Histoire de la Pensée Juridique
La double tradition juridique de l'Europe
Cours du Professeur J.P. Poly
Niveau : Licence de Droit - Licence de Science Politique

Polycopié réalisé à partir des cours de J.P. Poly, Professeur à l'Université Paris X.
Ce polycopié n'est pas destiné à la vente et ne prétend en aucun cas remplacer les cours dispensés en amphithéâtre, c'est juste au nom de la solidarité et pour mieux assurer l'égalité des étudiants devant le service public de l'éducation qu'il a été réalisé.



Première Partie : L'Unité de la Loi

    L'unité du droit romain est le fruit d'une longue évolution. Il ne nous appartient pas ici de retracer cette dernière, qui mena du droit romain archaïque, rituel et coutumier, aux créations prétoriennes pour aboutir à une technique savant et profane, « laïque ». Nous nous plaçons au moment où se constitue le droit classique (IIe-IIIe siècles) avant d'en voir l'aboutissement (IVe-VIe siècles).


Chapitre 1 : L'unification des sources du Droit

    Vaste étendue de l'Empire. Aux disparités externes (culturelles et sociales, grandes cités / régions encore tribales) répond l'affirmation du principe de l'unité.


A- Affirmation de l'unité romaine : l'Edit de Caracalla

La situation en 212 : la citoyenneté avant l'édit (noblesse romaine, populares de Rome, élites provinciales) ; l'empereur et sa politique
Les conséquences de l'édit : intégration de nouveaux citoyens (paysannerie libre des provinces ; citoyenneté dévaluée ; noblesse administrative) ; les exclus (esclaves ; déditices)

B- Une classification d'époque : les sources du droit selon le cours du professeur Gaïus

    On a retrouvé un cours du 2e siècle du Professeur Gaïus  (datant de 161 ou 162). Ce cours est antérieur de 50 ans à l'édit de Caracalla.
Ce cours est un bon exemple : ils nous montre la perception qu'avaient les romains du droit à cette époque. On a retrouvé plusieurs copies de ce cours (une copie quasiment complète datant du 5e siècle fût retrouvée à Vérone, une autre à Autun et une autre en Egypte) et de nombreux ouvrages y font allusion (notamment dans le « Digeste » de Justinien où Gaïus est cité 150 fois) : autant d'éléments permettant de déduire que ce cours était une référence.

L'auteur et son œuvre
    Gaïus était certainement un bon professeur. On ne dispose pas de sa biographie mais on sait qu'il a vécu au moins jusqu'en 178 (puisqu'il a commenté une décision de Marc-Aurèle datant de 178). Gaïus a enseigné sous le règne d'Hadrien. Hadrien était un amoureux de l'hellénisme. Il contribua à finir d'helléniser l'orient. Les vieux romains faisaient assassiner les Gracques (nobles voulant démocratiser l'empire romain, modernes et amoureux de culture grecque). Mais avec l'empire les hellénisants l'ont emporté. Hadrien s'est placé à la tête de ce mouvement. Le droit romain de cette époque était très formaliste : ritualisme très poussé.
Ce ritualisme était encore dominant à l'époque chez les juristes. Il faudra attendre jusqu'au 2e siècle pour que la tendance helléniste (moins ritualiste) prenne le dessus. Les hellénisants étaient pour l'usage de plus de discernement (théorie des genres et des accidents).
Gaïus était de ce courant. Une étude stylistique de ses écrits a permis d'établir qu'il avait sûrement parlé le grec avant de parler le latin. Certains disent qu'il aurait d'abord enseigné à Beyrouth.
Par ailleurs, tous les autres juristes romains ont trois noms. En effet les gens de bonne famille avaient à l'époque un prénom (au choix parmi une vingtaine de noms), un nom de famille et un surnom (les décrivant). Gaïus, lui, n'a qu'un seul nom. Ce n'est pas innocent. Le nom Gaïus est une déformation de Caïus, le nom le plus répandu à Rome. Gaïus n'avait qu'un seul nom, comme les esclaves.
Ces indices laissent penser que Gaïus n'était pas romain. Hadrien s'était entouré d'affranchis grecs… on pense donc qu'il faisait partie de l'entourage de l'empereur, qu'il était un nouveau romain (sinon comment aurait-il pu devenir prof de droit ?). Gaïus a publié son cours en 161 mais ce cours a été utilisé jusqu'au 5e siècle.
Gaïus enseigne le droit en se servant de la philosophie : pour lui il y a deux sortes de droit :
- le droit des gens (le droit naturel)
- le droit des peuples (ex : le droit des romains)
Pour Gaïus, au-delà des contingences concrètes il y a un droit immatériel : de grands principes, des droits naturels. C'est une grande première de parler du droit naturel et de le présenter en premier.
Dans son cours, Gaïus se réfère aussi à un grand principe de la philosophie grecque : « le dieu inconnu » : la Justice que nous allons trouver grâce à la pensée.
Gaïus manipule aussi énormément l'histoire et se fonde sur elle. Il veut faire sortir le droit du temps et de l'espace.

Après ces considérations introductives, son cours se penchera sur les sources du droit romain :
- les sources anciennes obsolètes
- les sources anciennes actives
- les sources nouvelles

Sources anciennes obsolètes
    Au 2e siècle chez les romains on peut encore appliquer des lois datant de -400 avant JC. Gaïus commence son cours par l'étude de ces sources du droit romain : elles sont obsolètes car même si on peut toujours les invoquer, elles ne produisent plus.
    - La Loi : Il commence par la loi. C'est d'ailleurs avec la loi des douze tables (la plus ancienne loi romaine) qu'on apprenait à lire aux petits romains. Pour les romains (inconsciemment au moins) lire, c'est lire la loi. Pour eux le terme LEX est presque l'équivalent des tables de Moïse pour un juif pratiquant.
    Le terme LEX ne correspond pas exactement au mot LOI comme on l'entend aujourd'hui : une lex pouvait être un contrat-type proposé par un grand propriétaire, elle pouvait aussi être votée (mais la petite partie des nobles romains pouvant voter ne pouvait pas amender).
Pour Gaïus, la LEX est la loi votée par le peuple. Il fonde la légitimité de toutes les autres sources sur la loi, celle qui est votée par le peuple.
    - Les plébiscites : Parmi les sources anciennes, Gaïus place aussi les plébiscites. Mais il faut également entendre ce mot au sens romain. Le plébiscite est une loi votée par une assemblée du peuple, mais cette assemblée, au lieu d'être présidée par un magistrat ordinaire, est présidée par un tribun du peuple (un « populaire », quelqu'un de proche du peuple). De plus, l'accès aux assemblées de la plèbe (plèbe : pauvres + nouveaux nobles) était interdit aux vieux nobles (les patriciens)… ces assemblées qui furent révolutionnaires au 4e siècle avant JC ne l'étaient plus du temps de Gaïus.
    Pour Gaïus, le plébiscite est ce qui a été voté par le peuple et s'assimile donc à la loi.
    - Les Senatus-Consultes : La troisième source dans cette catégorie est le Senatus Consulte. Le Sénat romain regroupait tous les anciens magistrats (sauf ceux qui avaient été déclassés par les censeurs pour mauvais comportement). C'est en quelque sorte un club de vieux politiciens militaires. Ces gens-là prennent aussi des décisions qui sont des normes. Tous les magistrats ont peur du Sénat et de ses décisions : en effet, le travail de magistrat étant effectué « pour l'honneur » (i.e. : bénévolement), les magistrats s'appauvrissent vite et demandent au Sénat qu'il leur donne une province à administrer (les pots de vins et les cadeaux pleuvent sur ceux qui administrent des provinces : d'où l'adage romain « Quel est le vêtement aux poches les plus profondes ? C'est la tunique de général »). Puisque c'est le Sénat qui décide des attributions, il importe aux magistrats d'être bien avec le Sénat (et a fortiori puisqu'ils espèrent finir eux-mêmes au Sénat). Le Sénat ne donne pas d'ordres, il donne des conseils : les senatus consultes. Mais la position du Sénat donne à ces conseils un caractère obligatoire.
    Gaïus dit que le Sénatus consulte est ce que le Sénat ordonne, et c'est ce qui est fait donc c'est la loi.
    Auguste demanda à ce qu'on lui donne tout le pouvoir pour une courte durée, le temps de restaurer la démocratie. Il mettra en place le régime de Principat et se fit élire princeps senatus (le premier du sénat) : président du sénat à vie. Tous ses descendants hériteront de ce titre. De façon à pouvoir prendre des décisions s'appliquant à tout le monde, le prince allait au sénat pour proposer quelque chose : ce qui donnait lieu à un senatus consulte. Petit à petit le prince ne vint même plus au sénat, il envoyait son légiste (i.e. juriste) qui faisait voter des mesures. Ce système était une façon de ne pas avouer qu'un seul homme dictait sa voie aux autres. Les sénateurs constituaient en quelque sorte une caution morale. Le prince s'emparait des décisions du sénat dans des Oratio Principis (« discours du Prince »).

Sources anciennes actives
     Finalement, la vraie source du droit pour un romain c'est « la sagesse du droit » (Jurisprudentia). Cette sagesse est léguée par les « jurisprudents », de vieux spécialistes du droit qui écrivent chacun leur jurisprudentia (recueils regroupant leurs cas célèbres). Tout ce qui reste du droit de cette époque ce sont ces recueils. Par ailleurs, le passage obligé de leur carrière est le commentaire de l'édit du prêteur (code de procédure romaine). Ce droit romain est plus casuistique qu' autre chose.
    L'édit du prêteur : parmi les magistrats élus du peuple il y avait les prêteurs (à Rome il y avait 6 prêteurs, le plus vieux étant LE prêteur). Ces magistrats sont judiciaires mais ne jugent pas. Le prêteur intervient au début du procès. Le procès est divisé en deux phases : le prêteur intervient dans la phase préalable. Il s'intéresse à la qualification. Le prêteur à cette époque n'intervient pas en matière pénale, il intervient juste dans les affaires privées (ce qu'on appelle aujourd'hui le civil). A Rome, même quand on prouve qu'un dommage a été commis à notre encontre on n'est pas forcément jugé. Aller devant un juge est un privilège qu'on n'accorde pas à tout le monde. C'est le prêteur qui délivre un ordre de juger (sans lequel il n'y a pas de jugement) à condition que les faits entrent dans la qualification qu'il a définie. Le prêteur a une liste d'action précisément qualifiées (les prêteurs se succèdent mais la liste ne change pas - parfois une qualification est ajoutée à la liste au nom de l'intérêt général de Rome, mais on ne supprime jamais rien de la liste). Si on s'est trompé dans la demande au prêteur (car on formule la demande comme entrant dans les conditions d'une seule des qualifications de la liste) on ne peut pas en faire une autre : c'est le principe « non bis in idem » : on ne dérange le prêteur qu'une seule fois. En outre il n'y a aucun regroupement logique des qualifications dans l'édit du prêteur.
    L'édit du prêteur était affiché sur la grand place de Rome. Mais c'est juste un semblant de transparence car il n'est intelligible que pour des juristes. Le passage obligé e chaque juriste va donc être de commenter l'édit du prêteur. Au bout d'un certain temps on ne va plus directement se pencher sur l'édit du prêteur. On se penchera sur ces manuels.
    Hadrien feindra de s'apercevoir que depuis quelques temps, aucune nouvelle qualification n'a été créée. Hadrien demanda à son jurisconsulte Julien de remettre l'édit en ordre. Julien le divisa en quatre parties. Ces quatre même parties que Gaïus reprendra dans son cours.
    L'édit du prêteur est divisé en :
pars tralaticia : la partie ancienne que chaque prêteur reprend
pars nova : partie que le prêteur ajoute cette année-là

Les responsa :
Ce sont des traités ou consultations faits par des juristes sur une question précise. Cette source était si importante dans la pratique que l'empereur a voulu la contrôler grâce au « jus publice repondendi » (droit de répondre en consultation juridique à titre public). C'est l'empereur qui a inventé ça : tout juriste peut donner une consultation, mais certains ont le droit de mettre un cachet impérial en bas de leur consultation. Ces avocats donnent des consultations au nom de la République (l'empereur met son poids dans la balance).

Sources nouvelles
Les sources nouvelles sont les constitutions impériales : elles sont de quatre types :
- Les Edits (à ne pas confondre avec l'édit du prêteur) : ce sont des dispositions générales affectant l'empire entier (ex. : Edit de Caracalla).
- Les Décrets : ce sont des décisions du tribunal impérial (présidé par l'empereur). Ce tribunal est une sorte de Cour Suprême : ce sont l'empereur et de grands juristes qui jugent tout types d'affaires. Le conseil réuni en tribunal émet un décret. Ces décrets sont conservés car ils font jurisprudence.
- Les Lettres (qu'on appelle aussi parfois Mandats) : Le mandat romain est un ordre donné par l'empereur à un personnage de l'empire en raison de l'ordre public. On pourrait comparer le mandat à nos décrets d'applications ou à nos circulaires.
- Les Rescrits : un rescrit est une consultation donnée par l'empereur sur un point de droit. On appelle cela rescrit car l'empereur écrit la réponse sur le même papyrus (on réécrit sur le même papier). On peut d'ailleurs aussi demander une consultation à l'empereur avant un procès, au début du procès ou pendant le procès. En principe tout le monde peut consulter l'empereur, mais il faut payer des bakshishs (il y a des tarifs officiels). Quand il a commencé à y avoir trop de gens, l'empereur a créé la notion d'appel abusif (requête abusive sanctionnée d'une amende).
    Le rescrit est un procédé typiquement « case-law ». On s'est rendu compte que l'essentiel des codes (les lois romaines codifiées qui furent créées plus tard) sont d'anciens rescrits.

    Gaïus termine sa classification en faisant remarquer que si l'empereur a le pouvoir de faire des constitutions c'est parce qu'elles sont un peu comme la loi. Gaïus ramène tout à cette justification de la norme : on l'assimile à la loi donc on lui donne une légitimité démocratique.
    Le Prince (i.e. l'empereur) est la loi vivante : la « lex animata ».


C- « L'Esprit des lois » à Rome

Le problème du « droit vulgaire » et la domestication de la coutume
Divinisation de l'empereur et « laïcité » du Droit


Conclusion : Le droit romain classique entre « case law » et « droit légal » ?