour faire face à ces frais les associés versent une cotisation. Les modalités de versement sont variables :
•   Egales pour tous les associés.
•   Proportionnelle au montant des apports.
•   Proportionnelle au chiffre d'affaire.
Le non paiement des cotisations expose à des sanctions.
•   En vue de réaliser des bénéfices. La participation aux pertes revêt un caractère exceptionnel. Quand elle a lieu, elle est souvent implicite, elle n'est pas mentionnée dans les statuts.

L'obligation aux dettes.

Elle concerne les rapports des associés avec les créanciers sociaux. L'étendue de cette obligation varie selon la forme de la société. L'obligation au passif peut être indéfinie ou limitée aux apports, elle peut être solidaire ou conjointe (que de sa propre dette). Elle peut être immédiate ou subordonnée à une mise en demeure de la société.
L'obligation aux dettes est d'ordre public car elle intéresse les créanciers, les statuts ne peuvent réduire cette obligation.

La contribution aux dettes.

Elle concerne les relations entre associés. Elle consiste à déterminer qui supporte définitivement entre associés une fraction du passif. Cela permet d'ouvrir un recours contre les co-associés au profit de celui qui aurait payé plus que sa part. Le principe demeure que chacun contribue aux pertes proportionnellement à la fraction du capital qu'il détient (art 1844). Mais les statuts peuvent y déroger sous la réserve de ne pas instaurer un pacte léonin (qui ferait supporter tout le passif à un associé ou l'exonérerait de toutes contribution aux pertes).

L'élément intentionnel.

L'affectio societatis.
La jurisprudence ne cesse de rappeler qu'il ne saurait y avoir de société sans une volonté de s'associer. Si cet élément est absent, la société est nulle.
Définition : intention des associés de se traiter en égaux et de poursuivre ensemble l'œuvre commune.
La théorie classique repose sur une conception unitaire de la notion, tandis que l'approche moderne s'appuie sur une conception pluraliste de la notion.

•   Conception pluraliste :  conception moderne qui prévaut en droit positif. L'intensité de la notion est variable selon la société. Plus les risques sont important plus l'affectio est important, il y aurait autant d'affectio que de situations. L'affectio est moins affirmé dans les sociétés qui ne cherchent qu'à profiter d'une économie. Cette fonction a un caractère multiforme. Cette notion sert parfois à distinguer l'associé d'un autre partenaire de la société (comme le prêteur à long terme), elle permet de savoir si un associé a l'intention de participer aux risques de la société ou s'il n'est qu'un prête nom ou un associé temporaire. Dans d'autres hypothèses, l'affectio permet de distinguer la société d'autres formes proches : -1- l'affectio réside dans la manifestation de volontés et ce qui est important c'est la volonté de collaboration entre 2 personnes, cette hypothèse est retenue quand on veut savoir si une société a existé entre 2 personnes ayant vécu en concubinage. L'existence d'une société permet à l'un de partager les bénéfices effectués par l'autre. Une simple cohabitation, même prolongée, ne suffit pas, il faut que les concubins aient eu l'intention de réaliser ensemble des affaires -2- La participation à la gestion s'avère prépondérante, on s'appuie sur l'art 1844 qui prévoit que tout associé a droit de participer aux décisions collectives, il ne s'agit pas d'exiger que tous les associés participent à la gestion quotidienne qui appartient au dirigeant, mais de se demander s'ils participent à son orientation générale et à son contrôle. Dans les sociétés anonymes, le droit de vote est le critère qui permet de distinguer l'actionnaire d'autres personnes qui participent à la vie sociale de l'entreprise de près ou de loin (la question peut se poser pour un banquier qui avance de l'argent à la société et que le renouvellement ou le maintien du prêt est subordonné à une modification de la gestion de l'entreprise, la jurisprudence est hésitante, l'affectio est caractérisé car la participation à la gestion est effective, et ne l'est pas car le banquier n'a pas le droit de vote) -3- la convergence des intérêts constitue un élément de qualification essentiel, l'idée est que les membres participent à une même aventure : la société. Ils en profitent quand il y a des bénéfices mais doivent aussi en assumer les pertes. Le contrat est utile pour distinguer le contrat de société des autres contrats -4- absence de lien de subordination entre les parties, l'affectio exclue tout lien de subordination (ex : le contrat de travail). La preuve de l'affectio revient à celui qui invoque l'existence d'une société créée de fait.

La personnalité morale des sociétés.

La personne morale est un groupement et une organisation apte à devenir sujet de droit et d'obligation. ce qui caractérise la personne morale c'est son indépendance par rapport à ses membres et notamment celle de son patrimoine. Les associés ne sont pas co-propriétaires du patrimoine social. Ils disposent d'un droit personnel sur la société. Elle a des organes susceptibles de la représenter à l'égard des tiers.

La naissance de la personnalité morale.

C'est la constitution de la société.
Distinction entre naissance et immatriculation : l'article 1842 du CC est l'art 5 de la loi du 21 juillet 1966, dispose que l'attribution de personnalité morale n'intervient pas de plein droit dés la conclusion du contrat de société, elle doit être immatriculée au RCS (valable aussi pour les GIE).
La société peut commencer à fonctionner sans avoir son statut de personne morale.

Les règles constitutives :

•   La notion de fondateurs ne coïncide pas forcement avec les associés. Les fondateurs sont les personnes qui concourent activement à la constitution, à l'organisation et à la mise en mouvement de la société, par l'élaboration des statuts ou par la recherche et l'apport des capitaux ou par l'accomplissement des formalités légales ou du moins leur vérification. Tout cela au nom de la société.
•   Leur rôle est important car ils engagent leur responsabilité si la société est annulée ou qu'une irrégularité est commise pendant la période constitutive. Ce rôle de fondateur n'est soumis à aucune condition particulière de compétence ou d'honorabilité.
•   Très souvent les premiers associés sont les fondateurs.

Les conditions de fonds.

Il s'agit des apports, du partage des bénéfices et de l'affectio societatis. Ces conditions sont liées :
•   Au consentement : exempt de vice. Tous les vices du consentement admis en droit civil peuvent, d'un point de vue théorique, s'appliquer aux contrats de société, mais en pratique, ils se rencontrent rarement. L'erreur peut porter sur la personne d'un associé (dans une société de personnes), sur la nature du contrat conclu ou le type de société adopté. Le dol doit être tel que sans les manœuvres de l'un des associés, l'autre n'aurait pas contracté. La violence n'existe pas dans la jurisprudence. Le consentement doit être sincère, la volonté de s'associer ne doit pas être simulée. Il y a simulation si le contrat de société dissimule une autre convention voulue en réalité par les parties. Entre les parties, l'acte secret l'emporte à la condition qu'il soit licite sinon, le contrat de société est le seul à produire des effets. Les tiers ont un recours : invoquer l'acte apparent ou se prévaloir de la situation réelle c'est à dire de l'acte secret. On parle également de société simulée à propos d'une société fictive qui masquerait les agissements d'une seule personne, associée ou non, à la société et qui a recours à des prêtes nom. Si la société fictive est elle-même entachée d'un vice, le plus souvent il s'agit d'absence d'apport ou d'apports fictifs, alors il n'y a pas d'affectio et la société est nulle.
•   A la capacité : Elle peut varier suivant le type de la société et la qualité de l'associé, mais normalement, c'est le droit commun qui prévaut. Les mineurs : l'art 2 du code du commerce et l'art 487 du code civil disposent que même émancipés, les mineurs ne peuvent être commerçants et donc ne peuvent être associés dans une société en nom collectif ou commandité dans une société en commandite simple. En revanche, ils peuvent être actionnaires d'une SA ou associés dans une SARL, car la qualité de commerçant n'est pas exigée. Entre époux : la validité fut reconnue en 1958, mais les époux ne devaient pas être indéfiniment et solidairement responsables dans une même société des dettes sociales, ils ne pouvaient pas être associés d'une SNC ou commandités (art 1832-1 code civil). Cette restriction a disparu en 1985 avec la loi relative à l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux. 2 époux peuvent être seuls ou avec des tiers associés dans une société quelque soit sa forme et peuvent participer ensemble ou non à la gestion sociale. Les étrangers : cela dépend de leur loi nationale et non de la loi française, une fois la capacité vérifiée, ils doivent obtenir la carte de commerçant étranger sauf pour les étrangers ressortissants de la CEE et ceux qui ont la carte de résident. Les personnes morales : les sociétés de droit privé dotées de la personnalité morale, qu'elles soient civiles ou commerciales, peuvent souscrire des actions ou des parts sociales dans d'autres sociétés. L'Etat : il peut souscrire des parts ou des actions dans une société, mais une loi est nécessaire pour une participation majoritaire. Les collectivités locales : sauf autorisation spéciale accordée par décret, elles ne peuvent prendre de participation dans des sociétés commerciales. Les établissements publics : ils peuvent participer à la constitution d'une société quand l'acte de cette société est compatible avec leur objet et à condition de respecter la liberté du commerce et de l'industrie (en réalité, il ne faut pas heurter la liberté de concurrence).
•   A l'art 1832 qui définit l'objet comme la mise en commun de bien ou d'actes en vue de partager le bénéfice ou profiter de l'économie qui pourra en résulter. On s'accorde pour considérer que l'objet de la société réside dans le genre d'activité que la société se propose d'exercer en vue de faire des bénéfices ou de réaliser des économies. Il est nécessaire que les statuts déterminent l'objet social de la société. Mais il peut arriver qu'il y ait une discordance entre l'objet social statutaire et l'activité réelle de la société. La jurisprudence fait prévaloir l'activité menée effectivement. Il y a plusieurs pratiques :
•   C'est l'objet social qui va déterminer la nécessité de modifier les statuts en cas de changement d'activité.
•   La société peut être soumise à tel ou tel régime en raison de son objet (ex : une société mixte d'intérêt agricole ne peut avoir pour objet que la transformation des produits agricoles).
•   Utilité sur le plan fiscal car le changement d'objet social ou d'activité réelle d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés est assimilé à une création dés lors que le changement d'activité est substantiel.
Caractéristiques : l'objet social de l'entreprise doit être déterminé c'est à dire suffisamment précis. L'indication selon laquelle l'entreprise peut accomplir toute activité commerciale, industrielle ou financière n'est pas acceptable. L'objet ne doit pas non plus être trop rigide. Le statut fournit généralement une énumération assez longue des activités que la société peut accomplir ainsi qu'une cause parapluie en vertu de laquelle la société peut accomplir toute opération commerciale, industrielle et financière directement ou indirectement liée aux activités énumérées.
L'objet doit être licite (art 1853). La licéité s'apprécie en fonction de l'activité réellement exercée, en cas d'illicéité, le contrat de société est frappé de nullité absolue.
•   A la cause : c'est la raison pour laquelle 2 ou plusieurs personnes s'associent. Elle est souvent confondue avec l'objet car la raison d'être de la société est son objet, il peut arriver que la cause soit illicite alors que l'objet social est licite. La cause est illicite quand elle est conclue dans une perspective de fraude et quand la société a été constituée pour faire échec à des dispositions législatives.

Les conditions de forme.

Le contrat de société se caractérise par un certain formalisme.
Avant l'immatriculation, de nombreuses opérations doivent être accomplies car il est nécessaire de permettre aux associés de connaître leur droit et obligations et c'est pour cela que les statuts (ou pacte social) doivent être rédigés par écrit car les tiers doivent pouvoir se renseigner facilement sur la société (mesure de publicité). Création de guichets uniques, des centres de formalités des entreprises qui doivent faciliter ces opérations. Depuis un décret de 1998, le greffier de ce centre dispose d'un délai de 24 heures pour inscrire une société au RCS.
•   Jusqu'à la signature des statuts :
•   D'abord, ont lieu des pourparlers préliminaires entre les fondateurs qui vont rechercher d'autres associés, des aides publiques et promouvoir la future société. Pendant cette phase se décidera le type de société, le lieu d'implantation, le montant du capital et la répartition des fonctions entre les associés. Ces pourparlers ne créent pas d'obligation déterminée entre les parties sous réserve d'une rupture abusive des pourparlers.
•   La promesse de société : elle succède aux pourparlers. Elle peut être tacite mais le plus souvent est matérialisée par un protocole d'accords, la violation de ce dernier entraîne la condamnation du promettant à des dommages-intérêts (art 1142 code civil. Ch.Com 22 avril 1987).
•   La rédaction des statuts : un écrit est exigé (art 1835 code civil). Sans écrit c'est une société de fait sans personnalité morale. L'écrit doit contenir certaines mentions (forme de la société, durée du contrat de société [max 99 ans], appellation de la société, siège social, mention de l'objet, montant du capital social, modalités de fonctionnement). Les écrits peuvent être rédigés par actes sous seing privé ou notarié.
•   La signature des statuts : Elle manifeste l'engagement des associés de créer la société. Les associés apposent eux-mêmes leur signature mais peuvent se faire mandater. Cas particuliers : dés que les actionnaires, après les appels publics à l'épargne de la société, remplissent un bulletin de souscription (= signature), la société est conclue au jour de la signature des statuts. Donc, jusqu'à l'immatriculation, on applique les règles de droit commun (art 1842). Puis elle acquiert la personnalité juridique. Entre la signature et l'immatriculation, les actes conclu devront être repris pour que la société soit engagée par ces actes.
•   L'enregistrement de l'acte de la société : il doit intervenir dans un délai d'un mois après la signature des statuts. C'est une formalité gratuite mais avec un intérêt fiscal. La date d'enregistrement constitue le point de départ du délai de 3 mois pour le versement des apports.
•   Insertion dans un journal d'annonces légales : l'avis de constitution de la société devra être publié dans le département du siège social et contenir les principales énonciations contenues dans les statuts et le nom des dirigeants.
•   Dépôt aux greffes du tribunal de commerce : art 48 du décret du 30 mai 1984. Il comprend le dépôt de 2 expéditions (copies d'un acte) : quand acte notarié il y a 2 reproductions et quand actes sous seing privé il y a 2 originaux.
•   Dépôt des actes de nomination des organes de gestion et de direction dans l'hypothèse où cette nomination n'a pas été faite dans les statuts. Eventuellement, les rapports du commissaire aux comptes sera nécessaires quand des apports en nature auront été effectués. Ils devront être annexés au dossier ouvert au nom de la société lors de son immatriculation. Ils permettront de renseigner les tiers qui peuvent demander la communication de ces documents et leurs copies. La loi Madelin de 1994 a simplifié ces formalités et l'ensemble des documents est remis au centre de formalité des entreprises qui les fait parvenir aux greffes du tribunal de commerce en même temps que la demande d'immatriculation.
•   Procédure de vérification par le greffier avant l'immatriculation de ces documents. Cette vérification porte sur les conditions de forme et sur la régularité de la constitution (art. 30 du décret de 1984 modifié par la loi Madelin). Le rôle des greffiers est renforcé dans cette vérification.
•   Procédure d'immatriculation au RCS : Elle débute avec la présence des dirigeants au centre de formalité, il n'y a pas de délai mais il faut agir rapidement. Le centre compétent est celui où se trouve le siège social. Il ne procédera qu'a un contrôle formel. Si le dossier est incomplet, on dispose de quinze jours pour le compléter. Si le dossier est complet, il sera transmis au greffier qui procédera à l'inscription au RCS dans le délai d'un jour franc. Si le dossier est complexe, le greffier dispose d'un délai supplémentaire de cinq jours. S'il estime que le dossier n'est pas conforme aux dispositions applicables il prend une décision de refus susceptible de recours devant le tribunal de commerce et formé par les fondateurs ou par les premiers membres des organes de gestion. Le tribunal agit en urgence sinon, il peut renvoyer devant la chambre plénière. L'appel s'effectue dans un délai de cinq jours. Quand immatriculation, il y a attribution d'un numéro unique : le SIREN issu de la loi Madelin, c'est un système national d'identification. Il est attribué par l'INSEE au moment de l'immatriculation au répertoire de l'entreprise. Ce numéro peut être suivi de la mention au RCS quand la société y est immatriculée. C'est le centre qui assure la transmission des informations nécessaires à la formation de ces sociétés.

La sanction des irrégularités.
La sanction classique est l'annulation mais elle peut être trop rigoureuse pour les tiers de bonne foi ayant contracté avec la société. Avant 1966 la jurisprudence avait tenté de limiter la nullité ou d'en atténuer les effets quand elle était prononcée. Pour ce faire, elle utilise la reconnaissance des sociétés de fait (sociétés voulues par les participants mais entachées d'un vice de constitution et qui a continué à exister) .
Attention, il ne faut pas les confondre avec les sociétés créées de fait (deux ou plusieurs personnes se sont comportées comme associées sans entreprendre les démarches nécessaires à la création d'une société). Le législateur est intervenu dans ce sens sous l'influence du droit communautaire en prenant une loi en 1978 qui a restreint les cas de nullité et tenté d'en limiter les effets.

Le domaine des nullités.

Art 360 al 1 de la loi de 1966 : la nullité d'une société ou d'un acte modifiant ses statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse de la présente loi ou de celle qui régit la nullité des contrats.

•   La nullité résulte d'une violation de ces dispositions de 1966 : la loi de 1966 ne prévoit qu'une hypothèse de nullité qui concerne la constitution des sociétés. Donc pour les SNC et en commandite simple, l'accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de nullité. C'est un cas rare car généralement un contrôle préalable a été effectué aux greffes. Il reste la question de savoir si la loi de 1966 ne vise pas également le décret d'application. La jurisprudence a apporté une réponse négative à cette question, la référence à la loi de 1966 doit être interprétée strictement.
•   La nullité résulte de la violation des dispositions générales régissant la nullité des contrats : sont annulées sur ce fondement les sociétés qui n'ont qu'un associé dés l'origine ou dans lesquelles un apport est inexistant, fictif ou si les associés n'ont pas d'affectio (1832). Serait nulle la société qui aurait un objet illicite ou immoral ou non constituée dans l'intérêt commun des associés (art 1833). Les sociétés dans lesquelles n'aurait pas été respecté l'art 1108 seraient annulées (rapport au consentement). La nullité d'une SARL ne peut résulter ni d'un vice du consentement ni d'une incapacité.
•   Nullité pour fraude : elle n'est pas prévue par la loi. La fraude omnia corrumpit entraîne la nullité. Il s'agit d'une clause d'un contrat. Si une clause du contrat se révèle contraire à une disposition impérative dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité, cette clause sera réputée non écrite.

L'action en nullité.

•   Quand la nullité tend à protéger un intérêt particulier, seule la personne ou le groupe de personnes protégés peut agir en nullité (nullité relative). Quand il y a un vice de portée générale, la nullité est absolue, toute personne peut se prévaloir de la nullité qu'elle elle a un intérêt légitime comme les associés, les créanciers personnels et les dirigeants.
•   Les défendeurs : c'est toujours la société car elle seule a un intérêt légitime au rejet de la prétention. Les associés ne peuvent se prévaloir de la nullité à l'égard des tiers de bonne foi. Toute fois la nullité résultant d'une incapacité ou d'un vice du consentement est opposable aux tiers par l'incapable ou le vicié.
•   La prescription : unification, toutes les actions en nullité se prescrivent par 3 ans (art 367 loi de 1966). Par contre l'exception de nullité est perpétuelle.

L'action en régularisation.

Quand les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par la loi ou le règlement, ou que les formalités ont été omises ou irrégulièrement faites, tout intéressé est recevable à agir en justice pour régulariser la constitution de la société. La régularisation peut être négative en supprimant des statuts, par voies judiciaires, les clauses réputées non écrites.
Les intéressés : les associés, les dirigeants, le commissaire aux comptes et les créanciers y compris les salariés et le Trésor Public.
L'action doit être introduite devant le tribunal de commerce qui recherche d'abord le fondement d'une irrégularité et ordonne la régularisation sous astreintes.
3 hypothèses :
•   Les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par la loi et le règlement et on ordonne qu'ils soient complétés.
•   Une formalité a été omise ou irrégulièrement accomplie, on ordonne alors que la formalité soit accomplie ou refaite par les associés, voire une refonte des formalités.
•   Les statuts ont des clauses contraires à des dispositions légales et impératives, ces clauses sont alors supprimées (art 1844 al 2).
La régularisation est opposable à tous, elle est rétroactive et se prescrit comme l'action en nullité (3 ans).

Les effets de la nullité.

Atténuation par rapport au droit commun, elle met fin à la société mais sans rétroactivité (art 1844-15). Les effets sont ceux d'une liquidation, les statuts règlent la manière dont elle sera effectuée. S'ils sont insuffisants, on a recours aux règles de la liquidation judiciaire, c'est la consécration de la théorie de fait. Le jugement qui prononce la nullité met fin à la personnalité morale de la société. L'ensemble des relations de la société est interrompu. Les contrats déjà conclu restent valables.
•   Les effets à l'égard des tiers : Les engagements pris à leur égard par les dirigeants seront maintenus, ils ne peuvent se prévaloir de la nullité à l'égard des tiers de bonne foi. La réciproque est vraie, l'absence de rétroactivité interdit aux tiers d'invoquer la nullité pour se soustraire de leur engagement.
•   Les effets à l'égard des associés : liquidation de la société entre les associés. Le législateur a prévu une exception quand l'associé qui est incapable ou celui dont le consentement a été vicié peut opposer la nullité aux autres associés et reprendre ses apports en étant quitte de toutes charges. Donc, ses apports seront exclus du partage opéré lors de la liquidation.
•   Responsabilité civile de ceux à qui la nullité est imputable. Tous ceux qui ont concouru à la création de la société peuvent voir leur responsabilité engagée. 3 actions : -1- dans le cas où la nullité est prononcée (art 1844-17), la responsabilité a pour objet de réparer le dommage causé par la liquidation, elle est dirigée contre les fondateurs qui sont solidairement responsables. Cette action se prescrit pas 3 ans à compter du jour de la décision d'annulation passée en force de chose jugée (plus aucun recours) -2- dans le cas où la nullité couverte permet d'obtenir réparation d'un préjudice causé par l'existence d'un irrégularité susceptible d'entrainer une annulation, elle se prescrit par 3 ans du jour où la nullité a été couverte -3- Concernant la réparation d'un dommage causé par une mention obligatoire dans les statuts ainsi que par une omission ou l'accomplissement irrégulier d'une formalité prescrite par la loi de 1840 (l'action est possible même si la nullité n'est pas encourue).
•   Responsabilité pénale : loi de 1966, elle a un rôle préventif pour inciter les fondateurs à respecter les formalités légales. Les infractions qui concernent surtout la constitution des SARL et des sociétés par action.

Les effets de la personnalité morale.

Assimilation des personnes physiques et morales. L'effet général de la personnalité, c'est de pouvoir être titulaire de droit et sujet d'obligations. Il s'agit d'étendre aux sociétés les effets qui découlent de la personnalité telle qu'elle a été envisagée dans le code civil à propos des personnes physiques.

L'état des sociétés.

C'est l'ensemble des éléments qui compose son identité juridique.
Certains éléments font partie de l'extra patrimoine, les sociétés commerciales se déterminent d'abord par leur forme, c'est à dire, par l'ensemble des règles juridiques qui détermine leur statut. Cette diversité de formes les distingue des commerçants, personnes physiques auxquelles s'applique le principe d'égalité et d'uniformité.

•   Eléments de différenciation :
•   L'appellation de la société (dénomination sociale).
~Principe de la libre dénomination : cette dénomination est différente de l'enseigne, elle peut être identique, mais ce n'est pas nécessaire. Elle doit être mentionnée dans les statuts et suivie de la forme et du montant du capital social.
~Protection contre les usurpations fondée sur le risque de détournement de clientèle et sue la théorie de la concurrence déloyale, les tribunaux saisis d'un litige vont rechercher si l'activité est semblable aux activités voisines et si la similitude de dénomination va conduire à détourner la clientèle. Quand le risque de détournement de clientèle est avéré, l'usurpateur doit changer de dénomination et parfois même, doit verser des dommages-intérêts. Quand il n'y a pas de risque de confusion, la protection est refusée, même si la similitude des dénominations est réelle. Certains arrêts se contentent du risque de confusion sans le risque de détournement de clientèle (quand les activités sont différentes et que la société copiée a acquis une certaine notoriété).
Il y a une difficulté quand la société est concurrencée par une personne physique qui utilise son nom patronymique qui est identique à la dénomination de la société ; la jurisprudence admet tout naturellement  que la personne physique puisse continuer à utiliser son nommais il lui revient de faire le nécessaire pour éviter toute confusion (par ex : en ajoutant son prénom).
Avant de choisir une dénomination, il vaut mieux se renseigner.

L'appellation de la société peut être modifiée au cours de la vie au cours de la vie sociale comme n'importe quel autre élément statutaire.

•   Le siège social (domicile de la société) : La société étant un sujet de droit, il est important de savoir où se situe son siège social. Il est indiqué dans les statuts (art. 1835 du code civil). Il constitue le centre de la vie juridique de l'entreprise car c'est là que se tiendront les réunions des organes d'administration de direction, et c'est là que sont conservés les documents officiels et les livres de comptes. Plusieurs sociétés peuvent avoir un siège social commun.
~Détermination du siège social : il se pose un problème de liberté, la difficulté peut venir de la détermination du siège effectif de la société quand elle agit en deslieux différents car possède des succursales et agences diverses, il y a un risque de distorsion entre le lieu inscrit dans les statuts et le siège effectif. Ce qui détermine, c'est le lieu de la vie juridique et non de l'exploitation. Le siège statutaire peut être fictif, auquel cas les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire mais la société ne peut opposer se siège statutaire aux tiers.
~Régime du siège social : l'unité du domicile est la règle. Elle ne s'applique pas avec la même rigueur que pour les personnes physiques, on le voit en matière de procédure. Le principe : comme pour une personne physique, la société est assignée devant le tribunal de son siège social mais la jurisprudence considère que dans certaines conditions elle peut être assignée devant le tribunal du lieu de sa succursale, c'est la cas quand le litige se rattache à la succursale. L'art 43 du NCPC donne un fondement à cette règle jurisprudentielle. En matière de redressement judiciaire ou d'injonction de payer c'est le tribunal du siège social qui statue. Le transfert du siège social est possible par modification des statuts.
•   Nationalité de la société :
•   Les art 31 et 60 de la loi de 1966 ne reconnaissent que les sociétés qui ont une nationalité. L'art 37 du code civil dispose que la société dont le siège social est situé sur le territoire français est soumise au droit français.
•   Ce régime est différent d'avec les personnes physiques, il y a une différence d'acquisition, la loi ne détermine pas comment s'acquiert la nationalité pour les personnes morales, la jurisprudence a tenté de palier à l'absence de la législation, le critère appliqué est la nationalité du siège social tel qu'il figure dans les statuts. Si ce n'est pas précisé, elle recherche le centre de décisions.
•   Parfois, à titre subsidiaire, elle a retenu la nationalité de ceux qui contrôlent la société. En droit positif français, on ne retient pas ce dernier critère sauf pour les entreprises liées à la protection des intérêts nationaux afin qu'elles ne tombent sous contrôle étranger.
•   L'attribution de la nationalité a moins de conséquences que pour les personnes physiques car elle ne prend des effets que sous la jouissance et l'exercice de droits privés. Les succursales de sociétés étrangères en France sont soumises à la réglementation française d'ordre public.
•   Le changement de nationalité est difficile car il suppose une convention entre la France et le pays d'accueil qui doit prévoir le maintien de la personnalité morale de la société. Ces conventions sont très rares. Ainsi, la société est rattachée définitivement au système national auquel elle est soumise lors de sa constitution. Une société qui veut changer de nationalité doit se dissoudre puis se reconstituer à l'étranger. Ceci est difficile car la procédure est longue et couteuse.

Les éléments patrimoniaux :
•   On songe d'abord à l'actif social (les biens apportés à la société lors de sa constitution, au capital ainsi que les biens acquis par la suite ou les bénéfices non distribués). Indépendance de l'actif social, ce qui caractérise l'indépendance de la société. Indépendance à l'égard des associés, c'est à dire, l'actif social est différent de l'actif personnel des associés. Les associés ne sont donc pas copropriétaires des biens sociaux sur lesquels ils n'ont aucun droit réel. Ces biens doivent être utilisés dans l'intérêt exclusif de la société. Indépendance de l'actif social avec les dirigeants, les patrimoines des 2 ne se confondent pas mais on est tenté de confondre quand le dirigeant est l'associé majoritaire. Il y a un risque de préjudice aux créanciers et aux associés minoritaires d'où une sanction du législateur avec l'abus de biens sociaux (ABS), c'est à dire utiliser les actifs de la société de mauvaise foi à des fins personnelles contrairement à l'intérêt de la société. Indépendance à l'égard des tiers, la patrimoine social de la société est le gage des seuls créanciers de la société et non ceux des associés.
•   Il y a aussi le passif social : il incombe à la société qui exécute ses obligations sur son actif propre. Dans les sociétés civiles, les associés sont tenus du passif social mais seulement dans la limite des leurs apports. Les créanciers doivent fractionner leur recours. Dans les SNC et dans les GIE les associés sont solidairement tenus au passif à condition que les créanciers aient préalablement mis en demeure la société mais en vain. Dans les SA et SARL les associés ne peuvent être poursuivis sur leurs biens personnels qu'après une décision de justice et s'ils ont la qualité de dirigeant. L'idée générale est la séparation du patrimoine social des patrimoines personnels.

La capacité des sociétés.

La capacité de jouissance.

C'est l'aptitude à être titulaire d'un droit, la capacité est la règle et l'incapacité l'exception (art 1123 code civil). La société peut être titulaire de tous les droits pécuniaires et extra pécuniaires on peut alors parler de pleine capacité de jouissance. Cela permet à la société d'agir librement en justice en son nom.
Quelques exceptions :
•   La spécialité légale : c'est l'obligation pour la société d'exercer un certain type d'activité, c'est à dire pour réaliser des bénéfices ou des économies. Si c'est seulement dans un but de bienfaisance, alors ce n'est pas valable. N'importe quel type de société ne peut pas entreprendre n'importe quel type d'activité, par exemple, les opérations d'assurance sont interdites aux SARL. La méconnaissance du principe de spécialité légale expose à des sanctions, les actes accomplis en violation de ce principe seraient nuls.
•   La spécialité statutaire : la société ne peut agir que dans la limite de son objet tel que définit par les statuts (en général les statuts ne fixent pas une activité unique, on peut aussi modifier les statuts en élargissant l'objet social).
La capacité d'exercice.

C'est la faculté de mener personnellement la vie juridique de l'entreprise. En effet on peut avoir la capacité de jouissance mais pas celle d'exercer (les mineurs). C'est la cas de la société : les décisions sont prises par les organes de gestion mais ne sont exécutées que pas les organes de représentation qui ont des relations avec les tiers. Cette incapacité d'exercice pose des problèmes pour les tiers.
•   c'est une source d'insécurité pour eux car ils craignent que le représentant avec lequel ils traitent n'est pas été régulièrement désigné ou n'ait pas les pouvoirs nécessaires. Pour palier à cela, le législateur est intervenu sous l'impulsion d'une directive de 1968, cette loi prévoit 3 mesures.
•   Toute désignation d'un représentant légal de la société est réputée régulière dés lors qu'elle fait l'objet d'une mesure de publicité (inscription au registre et mention au BODAC).
•   Le dirigeant a tous les pouvoirs pour engager la société, c'est une disposition impérative, c'est à dire que toute restriction conventionnelle serait inopposable aux tiers.
•   Les obligations contractées par le représentant incombe à la société (c'est également le cas quand le représentant a cessé ses fonctions).

La responsabilité des société.

Un dommage peut-il être provoqué par une personne morale comme par une personne physique ?
S'agissant de la responsabilité civile : Elle est admise sans contestation (Cass. 1982 et art. 1382 et 1383) ,la faute du représentant est assimilé à celle de la société : Il faut faire une distinction avec la faute du préposé auquel s'applique le droit commun.
S'agissant de la responsabilité pénale : pendant longtemps, elle n'a pas été admise, mais le nouveau code pénal (art. L 121-2) prévoit la responsabilité de la personne morale autre que celle de l'Etat. Cette responsabilité est très encadrée car le texte d'incrimination mentionne expressément son application aux personnes morales. Il faut que l'acte constitutif de l'infraction ait été commis par un représentant de la société pour le compte de celle ci. Cette responsabilité des personnes morales n'exclut pas la responsabilité pénale personnelle des dirigeants.

La classification des sociétés.

Aujourd'hui, les classifications traditionnelles sont inadaptées et l'on s'achemine vers des classifications modernes.

Classification de sociétés civiles, classification de sociétés commerciales.

Les sociétés civiles : l'art 1845 du code civil dispose qu'elles ne peuvent effectuer que des opérations de caractère civil. Leurs associés sont personnellement et indéfiniment responsables des dettes sociales par rapport à leurs apports.
Les sociétés commerciales : elles relèvent de la loi de 1966 (SA, SARL, SNC et sociétés par actions).
Pendant longtemps la distinction entre les 2 a constitué la distinction essentielle entre les sociétés. C'était la transposition de la distinction entre les commerçants et les non commerçants. Progressivement, la réglementation des sociétés civiles s'est rapprochée de celle des sociétés commerciales, par exemple, depuis la loi de 1976, les sociétés civiles sont soumises à une procédure collective comme les sociétés commerciales. La loi de 1978 a repris de nombreuses dispositions de la loi de 1966 pour les appliquer aux sociétés civiles (nécessité d'immatriculation au registre, s'agissant des causes de nullité, de dissolution et s'agissant des droits offerts aux associés). Cette distinction est devenue très mince même si elles diffèrent évidemment par leur objet et par la juridiction dont elles relèvent.

Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux.

•   Pour les sociétés de personnes : les associés se groupent car ils se font confiance, l'intuitu personae est primordial. La part d'un associé n'est cessible qu'avec le consentement des autres et le décès ou l'incapacité de l'un d'eux met fin à la société, exemples de sociétés de personnes : les sociétés civiles, les SNC et les sociétés en commandite simple. Elles sont soumises à l'impôt sur le revenu.
•   Pour les sociétés de capitaux : la personne des associés est indifférente, chacun est tenu seulement de son apport et l'action qu'il reçoit est librement négociable. La société n'est pas dissoute pour décès ou incapacité. Elles sont soumises à l'impôt sur les sociétés (SA, SARL).

La distinction est réelle et franche. Mais en pratique, il existe une atténuation de cette distinction par des dispositions statutaires.

•   Dans les sociétés de personnes : afin d'écarter la dissolution pour incapacité ou pour décès, on insère une clause de continuation de la société.
•   Dans les sociétés de capitaux : l'intuitu personae peut être introduit par le jeu des clauses d'agrément. On soumet la vente d'une action à l'accord d'une assemblée générale du conseil d'administration.

Chap.3. Le statut juridique des commerçants.

Certaines règles sont communes à tous les commerçants.

Section 1. Conditions d'accès à la profession de commerçant.

la capacité commerciale.

les mineurs.

Art 2 du code de commerce : le mineur même émancipé ne peut être commerçant. C'est une incapacité de jouissance, il ne peut pas être qualifié de commerçant, même si en réalité, il exerce des actes de commerce.
Le mineur qui hérité d'un fond de commerce ne pourra pas l'exploiter. Cette exploitation ne pourrait se faire par l'intermédiaire d'un mandataire ou d'un salarié.

Les incapables majeurs.

Il n'y a pas de dispositions à ce sujet dans le code de commerce. Donc, on transpose les règles applicables aux mineurs mais en tenant compte des régimes applicables aux incapables majeurs.
Il peut arriver qu'un commerçant déjà installé devienne incapable.



Majeur en tutelle.

Normalement, il est assujetti au même régime que le mineur, c'est à dire qu'il est l'objet d'une totale incapacité à devenir commerçant.
Quand antérieurement à la mise en tutelle, le majeur a été commerçant l'incapacité ne sera opposable aux tiers qu'après la publicité de cette mise en tutelle au registre.

Majeur en curatelle.

C'est une solution plus discutée, une partie de la doctrine affirme que comme le majeur sous tutelle, il ne peut être commerçant. L'autre partie se fonde sur la semi incapacité qui caractérise la curatelle pour dire que s'il était commerçant avant il le reste.
On invoque à l'appui de cet argument l'art 511 du code civil qui permet à la personne sous curatelle d'exercer certains actes seul ou sous l'assistance du curateur.

Les incompatibilités.

Elles empêchent d'exercer le commerce en même tant que d'autres activités, ceci pour protéger les professions libérales et certaines autres. Il existe une autre justification à cela, le motif de conscience professionnel car le commerce demande un gros investissement.
Les activités concernées sont :
•   Celles de fonctionnaire.
•   Celles d'officiers ministériels (dont les notaires).
•   Celles d'un certain nombre de profession libérales.
•   Celles de parlementaire.
Mais ils ont la possibilité d'être associés dans une société. Si malgré cette interdiction de cumul, alors des sanctions pénales, parfois accompagnées de sanctions disciplinaires dans la profession non commercial, sont possibles.
Les actes de commerce réalisés demeurent valables et le commerçant est considéré comme un commerçant de fait.

Les interdictions sont fondées sur un défaut d'honorabilité, il s'agit de protéger le public contre les commerçants malhonnêtes et le monde commercial contre les personnes indésirables. La loi de 1947 assainissant les professions commerciales et industrielles interdit toute activité au criminel condamné à une peine d'au moins 3 mois fermes ainsi que des personnes condamnées pour certains délits (vol, escroquerie, abus de confiance, banque route, infraction à la législation des sociétés, et fraude, en somme toute infraction à la législation économique).
La loi de 85 relative à la faillite prévoit qu'une personne frappée de faillite personnelle doit être interdite à l'exercice du commerce. Cette interdiction frappe les commerçants ou les dirigeants de société qui ont commis des actes contraires aux usages du commerce ayant provoqué une procédure de liquidation judiciaire. Elle frappe également les auteurs d'une fraude fiscale. Elle ne peut excéder trois ans. Cette mesure d'interdiction peut-être prononcée à titre conservatoire avant même le jugement (c'est un peu contraire à la présomption d'innocence. L'exercice du commerce en violation d'une interdiction n'empêche pas d'acquérir la qualité de commerçant et les actes demeurent valables, cependant c'est un délit et il y a donc sanction pénale (deux ans d'emprisonnement, 2,5 millions de francs d'amende). le tribunal peut ordonner la confiscation du fonds de commerce notamment en cas de récidive.


Restriction applicable aux étrangers.

Il s'agit de protéger les commerçants français contre la concurrence étrangère. La tendance est à la diminution qui frappe les étrangers. Ceci en raison de la situation des représentants européens (art. 52 du traité de Rome) toutes les restrictions opposables aux étrangers ne peuvent l'être aux ressortissants communautaires et ils bénéficient en plus d'une égalité de traitement.

Pour les non-ressortissants de l'union  le principe est celui de la réciprocité. Peuvent être commerçants en France les ressortissants d'un pays qui permette aux français de l'être dans leur pays. Ce principe figure dans les conventions bi ou multilatérales.

Certaines professions sont interdites aux étrangers :
•   Les professions boursières .
•   Les débitants de boissons.
•   Les transporteurs routiers.
•   Les concessionnaires de SP.

Pour certaines professions, ils peuvent les exercer mais sous des conditions strictes (banques et assurances étrangères).
Les étrangers doivent remplir des formalités particulières, ils doivent être titulaires d'une carte de commerçant particulière. Elle est également aux dirigeants étrangers d'une société fixe et aux dirigeants d'une succursale française d'une société étrangère.
La délivrance de la carte est subordonnée à la carte de séjour et est délivrée par le préfet.
Pour la carte de séjour on utilise de des critères personnels, pour la carte de commerçant, on utilise des critères économiques (situation économique locale, viabilité du projet d'entreprise) pour cela le préfet consulte la chambre de commerce. La carte est délivrée pour une localité déterminée et une action déterminée. Si la délivrance de la carte est refusée, le refus est doit être motivé et peut faire l'objet d'un recours devant les juridictions admises.
La délivrance de la carte doit précéder l'exercice de l'acte sinon c'est un délit punit d'une amende  (maximum 25 000 francs) et d'une peine de prison (maximum 6 mois). Eventuellement l'établissement peut être fermé et les actes effectués sont frappés de la nullité absolue.

Il peut arriver que les conditions de réciprocité facilitent l'obtention de la carte et  peuvent notamment prévoir que le refus de la carte ne puisse être motivé que par des motifs d'ordre publique. Certains étrangers sont dispensés de la carte : Ressortissants de l'Union européenne, monégasques, andoriens et algériens. Même quand un commerçant étranger est admis à exercer une activité en France, il ne peut se prévaloir de tous les droits accordée aux nationaux (ni électeurs ni éligibles aux tribunaux de commerce et à la chambre de commerce, cette restriction vise aussi les ressortissants de l'Union).


Les limites tenant à l'activité exercée.

Il s'agissait des monopoles d'Etat et des collectivités locales.
Les raisons des monopoles : SP nationaux, moralité publique (PMU, Française des Jeux), fiscalité (tabac et allumettes). L'existence de ce monopole constitue un frein au commerce et une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. le législateur, sous l'impulsion du droit communautaire a ouvert d'importantes brèches dans les monopoles (banques, télécommunications). Certaines activités sont soumises à une autorisation administrative (agences de voyage, débits de boissons, transports routiers, pharmacie, agent immobilier). Parfois, l'autorisation administrative est subordonnée à une garantie financière (les grandes surfaces). Ce régime remonte à une loi de 73 modifiée par une loi de 96 :
•   Le commerce et l'artisanat doivent participer au développement de l'emploi et animer la vie urbaine et rurale.
•   Toute implantation, toute extension, tout transfert d'activité, tout changement de secteur d'activité de ces entreprises du commerce et de l'artisanat doivent contribuer aux activités en zone rurale et montagneuse et eu rééquilibrage des agglomérations par le développement d'activités en centre ville.
•   Le commerce et l'artisanat doivent participer à la modernisation des équipements commerciaux et à l'évolution des modes de consommation.

Pour satisfaire à ces principes, il était prévu que tout projet d'extension ou de création de magasins de commerce au détail ou des ensembles commerciaux d'une surface de vente de plus de 300 m2 soient soumis à une commission départementale d'équipement commercial. La même règle s'applique aux hôtels de plus de 50 chambres. La commission départementale délivrera ou non l'autorisation préalablement à l'octroi du permis de construire. Les critères pour retenir tel ou tel projet : la commission recherchera un équilibre économique entre les différentes formes d'exploitation commerciale et en prenant compte de la nécessité de l'aménagement du territoire. Il y a une possibilité de recours devant une commission nationale d'équipement.

Section 2. Les obligations des commerçants.

Obligations d'immatriculation au RCS.

L'inscription au RCS.

•   Qui doit se faire immatriculé ?
L'art 1 du décret de 84 énumère ces personnes : les sociétés civiles et commerciales, les GIE, les commerçants personnes physiques, les établissements publics à caractère industriel et commercial, les représentations commerciales d'état étranger ou de collectivité locale étrangère.
•   Quand doit de faire l'immatriculation ?
Pour les sociétés (voir plus haut).
Pour les personnes physiques, elle doit être faite au plus tard dans les 15 jours suivant le début de l'activité commerciale, mais rien n'interdit que la demande soit faite dans le mois qui précède le début de l'activité.
Quand cette immatriculation n'a pas été faite dans le délai requis, le juge chargé de la surveillance du registre peut enjoindre le commerçant de le faire. Le nom respect de cette injonction entraîne des sanctions pénales.
•   Procédure :
La demande est déposée aux greffes du tribunal dans le ressort duquel est situé le centre de l'entreprise, le centre de formalités de l'entreprise peut se charger de la gestion de toutes les formalités de l'entreprise et transmettre gratuitement aux organismes concernés. L'immatriculation doit se faire dans les 5 jours de la demande (idem pour le refus). L'absence de réponse du greffe autorise le commerçant à saisir le juge qui n'est tenu à aucun délai pour statuer.
Un numéro d'immatriculation est alors attribué au commerçant (personne physique comme sociétés), elle est suivie d'une lettre administrative et d'un numéro du répertoire des entreprises qui devra figurer sur toutes les factures. Il existe des sanctions pour les commerçants qui n'ont pas déféré une injonction de s'immatriculer et à ceux qui ont fait des déclarations frauduleuses (10 000 frcs d'amende pour le premier et 30 000 frcs et 6 mois de prison pour le second).

Les effets de l'immatriculation.

Elle emporte présomption simple de commercialité. Elle est librement combattue par les tiers qui souhaiteraient démontrer que malgré elle, il n'y de commerçant.
Le défaut d'immatriculation emporte présomption de non commercialité mais les tiers sont autorisés à prouver qu'une personne non immatriculée est commerçante de fait. Si la preuve est rapportée, les contraintes liées à la qualité de commerçant lui seront applicables. En revanche, une personne non immatriculée ne pourra pas se prévaloir des avantages réservés aux commerçants.

Les autres obligations.

Obligation d'avoir un compte bancaire.

Cela peut être un compte en banque ou postal.
Tout opération supérieure à 5000 frcs doit être effectuée par chèque ou par virement de même pour tout salaire de plus de 10 000 frcs. Le non respect de cette obligation expose les commerçants à une amende administrative dont le montant peut être proportionnell à celui du paiement. Le but de ces règles est de diminuer les occasions de paiement en espèces pour éviter la fraude. Le commerçant peut aussi faire l'objet d'un interdit bancaire c'est à dire qu'il ne pourra plus émettre de chèque mais il restera titulaire du compte et pourra continuer son activité en procédant par virement. Les non commerçants ne sont pas tenus d'effectuer leur paiement par chèque (sauf pour plus de 150 000 frcs). Les commerçants ne sont pas tenus d'accepter les chèques pour des petites sommes. La loi de 72 légitime la demande de justification du commerçant ou du non commerçant de présenter une pièce d'identité pour un paiement par chèque.

Obligation de tenir une comptabilité.

Loi de 98 : il faut enregistrer les mouvements de patrimoine (c'est la comptabilité générale). Il faut aussi estimer périodiquement l'existence et la valeur du patrimoine (but de l'inventaire). Il faut apprécier les résultats de l'activité de l'entreprise (les comptes annuels). Ces éléments permettent à tout instant de connaître l'actif et le passif utiles aux créanciers et en matière fiscale. Le commerçant peut être tenu de présenter les livres comptables à l'occasion d'un litige car ils font preuve à l'encontre de celui qui les tient (art 17 code de commerce). Un commerçant peut aussi utiliser sa comptabilité à l'encontre d'un autre commerçant. La preuve par ses propres de livres de commerce n'est pas admise contre les personnes civiles. Le commerçant ne peut se prévaloir de sa comptabilité que si elle est régulière. La loi Madelin de 94 a simplifié et allégé cette obligation pour les petits commerçants, les micro entreprises ne doivent tenir qu'un journal de recettes (qui enregistre les opérations au jour le jour).

Obligation d'établir des factures.

Elle n'existe qu'entre professionnels. La facture est un écrit par lequel un commerçant rappelle à son client l'opération qu'il a effectué, détaille les prestations fournies et lui demande le règlement. Le vendeur doit délivrer la facture dés la réalisation de la vente ou la prestation de service. Sinon, l'acheteur a le droit, voire l'obligation de la demander. Elle est établie en double exemplaire et doit être conservée pendant 3 ans. Le contenu de la facture est réglementé et doit comporter :
•   L'identité des contractants.
•   L'objet de la facture.
•   Le prix détaillé (TVA et éventuelle réduction).
•   La date à laquelle le paiement doit intervenir.
•   Loi Toubon : elle doit être rédigée en français (sauf exception comme les pizzas et les paëllas).

Toute infraction peut aller jusqu'à 50 000 frcs et les amendes sont souvent plus lourdes pour les personnes morales, elles peuvent se voire exclues des marchés publics.
Il n'y a pas d'obligation de délivrer de facture au non commerçant mais l'établissement d'une note est exigée au dessus de 100 frcs.





Titre 2. Le fond de commerce.

Cette notion ne figure pas dans le code de commerce.
Le fond de commerce est l'ensemble des biens immobiliers affectés à l'exploitation des activités commerciales.

Chap.1. Les éléments constitutifs du fond de commerce.

Section 1. La clientèle.

C'est un élément incorporel et fondamental.

Nécessité de la clientèle.

Elle désigne les personnes qui sont liées au commerçant pas un contrat d'approvisionnement. Cette clientèle s'adresse au commerçant pour des raisons de confiance et d'habitudes sans être tenue par un contrat (clientèle attitrée).
La clientèle est la valeur que représente l'espoir de maintenir le chiffre d'affaire réalisé au cours des mois précédents en continuant d'utiliser les mêmes structures d'exploitation ; parfois, on l'assimile à l'achalandage, mais seulement pour les clients de passage. Sans clientèle, pas d'exploitation commerciale et pas de fonds de commerce, ceci est rappelé régulièrement par la jurisprudence.
Conséquences pratiques du caractère essentiel de la clientèle.
•   L'existence d'une clientèle réelle détermine la date de création du fonds de commerce. Il n'y a pas de fonds de commerce dés l'ouverture de l'exploitation car la clientèle ne préexiste pas (sauf ouverture d'un débit de boisson dans lieu touristique).
•   La Cass. A considéré que la clientèle existait déjà comme une réalité présente avant même l'ouverture de l'exploitation de l'activité des stations services.

Disparition de clientèle= disparition du fonds de commerce.




II- Les caractères de la clientèle.
•   Elle doit être commerciale car rattachée à un fonds de commerce à la différence des clientèles civiles (attachées à une personne) ;
•   Elle doit être certaine et réelle.
•   Elle doit être personnelle, ce caractère pose des difficultés dans certains cas, et notamment toutes les fois où 2 entreprises sont susceptibles de faire valoir des droits sur une même clientèle (arrêt de 70 la buvette d'un champs de course n'a pas de clientèle propre mais seulement celle appartenant à la société exploitant ce champs de courses car dépendance totale de la buvette à l'exploitation de ce champs de courses). Problème des franchises et des concessions : les tribunaux recherchent si la clientèle est rattachée au fabricant ou au distributeur. Il s'agit de connaître de la notoriété du fabricant.

Section 2. les éléments autres que la clientèle.

Les éléments corporels.
le matériel.
Il n'est pas indispensable à l'exercice d'un fonds de commerce.
C'est l'ensemble des objets qui servent à l'exploitation de ce fonds de commerce.
Son importance varie selon le type d'activité exercée.
Deux cas où le matériel ne fait pas partie du fonds de commerce :
•   Il est en location ou en crédit-bail ou acquis avec une clause de réserve de propriété.
•   Quand il est la propriété du commerçant mais qu'il suit un sort différent du fonds de commerce (ex. art. 524 CC).

Les marchandises.
Stock de matières premières destinées à être travaillées et de produits finis qui attendent d'être vendus. Elles ont un caractère précaire car renouvelable, donc deux conséquences :
•   Elles sont exclues du nantissement .
•   Elles sont inclues dans le privilège du vendeur tant qu'elles ne sont pas payées (de plus en plus vendues avec clause de réserve de propriété).

Les éléments incorporels.
le nom commercial.
Nom d'appellation du commerçant ou de la société sous lequel est exercé l'activité. Il est attaché au fonds et peut être transmis avec lui, il a une valeur patrimoniale. En cas de transmission du fonds doit précéder au nom une mention annonçant le changement de propriété (protection des tiers) . Le nom commercial bénéficie d'une protection apportée  en cas de détournement de clientèle seulement si il y a un risque de confusion caractérisé sauf si grande notoriété du nom).

L'enseigne.
Elle fait partie des éléments du fonds, et est prévue par la loi de 1909. Elle individualise le fonds. Ce peut être une inscription, une image . Il peut arriver que le nom et l'enseigne se confondent.

Les droits de propriété industrielle.

Brevets d'invention, marques, dessins et modèles. Ces droits confèrent un monopole d'exploitation ou d'utilisation. La notion de propriété souligne l'étendue des droits conférés. On peut en disposer librement et l'opposer à tous. A la différence du droit de propriété, ce droit est temporaire.

Les brevets d'invention.

•   Définition : titre délivré par le gouvernement qui confère à son titulaire un monopole d'exploitation temporaire. Le législateur tente de concilier deux impératifs contradictoires : permettre à l'inventeur de tirer profit de son invention mais éviter que cette protection n'entrave le progrès.
•   Conditions de brevetabilité :
•   L'invention doit être réellement nouvelle.
•   L'auteur de l'invention doit avoir fait preuve d'une activité inventive.
•   L'invention doit être destinée à une application industrielle.
•   L'invention doit être conforme à l'ordre public et aux bonnes mœurs.

Quand une invention est faite par un salarié, elle est la propriété de l'employeur, mais une compensation sera accordée à ce salarié ;
•   Droits conférés par le brevet :
•   Droits exclusif de jouir, d'user et de disposer de son invention.
•   Toutes atteintes au droit du breveté engagent la responsabilité pénale et civile de l'auteur.
•   Le droit s'éteint au bout de 20 ans et l'invention tombe dans le domaine public.

Les dessins et modèles.
Dessins = assemblages de traits et/ou de couleurs sur une surface plane.
Modèle = forme plastique avec reliefs.
On protège l'originalité de l'œuvre.
Conditions identiques au brevet sauf qu'il importe peu qu'ils soient ou non utiles.

les marques .
Elles sont relatives à un service ou une fabrique.
Signes ou mots qu'un commerçant appose sur son produit afin que l'acheteur en connaisse l'origine. La marque confère un monopole d'utilisation. Le droit de la marque s'acquiert par un dépôt et ce pour dix ans indéfiniment renouvelables. Cela ne nuit pas à la concurrence car seule la marque est protégée, pas le produit.

Les autorisations administratives.

Ce sont les licences et autorisations exigées pour exercer certaines activités commerciales.
Ces autorisations sont un élément du fond de commerce.
Dans certains cas, on peut hésiter : quand les autorisations ont un caractère personnel très marqué (une pharmacie se basant sur des compétences très personnelles).
Sans caractère personnel elles peuvent être cédées.

La nature juridique du fond de commerce est difficile à cerner de part l'hétérogénéité de ses éléments.





Chap.2. Le bail commercial.

Section 1. Les conditions d'application du statut des baux commerciaux.

Les conditions relatives au lieu loué.

L'art 1 du décret 53 : le statut des baux commerciaux ne s'applique qu'aux location d'immeuble ou de locaux dont la destination est l'exploitation d'une activité commerciale.
Certains immeubles échappent au décret, ceux dont la configuration ne permet pas l'exercice du commerce (vitrine trop réduite). Pour les locaux d'emplacement variable, la Cass refuse d'appliquer le statut des baux commerciaux. Dés lors que l'assise territoriale n'est pas déterminée la législation n'est pas applicable.

Les conditions relatives aux cocontractants.

Pour les locataires.

Le statut des baux commerciaux est réservé au commerces inscrits au RCS.
Exceptions :
•   Extension du bail à des non inscrits au RCS : les artisans.
•   Extension du bail à certains établissements :
•   Enseignement des artistes.
•   Enseignement des auteurs.
•   Baux passés par des SPIC.

Les conditions relatives au bailleur.

2 situations particulières : incapacité et usufruit.

Incapacité.

Le bail est consenti au nom de l'incapable, il ne peut pas le faire lui-même.
C'est un acte d'administration (art 456 code civil).
Ce droit ne peut pas être renouvelé à la majorité de l'incapable.

Usufruit.

Un immeuble sous usufruit ne permet pas à l'usufruitier de consentir un bail sans l'accord du nu propriétaire (art 595 code civil) sous peine de nullité.
Une décision de justice peut permettre de passer outre ce désaccord.

Nature et durée du bail.

Conventions expressément exclues en raison de leur durée.

•   Bail emphytéotique : bail conclu pour au moins 18 ans (max 99 ans). La révision triennale s'applique à ce bail.
•   Baux de 2 ans : le bail ne doit pas donner lieu à une occupation supérieure à 2 ans même si le bailleur est d'accord. Au delà, le statut du décret de 53 s'appliquerait sauf si le locataire refuse. Ni renouvellement ni indemnité d'éviction ni formalité nécessaire. Si fraude du bailleur, application automatique du décret.
•   Les conventions d'occupation précaire : bail supérieur à 2 ans sans application du décret car les droits de l'occupants sont précaires. Le caractère précaire de la convention doit être expressément mentionné.

Conventions exclues de par leur nature.

•   Crédit-bail immobilier : loi de 66 modifiée par ordonnance de 67. Il combine différent contrats. L'ordonnance présente un problème, la faculté de résiliation triennale ne peut bénéficier au locataire qui a conclu un crédit-bail. 2 interprétations :
•   Confirmation de l'inapplicabilité du décret de 53 aux contrat de crédit-bail.
•   L'exclusion expresse d'un élément du statut signifie implicitement l'application de tous les autres éléments du statut.
La Cass a affirmé la première interprétation.
•   Concession immobilière : contrat d'au moins 20 ans qui confère au concessionnaire des droits très étendus. Interdiction de modifier les pas de porte et obligation pour le propriétaire de modifier l'aménagement du local après la concession. Aucun droit au renouvellement.

Section 2. Exécution du bail commercial.

Au moins 9 ans.
Les droits et obligations des parties au bail commercial peuvent être prévus par le contrat.

Les droits du locataire.

Jouir paisiblement et librement de l'immeuble loué.

Droit de changer l'affectation des lieux loués.

L'art 1728 code civil : le preneur doit user de la chose loué en bon père de famille et suivant la destination donnée par la bail ou celle présumée par les circonstances. Si l'usage est différent, le bailleur peut faire résilier le bail. La loi de 65 a complété le décret de 53 en permettant aux commerçants de modifier leurs activités.

Despécialisations partielles.

Droit pour le locataire d'adjoindre à l'activité prévue des activités connexes ou complémentaires. Le caractère connexe ou complémentaire relève de l'appréciation du juge qui se réfère aux usages. Peu importe que l'activité nouvelle devienne l'activité principale.